Decisión nº 177 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Noviembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12.043

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano O.J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.833.523, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio G.A. PUCHE URDANETA, F.H., A.U. y A.M., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 9.525.129, 14.117.541 y 14.497.316 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 29.098, 55.995, 91.250 y 89.875 igual en el mismo orden; carácter que se evidencia en poder apud acta que riela al folio cuarenta y cuatro (44) de las actas procesales.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: L.V.O., titular de la cédula de identidad Nº 4.754.421, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 20.205, obrando con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, según consta de documento poder notariado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo, quedando anotado bajo el N° 44, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones; que riela en los folios setenta (70) al setenta y dos (72) de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 091 suscrita por el ciudadano S.G., actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al ciudadano O.G.d. cargo DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de noviembre de 2007, el cual fue se le dio entrada el 16 de noviembre de 2007, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el 12 de noviembre de 2008, ordenándose citar al Procurador del Estado Zulia, para que remitiera el expediente administrativo y diera contestación al presente recurso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y notificar al Gobernador del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Que durante mas de once (11) años prestó servicios para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia y en fecha 15 de agosto de 1996, recibió la Resolución Nº 091 de fecha 30 de julio de 1996 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, Economista S.G., mediante la cual lo removió de su cargo, de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 31 de agosto de 1996, recibió el aviso de egreso o A.D.E, suscrita por el Secretario de Gobierno y el Director de Personal de la Gobernación del Estado Zulia para esa fecha, en el cual señaló como causal de egreso la Destitución de conformidad con los Decretos Nos 18 y 236 de fechas 01 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995.

Que en fecha 13 de febrero de 1997, presentó recurso de nulidad del acto administrativo de su remoción y destitución por ante este Tribunal, bajo el expediente Nº 5.893 conjuntamente con otros 25 funcionarios de la Policía del Estado Zulia que fueron removidos en la misma circunstancia, por lo que la demanda fue realizada acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con lugar la demanda en fecha 18 de agosto de 2003, la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº AP42-R-2004-1638, dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1997, que revocó la sentencia dictada en primera instancia por este Tribunal, declarando inadmisible el recurso contencioso funcionarial ejercido dictaminando así mismo que “aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente y en forma individual sus respectivas querellas contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión”; decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejó bien claro que podían volver a demandar, lo cual realizó en la presente querella, destacando que su apoderado judicial fue notificado de la referida sentencia, pero no fue notificada la Gobernación del Estado Zulia, por lo que fue presentada la presente demanda a tiempo inclusive por adelantada en virtud de que aun no ha sido notificado el Gobernador, no operando por ello la caducidad de la acción.

Que en vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuso gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal.

Que ante la Junta de Avenimiento dejó expresado su rechazo a la medida tomada en su contra y solicitó un pronunciamiento conciliatorio en su caso, sin que hasta la fecha de la interposición de la querella haya recibido respuesta alguna contraviniéndose lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia vigente para el momento.

Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, los cuales son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 13 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente aseveró que no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución y el aviso de egreso, mediante la cual se removió y retiró del cargo.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de confianza ni de libre nombramiento y remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución de remoción, ni el aviso de egreso emanados de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, por cuanto de haber considerado el órgano administrativo haber estado incurso en hechos delictuales se le debía dar apertura a una averiguación administrativa y destituirse en base a esa investigación; por lo que consideró que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por todo lo antes expuesto solicitó que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, contentiva de la Resolución Nº 091 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso o (ADE) de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del estado Zulia, ciudadano S.G., por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico.

Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo.

Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales, desde su ilegal retiro hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella compareció la abogada L.V.O., con el carácter de abogada sustituta del Procurador del estado Zulia, emitiendo su defensa en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

En primer lugar solicitó la reposición de la causa al estado en que sea admitida nuevamente, previa notificación de la parte querellada de la sentencia emitida por la Corte Primera de Lo Contencioso Administrativa de fecha 22 de enero de 2007, para dar cumplimiento con la orden de dicha sentencia de notificar a la parte querellada y de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley de Procuraduría General de la República y el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Relimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Que en el supuesto caso que el Tribunal desestimare lo antes solicitado, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, aduciendo que en el caso concreto existe la condición de admisibilidad de la demanda para esta querella esta en el hecho que para el momento de ser presentado el recurso no fue acreditado el cumplimiento del requisito exigido por el Tribunal de alzada de consignación de la notificación de la parte querellada, afirmando que para la fecha de consignación del presente escrito no se había producido la misma, debiéndose interpretar como una prohibición derivada de una decisión judicial de un Tribunal de alzada, al que le ha sido otorgado la facultad de normatizar a través de sus decisiones.

Alegó la validez de los Decretos 18 y 236 de fecha 01 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995 indicando que los mismos fueron dictados por la Administración Pública Regional, mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado Zulia, fueron excluidos de la carrera administrativa; en razón de ser considerados los cargos que ocupan dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción, sirviendo dichos decretos de soporte para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales.

Que en el presente caso, en fecha 14 de mayo de 1996, fue dictada por el Econ. Salvador J González, en su carácter de Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado Zulia, la Resolución Nº 091, mediante la cual se decidió remover de la Policía del Estado Zulia al ciudadano O.G., quien ocupaba el cargo de Distinguido en el referido organismo, habida cuenta de manejarse por parte de la Administración Pública Regional el criterio de que dichos funcionarios se estimaban de libre nombramiento y remoción.

Que en cuanto a la validez de los Decretos 18 y 236 se presentan criterios jurisprudenciales y doctrinarios en lo que respecta a la aplicación inmediata de las leyes (en este caso de los decretos) y a tales efectos mencionó el artículo 24 constitucional que aun y cuando no es de aplicación estricta al presente caso, guarda cierta correlación y analogía, el cual se refiere a que “las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso”;en virtud de la cual consideró que los Decretos destacados, al aplicarse a situaciones en curso configuraron lo que doctrinariamente se ha concebido como la facta pendencia o efecto inmediato.

Que la pretendida violación del derecho por el accionante, no es procedente ya que la administración pública regional al dictar la resolución mediante la cual se removió al ciudadano O.G., lo hizo con estricta sujeción o aplicación a una norma vigente; es decir, conforme a la normativa aplicable para el momento; consumándose los hechos debatidos bajo la vigencia de la Ley vigente para ese momento que eran los Decretos 18 y 236

Que mal podía el accionante solicitar la nulidad de la Resolución de remoción, basándose en la ilegalidad de los Decretos totalmente validos, en razón de no haberse solicitado su nulidad con antelación y así fuese decretada por una autoridad judicial competente. Es decir, que para poder solicitar la nulidad de la Resolución de remoción, primero debieron ser atacados los Decretos por vía de la acción de nulidad, en razón de su ilegalidad o inscontitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto de derecho.

Que los actos administrativos pueden generar efectos aun cuando hayan sido derogadas las normas que le dieron sustento o se haya vencido el termino de su vigencia, toda vez que desaparecerán del mundo jurídico mediante sentencia ejecutoriada, lo cual indica que el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad para determinar de esa manera el alcance de los efectos que pudieren haber producido, en consecuencia si no hay un pronunciamiento de fondo respecto de los Decretos que sirvieron de fundamento jurídico no podrá solicitarse la nulidad de los actos administrativos nacidos bajo su imperio, por lo que consideró en el presente caso es requisito indispensable a la interposición de la nulidad del acto de remoción del ciudadano O.G., la declaratoria de nulidad mediante sentencia firme de los Decretos 18 y 236 dictados por la Administración Pública Regional.

Que tomando como premisa la validez de los Decretos 18 y 236, fundamento jurídico que sirvió de apoyo al acto administrativo contenido en la Resolución 091, se hace necesario señalar que al ser considerado el ciudadano O.G., como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultaba a todas luces total y absolutamente innecesario seguir el procedimiento contenido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regía para ese momento a los funcionarios públicos de carrera.

Por las razones, negó rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos de pretensión de la parte accionante y solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Dentro del lapso procesal de promoción de pruebas ninguna de las partes promovió pruebas, no obstante el Tribunal en virtud del principio de adquisición procesal entra a valorar las documentales consignadas por la parte recurrente junto al escrito de querella, en la que se observan las siguientes:

1) Copia simple de la Resolución Nº 091 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno (E) Econ. S.G., mediante la cual se resuelve remover al ciudadano O.G.d. cargo Distinguido Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia.

2) Copia simple de la Planilla Aviso de Egreso (A.D.E.) de fecha 15 de agosto de 1996, a nombre del ciudadano O.G..

3) Copia simple de constancia de trabajo de fecha 08 de octubre de 1996, suscrita por el Comisario Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Policía del Estado Zulia, mediante la cual deja constancia que el ciudadano O.G., prestó servicios a esa institución policial en el lapso comprendido del 01/02/85 al 15/08/96, desempeñándose como Distinguido Nº 0093.

4) Copia simple de notificación de fecha 15 de agosto de 1996 dirigida al ciudadano O.G., mediante la cual se notificó de la resolución de remoción y retiro Nº 0091 de fecha 14 de mayo de 1996.

5) Copia simple de escrito de reconsideración interpuesto por el ciudadano O.G. ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, entregada según se lee de sello de recibido el 28 de noviembre de 2006.

6) Copia simple de sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de enero de 2007, Juez ponente Aymara Guillermina Vílchez Sevilla.

Vista las documentales consignadas, identificadas en los particulares 1), 2), 3), 4), 5) y 6) el Tribunal observa que son copias fotostáticas simples y por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte accionada, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

PUNTO PREVIO:

La representación del ente querellado, alega como punto previo en su escrito de contestación que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en fecha 22 de enero de 2007, estableció “…como condición para incoar una nueva demanda, la consignación de la última notificación de las partes sobre la presente decisión, entendiéndose así, que hasta tanto no constare en actas las mismas, no puede ser admitido el recurso”, asimismo resaltó que en el caso particular, este Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2008 resolvió admitir cuanto ha lugar en derecho se refiere la demanda incoada por el ciudadano O.G., ordenado citar al Procurador del Estado Zulia de conformidad con la Ley; admisión producida en atención al escrito presentado por el apoderado judicial del querellante que manifestó haberse dado por notificado de la decisión de la Corte Primera, “pero este no consigna la notificación de la Procuraduría del Estado Zulia” (…). No obstante el Tribunal admitió la querella; indicando que ello vulneró los artículos 97 y 98 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República referente a la obligatoriedad de la notificación de la República y el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público referente a los privilegios y prerrogativas procesales de la República; en virtud de lo cual solicitó al Tribunal se reponga la causa al estado que sea admitida nuevamente la presente querella previa notificación de la parte querellada de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo antes mencionada.

Igualmente, subsidiariamente a la solicitud de reposición referida anteriormente opuso la “…cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del texto adjetivo civil, que establece la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta(…) pues la condición de admisibilidad de la demanda para esta querella, reposa en el hecho que para el momento de ser presentado el recurso no fue acreditado el cumplimiento del requisito por el tribunal de alzada, de consignación de la notificación de la parte querella, al mismo tiempo de afirmar que hasta la presente fecha no ha sido producida la misma, debe interpretarse como una prohibición derivada de una decisión judicial de un tribunal de alzada, al que le ha sido otorgado la facultad de normalizar a través de sus decisiones”.

Para resolver este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional de nuestro M.T. ha realizado una interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así, en sentencia N° 97, expediente N° 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela CA., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

…En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso.

Así, se encuentra que la Sala, en decisión nº 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas –sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad.

Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y analiza y, en consecuencia, se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el p.d.a. que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.

El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).

Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente:

Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…

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Por otro lado, este Juzgado estima prudente destacar el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el cual garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, el cual es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario analizar el presente caso de conformidad a la jurisprudencia y demás disposiciones constitucionales y legales anteriormente expuestas, con la finalidad de garantizar y preservar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, constata de la lectura del expediente, que la sentencia No. 2007-000074 de fecha 22 de enero de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2004-001638, mediante la cual revoca el fallo dictado en fecha 18 de de agosto de 2009 por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, dispone en la parte final de su parte motiva lo siguiente (folio 27):

Visto el error de juzgamiento en que incurrió el a quo, que no sólo permitió que fuera tramitada una querella ineptamente acumulada, sino también que transcurriera para los actores, el lapso de caducidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, esta Corte declara, en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa y que se consideren actualmente lesionados en sus derechos e intereses, podrán interponer individualmente su querella, debiéndose computar el lapso de caducidad a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión.

(Negrillas de este Juzgado)

Del referido extracto, se colige claramente que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad para los ciudadanos querellantes en la referida causa de intentar individualmente su querella; estableciendo como requisito la constancia en autos de “…la última de las notificaciones…” únicamente a los efectos del computo del lapso de caducidad de las querellas que fueran interpuesta en forma individual, determinando que el referido lapso se calcularía “…a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión”; no estableciendo por el contrario la referida decisión como requisito de admisibilidad para las querellas que fueran presentadas individualmente, la consignación de la constancia de la notificación de las partes -tal como es alegado la representación del ente querellado-.

Así las cosas, de actas se evidencia que la parte accionante se dio por notificada de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de mayo de 2007 mediante diligencia presentada por el abogado G.A.P.U., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (folio 15); no obstante aunque se observa del folio ochenta (80) que discurre exposición del Alguacil de un Tribunal de Municipio de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el que se aprecia las gestiones de notificación a la Procuraduría y al Gobernador del Estado Zulia de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo antes referida; quien juzga denota de la exposición, que dicha notificación no fue perfeccionada; lo cual obliga a presumir a este Juzgado, en atención y aplicación del principio pro actione (según el cual, en caso de duda acerca de materialización de una causal de inadmisibilidad debe siempre admitirse la acción), que el presente recurso fue incoada dentro del lapso legalmente establecido. Así se establece.

En tal sentido, en aplicación de lo expresado en las Jurisprudencias antes transcritas interpretadas en conjunto, sería contradictorio sancionar al recurrente con una reposición “…al estado que se admitida nuevamente previa notificación de la parte querellada, de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha veintidós (22) de enero de dos mil siete (2007)…”, cuando es deber de este Juzgado cumplir con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, principio este en el cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa se fundamenta para dar apertura al lapso de caducidad, tal como se evidencia del extracto de la sentencia parcialmente transcrito.

Por último, este Juzgado destaca que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “…el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia”, razón por la cual declarar la acción propuesta, devendría en una actuación ilógica por la anotada imposibilidad de cumplir la condición antes referida, así como insconstitucional en sí misma, por desconocer el principio pro actione, elemento constitutivo del derecho a la tutela judicial efectiva. (Ver. sentencia Nº 1.064 Sala Constitucional del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional). Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de “confianza”, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C.).

En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano O.J.G. fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

Así también es importante destacar que siendo el funcionario recurrente un funcionario de carrera, la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa para su retiro, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera, violándose así mismo el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente. Así se decide.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 091 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho y con violación del derecho a la defensa y debido proceso, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia ejerciendo al momento del retiro y “el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia”, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.

Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano O.J.G., del cargo DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.

No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.

En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano O.J.G. al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano O.J.G. contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 091, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia.

Segundo

SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.

Cuarta

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres minutos de la tarde (3:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 177.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 12.043