Decisión nº 001 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Enero de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 02 de Enero de 2.004

192º y 143º

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z..

En fecha, 31 de Diciembre del 2003, los Abogados J.A.V. y S.C., portadores de las cédulas de identidad números: 3.933.022 y 12.999.188, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 14726 y 68664, actuando con el carácter de Defensores del imputado O.E.P.M., portador de la cédula de identidad número: V-10.449.242 interpusieron ACCION DE A.C., de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 27, 44, 49, 83, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en contra de la violación de sus derechos constitucionales verificado por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

I

Antecedentes y fundamentos de la acción de amparo interpuesta

Los quejosos narran los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de a.c., indicando a tal efecto las actuaciones que se produjeron por ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, las cuales consistieron en lo siguiente:

Que consta de las actas procesales del expediente N° 409-03, orden de aprehensión de fecha, 11 de Diciembre del 2003, en la cual el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal ordenó a solicitud de los Fiscales encargados Duodécimo y Vigésimo Quinto del Ministerio Público la detención de su representado O.E.P.M., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ESTACIONAMIENTO MARACAIBO, C.A., cuya aprehensión se practicó ese mismo día de conformidad (sic) con el delito de peculado doloso propio y que se refiere a la nueva Ley Contra la Corrupción y en perjuicio del Estado Venezolano.

Que dicha decisión de privación de libertad fue confirmada por el A quo en el acto de presentación del imputado celebrado el día 12 de Diciembre de 2003. Que el día 22 de Diciembre del mismo año solicitaron la revisión de la medida sustitutiva de libertad por una menos gravosa, debido al precario estado de salud de su representado y por auto de esa misma fecha y con fundamento en el informe médico, el Juzgado Primero de Control acordó que el tratamiento requerido podía ser efectuado en el sitio de reclusión, negándose a revisar todas las circunstancias bajo las cuales dicho procedimiento se estaba realizando e inobservando todos los desafueros que dicho proceso se habían cometido.

Que el día 29 de diciembre del 2003, solicitaron la revisión inmediata de las decisiones que han tenido como consecuencia la privación ilegítima de la libertad de su representado con fundamento en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual citan textualmente. Igualmente citan los accionantes, los artículos 1 y 8 Constitucionales, y afirman que dichos artículos los debe relacionar el Juzgador con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En un párrafo marcado “I” y que los accionantes llaman: “INEXACTITUD E ILEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES POLICIALES” , impugnan el acta policial con la cual se inicia la presente investigación de fecha, 11 de Diciembre del 2003, en la cual señala como hora de elaboración a las dos de la tarde, y no indica la hora de terminación de dichas actuaciones, cuestiones que según los recurrentes presentan un singular interés y que en este caso ha tenido como consecuencia el que se haya creado un delito por un organismo policial y con motivo de ese hecho se le ha privado de libertad a su defendido. Afirman que en el acta policial a la cual hacen referencia intervinieron nueve funcionarios dirigidos por el Comisario Jefe H.R.D. (Jefe de la Dirección Nacional), Sub Comisario R.C., Jefe de Investigaciones de División contra el Hurto de Vehículos, Inspector Jefe J.C., Inspector EDGAR PERERIRA (SIC), Sub Inspectores J.I., E.G., Y.V. y Detective D.M., quienes no se identifican con su cédula de identidad y no suscriben dicha acta, lo cual no cumple con lo preceptuado por el artículo 49 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga” (Negrillas de los accionantes), alegan igualmente que el acta policial aparece suscrita por uno solo de los funcionarios actuantes SIN SABER A CIENCIA CIERTA CUAL DE ELLOS LA SUSCRIBE (Resaltado de sus autores). En cuanto al fondo de la misma, indican que los funcionarios actuantes que se han constituido en las instalaciones de su representada, no se refieren a la causa por la cual funcionarios de tan alta jerarquía, realizan tal procedimiento, sin la instrucción del Ministerio Público y esta INSTITUCION inadvierte este hecho, constituyéndose para los ciudadanos Fiscales un error inexcusable. Indican los quejosos que del texto impugnado se evidencia que dos de los vehículos a los cuales se les ha practicado la llamada inspección sin ordenarla el Ministerio Público, a la que se refiere dicha acta, no le fue consignada la pvr (sic) o constancia de ingreso al momento de realizar la inspección, documento este necesario para poder comparar su situación al llegar a las instalaciones de su representada, por lo que la actuación dolosa de dichos funcionarios llega al extremo de indicar que dichos vehículos han sido desvalijados, cuestión que formalmente no le es posible determinar. Aducen los quejosos que los funcionarios policiales citan el artículo de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos en relación a la sanción a estacionamientos públicos, engañando al ciudadano Juez de Control y a los Fiscales del Ministerio Público por cuanto el artículo mencionado y fundamento de sus actuaciones no los faculta para tal actividad de supervisión que luego de manera fraudulenta convierten en inspección, pero que no se encontraban bajo la instrucción de ningún Fiscal del Ministerio Público. Indican que se han violado normas de rango constitucional.

De igual manera, afirman los recurrentes que su representada, la Sociedad Mercantil ESTACIONAMIENTO MARACAIBO COMPAÑÍA ANONIMA fue allanada ilegalmente, violando los artículos 47 y 115 constitucionales que se refieren a la INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO Y TODO RECINTO PRIVADO DE PERSONAS y EL RESPETO A LA PROPIEDAD PRIVADA (Resaltado de sus autores), en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que trata del allanamiento de morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o en recinto habitado. Afirman que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tenía conocimiento de que su representada estaba siendo objeto de hurtos por parte de personas desconocidas, mediante denuncia realizada por ésta en el mes de Septiembre, que se dirigieron a la sede de su representada el día 11 de Diciembre con el conocimiento previo de un hecho punible que fraudulentamente ocultaron, tratando de aparecer los desvalijamientos de los vehículos como hechos nuevos y no como verdaderamente ocurrió, alteraron los hechos y los mismos hechos los han comprometido y esto ha quedado demostrado en las actas del expediente.

En un punto que han llamado “II INEXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION”, indican que la responsabilidad penal de las personas jurídicas contenida en la LEY CONTRA LA CORRUPCION tiene como fundamento una ficción según la cual el órgano o representante de la mismas, sería el responsable penal de los delitos cometidos por la corporación que representa, sólo que esta ficción no puede llegar al extremo de presumir como responsable penal a un órgano que no representaba la Sociedad para el momento en que los supuestos delitos se cometieron, de allí la importancia que se deriva de determinar el momento en que los delitos se han cometido, que en este caso su representado funge como Presidente de la imputada por una actuación judicial realizada el cinco de Noviembre de 2003, por lo cual al no estar demostrada en este procedimiento el momento en que el delito se ha producido ni el modo o la participación de su representada en los supuestos de hecho a que se contrae el artículo 52 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION.

En otro punto denominado “II (SIC) DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCION DE A.C.”, los quejosos citan el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y la vigente jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, las C.d.A. son los Tribunales jerárquicamente superiores de los Juzgados de Control y es por esta razón que interponen la presente acción de amparo por ante este Juzgado por encontrarse de guardia, y ser el único órgano judicial capaz de restablecer la situación jurídica infringida.

En nuevo punto denominado: “DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE A.C., indica el porqué la presente acción de amparo debe ser admitida por este Tribunal.

Así mismo en un punto llamado “IV DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS, cita la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, y copia textualmente el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de conformidad con el artículo 26 ejusdem, el DEBIDO PROCESO de acuerdo con el artículo 49 ejusdem y los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. El DERECHO A LA SALUD, según el artículo 83 Constitucional. El derecho a la LIBERTAD ECONOMICA Y A LA PROPIEDAD, de acuerdo con los artículos 112 y 115 Constitucionales.

Finalizan los quejosos, solicitando se ampare a su representado en sus derechos y garantías constitucionales denunciados y se le restablezca la situación jurídica infringida, declarando con lugar la presente acción de amparo, anulando como consecuencia de ello, el acto judicial impugnado, contenido en el auto del Juzgado Primero de Control de fecha, 11 de Diciembre de 2003, ratificado por autos de fechas 12 y 22 del mismo mes, mediante el cual se decretó la medida de privación de libertad de su representado O.E.P.M. y se suspendió el giro económico de su representada, la Sociedad Mercantil ESTACIONAMIENTO MARACAIBO COMPAÑÍA ANONIMA.

II

Consideraciones para Decidir

Los Jueces Profesionales integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, consideran oportuno hacer las siguientes observaciones:

Esta Sala una vez recibida la presente solicitud de a.c. en esta misma fecha, vista la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa que:

El artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho a la garantía constitucionales violados o amenazadas de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. En caso de duda, se observarán en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Si un Juez se considera incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia (Omissis)

. (Las negrillas son de la Sala).

Como corolario a la norma antes transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de Febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando ha establecido que:

Es doctrina de este m.T. que, en materia de amparo, no sólo es necesario analizar la naturaleza del derecho o garantía constitucionales presuntamente violadas o amenazadas de violación, a los efectos de determinar la competencia, sino que debe atenderse a la relación existente entre la violación denunciada y la situación jurídica existente entre las partes, a fin de subsumirla objetivamente dentro de los principios de competencia

.

La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 4° textualmente establece:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

(subrayado nuestro).

El artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos.

En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al Juez o tribunal que resulte competente conforme a la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

De los artículos anteriormente transcritos se infiere que toda Acción de Amparo interpuesta contra una decisión judicial debe interponerse ante un Tribunal de superior jerarquía a aquél que dictó la decisión y nunca ante un Tribunal de la misma jerarquía a aquél que dictó la decisión que se pretende impugnar por presunta violación de derechos y garantías constitucionales, por lo que la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, declarándose en este acto esta Sala de Alzada COMPETENTE para el conocimiento de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el último aparte del citado artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

III

Punto de Previo Pronunciamiento

Esta Sala una vez recibida la presente solicitud de a.c. observa que el accionante no aporta los datos concernientes a la identificación del poder conferido, tal y como lo ha establecido nuestro m.T.d.J., en jurisprudencia pacífica y reiterada, el cual ha dejado establecido que:

“(Omissis)…desde la perspectiva de la acción de amparo, la legitimación para proponerla la tienen la persona directamente afectada por la vulneración de derechos o garantías constitucionales. Otra cosa no puede deducirse del artículo 1° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuando expresa que el propósito del amparo es “…que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella…”. Lo cual sólo interesa, necesariamente, a quien ha sido afectado por los eventos que han causado la violación”.

Igualmente, con relación a la falta de legitimación para el ejercicio de la acción de a.c., esta Sala en sentencia del 06 de Febrero de 2001 (caso: Oficina G.L., C.A. y otros), estableció:

… estima esta Sala, en cuanto a lo que atañe a la naturaleza jurídica del juicio de amparo, y a su teleología, que la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción, pudiendo ser declarada de oficio in limine litis por el sentenciador, con la finalidad de evitar el dispendio de actividad jurisdiccional, lo cual se encuentra en consonancia con el fin último de la institución del a.c. y con los preceptos generales que orientan su concepción, como son la celeridad, la economía procesal y la urgencia, a fin de evitar dilaciones inútiles

.

La legitimación activa en una acción de amparo la tienen, en principio, quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos constitucionales, y no quienes tengan un simple interés en que la misma sea procedente, como sería el caso, por razones de parentesco, de los ascendientes de los imputados. Sin embargo, excepcionalmente, cuando se trata de un amparo a la libertad o seguridad personal (habeas corpus), la legitimación activa deja de ser determinada por la afectación directa para ser extendida a cualquier persona, conforme lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, razón por la cual, dicha acción de amparo puede ser interpuesta por cualquiera… (Omissis)”.

Igualmente en reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2003, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se dejó establecido que:

(Omissis)… La circunstancia que antecede impide a esta Sala tener la indispensable certeza acerca de la voluntad de quien se señala como parte actora, tanto en lo que concierne a la representación de quien funge como su apoderado, como en lo que toca al ejercicio mismo de la demanda. En particular, la incertidumbre acerca de la voluntad del presunto agraviado impide a la Sala formarse criterio acerca de la presente demanda, visto que no se sabe a ciencia cierta si cabe atribuir al presunto agraviado los dichos de quien funge como su representante. Por otra parte, yerra la Abogada (…) al sostener que se trata del mismo juicio para el cual se le otorgó el poder (…), no de otro distinto, en una instancia extraordinaria como es la de la Sala Constitucional. El juicio de amparo, es muy por el contrario, un proceso distinto del ordinario en el que se produce la sentencia impugnada, en el que deben ventilarse, exclusivamente violaciones a derechos fundamentales y no, en tercera instancia, el mismo asunto decidido por los Tribunales de instancia. También debe ser apuntado que la representación sin poder por la parte actora sólo la pueden asumir: “El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad”, según lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil… (Omissis)”.

En el presente caso, habiendo observado prima facie la no consignación del poder por parte del accionante, la Sala sin embargo acordó no ordenar su notificación a los fines de la corrección del vicio detectado, conforme a los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerarlo inoficioso e innecesario.

IV

De la decisión de este Tribunal

actuando en Sede Constitucional

Ahora bien, una vez asumida por parte de esta sala de alzada la competencia para conocer de la presente causa y en virtud de tratarse de un recurso extraordinario, como lo es la acción de a.c. que requiere la aplicación del principio de celeridad procesal, este tribunal colegiado entra a analizar el presente asunto y en consecuencia realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que el presente recurso de amparo, incoado con fundamento en la violación de los artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 26, 49, 83, 112 y 115 ejusdem, referidos a la violación de la libertad personal, el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la salud, la libertad económica y a la propiedad, en virtud de que su defendido se encuentra –en su criterio- ilegítimamente privado de su libertad, por lo que solicita mediante el presente recurso de a.c., la nulidad de la decisión en la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad y mientras se resuelve la presente acción de amparo, sea decretado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala en primer lugar, que el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual procederá si se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, obró conforme a derecho. En este sentido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2003, Expediente N°: 03-0718, que: “(Omissis)…En este aspecto, observa la Sala, que el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, obró en el contexto de una facultad conferida por una norma legal, por consiguiente ajustado a derecho, razón por la cual mal puede considerarse que actuó fuera de su competencia o incurrió en abuso de poder o usurpación de funciones, toda vez que el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere al juez la potestad de decretar las medidas de coerción que considere pertinentes, a fin de que no haga nugatoria el fallo definitivo, razón por la cual esta Sala concuerda con el argumento planteado por la Corte de Apelaciones cuyo fallo se consulta, más no con lo dispositivo del mismo por cuanto la presente acción de a.c. debió ser declarada improcedente in limine litis de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (Omissis)”.

Igualmente observa la Sala, que los accionantes pretenden con la presente acción de amparo restituir una situación jurídica infringida sin haber utilizado los medios de impugnación ordinarios que establece la ley, contenidos en el Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos; pudiendo en consecuencia ejercer el recurso de apelación previsto en el artículo 447 ordinal 4° del mencionado Código Adjetivo penal, para impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Control que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado O.P.M..

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 411 de fecha 06 de Marzo de 2002, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, dejó sentado que:

La jurisprudencia de este Alto Tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juzgado superior, al examinar la argumentación del a quo para declarar la admisibilidad o rechazo de dicha solicitud, posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado por aquél.

Del análisis efectuado por esta Sala Constitucional sobre el pronunciamiento proveído por la Corte de Apelaciones, objeto de la revisión por vía de consulta, se evidencia la justedad de lo decidido, pues los accionantes han debido ejercer, ante la Corte de Apelaciones, el recurso de apelación contra la medida privativa de libertad así como contra cualquier otro pronunciamiento contenido en el acta de la audiencia preliminar que, en su concepto, les hubiese causado un gravamen irreparable, según las previsiones del artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de la acción de amparo, conforme lo ha venido sosteniendo esta Sala Constitucional.

Del mismo modo, si los accionantes, durante la celebración de la referida audiencia, consideraron que alguna actuación judicial devenía vulneratoria de sus derechos constitucionales, dicho actuar debió objetarse mediante la nulidad, medio de impugnación de los actos procesales, previsto en los artículos 190 y siguientes del referido instrumento procesal.

Debe reiterarse, una vez más que resulta impertinente utilizar la acción de a.c. para el restablecimiento de una situación jurídica, que se pretende lesiva, cuando exista otro recurso judicial previo, para lograr su expedita obtención, a menos que se demuestre que tal medio recursivo resulta inaplicable al caso concreto. Permitir tal proceder, implicaría subvertir el orden legal preestablecido, lo cual conllevaría al desuso e incumplimiento de los dispositivos procesales previstos por el legislador.

En este orden de ideas, esta Sala Constitucional en diversos fallos (vid. Sentencias N° 093/2000, 071/2000, 634/2000, 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 29/2001, 30/2001, 46/20001, 331/2001, 1488/2001, 1496/20001, 1488/20001, 1591/2001 y 1809/2001) ha robustecido la exigencia del agotamiento de la vía judicial previo al ejercicio del amparo, dado que la vía de protección constitucional está destinada a resguardar, de manera reforzada, el goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna y aun aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no pueda declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional (Omissis)

.

Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reciente de fecha 18 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó establecido que:

(Omissis) Analizando la segunda actuación que supuestamente es violatoria de los derechos constitucionales del accionante, esto es, la medida cautelar privativa de libertad decretada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se observa que la defensa del recurrente podía ejercer recurso de apelación contra la aludida medida de considerarla violatoria de los derechos constitucionales de su defendido.

En este sentido, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece que serán inadmisibles las acciones de amparo cuando el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho usos de los medios judiciales preexistentes.

Ahora bien, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que la causal de inadmisibilidad anterior, se configura también, cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque éste no haya sido ejercido, esto se debe a que la acción de a.c. busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía constitucional.

Igualmente, se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales; al respecto se observa lo señalado por esta Sala en la sentencia del 9 de Noviembre de 2001 (caso: Oly Henríquez de Pimentel), en la cual se expresó lo siguiente:

Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos procedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal (a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(…)

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que haya sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

.

Visto lo anterior, esta Sala estima que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada podía ejercer el recurso de apelación, previsto en el artículo 447, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que el accionante en amparo tenía la vía ordinaria para impugnar la medida privativa preventiva de libertad decretada, el 11 de Noviembre de 2002, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Asimismo, debe señalar esta Sala Constitucional que la defensora del imputado no expuso, en el escrito contentivo de la acción de amparo, motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y no el recurso de apelación, medio judicial dispuesto en la ley penal adjetiva.

En razón de lo expuesto, estima esta Sala que el caso bajo examen se subsume en el supuesto normativo previsto en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, motivo por lo cual, la presente acción de a.c. resultaba a todas luces inadmisible, y así se declara.

Por otra parte, precisa esta Sala señalar que la actuación de la Corte de apelaciones relativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad a favor del accionante a través de la solicitud de amparo, no se encuentra ajustada a la doctrina emanada de esta Sala Constitucional, toda vez que ha sido criterio reiterado que en la jurisdicción constitucional no puede salvo cada excepcionales –acordarse medidas que incidan en la libertad del imputado, lo cual es un ejercicio propio de la jurisdicción penal ordinaria, y que en todo caso sólo podría instarse al juez de la causa por orden público constitucional a otorgarlas, lo que dependería de las circunstancias fácticas del caso que esté conociendo.

No obstante lo anterior, en el presente caso, esta Sala no prejuzga sobre la libertad del imputado por cuanto como antes se señaló, corresponde al juez que esté conociendo de la causa principal, de considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar medida cautelar privativa preventiva de libertad en contra del imputado.

Atendiendo a los señalamientos anteriores, la Sala declara inadmisible la demanda de amparo incoada. (Omissis)”.

En relación a lo alegado por los accionantes respecto de: “que la presente acción no puede ser atacada mediante el ejercicio de recurso ordinario alguno, toda vez que la única acción breve, sumaria y eficaz que nuestro ordenamiento jurídico concede en los actuales momentos para la protección de los derechos y garantías constitucionales ante la violación de estos, lo constituye la acción de a.c.. Ciertamente, el recurso de apelación y el recurso de revisión, constituyen los recursos ordinarios a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, no tienen eficacia alguna en los actuales momentos ya que es un hecho público y notorio que con motivo de las vacaciones de navidad y año nuevo, el Juzgado Primero de Control, se encuentra cerrado, por lo que el único recurso breve y sumario que cuenta nuestro representado en los actuales momentos para restablecer de inmediato los derechos constitucionales vulnerados por la actuación del Juzgado Primero de Control ….(Omissis)”; a este respecto considera la Sala actuando en sede constitucional, aclararle a los accionantes, que tal aseveración no contiene ningún asidero, toda vez que, tal y como se encuentra demostrado inclusive con la presente decisión, los Tribunales de Control, se encuentra funcionando por sistema de guardias, e igualmente así lo realizaron las C.d.A.; por ello, mal pueden alegar los accionantes como fundamento para la interposición del recurso de amparo, sin haber agotado los medios o recursos ordinarios que prevé la Ley, por cuanto tal afirmación no se corresponde con la realidad.

Observa esta Alzada que en los quejosos en el primer punto de su escrito alegan que con vista al informe que se refería a la salud de su representado, presentado por el Médico Forense el día 22 de Diciembre de 2003 solicitaron la revisión de la medida sustitutiva de libertad por una menos gravosa, y que el Juzgado Primero de Control, acordó que el tratamiento requerido podía ser efectuado en el sitio de reclusión, negándose a revisar todas las circunstancias bajo las cuales dicho procedimiento se estaba realizando. De igual manera afirman los accionantes que en fecha, 29 de Diciembre del mismo año, solicitaron la revisión inmediata de las decisiones que han tenido como consecuencia la privación ilegítima de la libertad de su representado con fundamento en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se desprende del escrito contentivo del recurso de amparo que en el punto número III, que los quejosos han denominado: “DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE A.C., alegan que la presente acción de a.c. debe ser admitida por esta Alzada, toda vez que la violación frente a la cual se ejerce la presente acción: … (omissis)… “No puede ser atacada por nuestro representado mediante el ejercicio de recurso ordinario alguno, toda vez que la única acción breve sumaria y eficaz que nuestro ordenamiento jurídico concede en los actuales momentos para la protección de los derechos y garantías constitucionales ante la violación de estos, lo constituye la acción de a.c.. Ciertamente, el recurso de apelación y el recurso de revisión, constituyen los recursos ordinarios a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, no tienen eficacia alguna en los actuales momentos ya que es un hecho público y notorio que con motivo de las vacaciones de navidad y año nuevo, el Juzgado Primero de Control, se encuentra cerrado, por lo que el único recurso breve y sumario que cuenta nuestro representado en los actuales momentos para restablecer de inmediato los derechos constitucionales vulnerados por la actuación del Juzgado Primero de Control”.

Ahora bien, no consta en actas que efectivamente, los accionantes en amparo hayan hecho uso de la revisión de medida, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del contenido del escrito presentado una evidente contradicción, ya que en un primer punto afirman que solicitaron la revisión de la medida por ante el A quo, y luego en otro punto de su escrito, afirman que no pueden hacer uso del recurso ordinario de revisión por encontrarse cerrado el Juzgo Primero de Control con motivo de las vacaciones de navidad.

Del análisis del escrito contentivo de la solicitud de amparo, advierte esta Sala que los recurrentes pretenden que se sustituya la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el ciudadano O.E.P.M., por una menos gravosa.

En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que, “la vía idónea para solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, es a través del examen y revisión de la misma, conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha solicitud podrá formularla –el imputado o su defensor-, las veces que lo considere conveniente… (Vid. Sentencias números 3308 del 18 de Diciembre de 2002 y 1882 del 12 de Agosto de 2002)”.

Por otra parte, habiendo quedado firme la privación preventiva judicial de libertad por no haber hecho uso del recurso ordinario de apelación en la oportunidad correspondiente y ante la incertidumbre del uso del examen y revisión de la medida que se desprende de las contradicciones del escrito presentado por los accionantes, recurso este que puede ser ejercido por el accionante en cualquier momento, tal y como lo dispone el citado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, la acción de amparo interpuesta resulta INADMISIBLE IN LIMINE LITIS, atendiendo a los principios de celeridad procesal, verificando las posibilidades de éxito de la pretensión, por cuanto se evidencia que no puede prosperar en la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

V

Dispositiva

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE IN LIMINE LITIS la acción de A.C. incoado por los Abogados en ejercicio J.A.V. (INPRE N° 1.616) y S.C. (INPRE N° 8.512) obrando con el carácter de defensores del ciudadano O.E.P.M. titular de la Cédula de Identidad N° 10.449.242, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Anticorrupción en perjuicio del Estado Venezolano, atendiendo a los principios de celeridad procesal, verificando las posibilidades de éxito de la pretensión, por cuanto se evidencia que no puede prosperar en la definitiva.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y consúltese en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.E.R.R.

Juez Ponente Juez de Apelación

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 002-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA