Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 8 de Abril de 2010
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito |
| Ponente | Betti Ovalles Lobo |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
ASUNTO: FP11-N-2009-000049
En el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano O.J.A., cédula de identidad Nº 12.359.662, representado judicialmente por los abogados J.A.C., y G.d.V.G.H., Inpreabogado Nº 98.882 y 127.282, respectivamente, en contra de la Resolución Nº RDC-030-2008 dictada el 22 de octubre de 2008 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual procedió a removerlo del cargo de Auditor Senior, adscrito a la Coordinación de Control Posterior, representado el Municipio por los abogados M.F., A.B. y J.A.S., Inpreabogados Nº 95.088, 84.700 y 135.600, respectivamente, se dicta sentencia con la siguiente motivación.
Interpuesto el contencioso administrativo funcionarial en fecha doce (12) de febrero de 2009 se dictó sentencia de admisión el diecisiete (17) de febrero de 2009, ordenando sustanciar el asunto por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a cuyo efecto se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del mencionado Municipio, la representación judicial del Municipio contestó la querella mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de julio de 2009, se celebró la audiencia preliminar el cinco (05) de agosto de 2009, no lográndose conciliación se inicio el lapso probatorio, la parte recurrente ejerció su derecho a promover pruebas mediante escrito presentado el diez (10) de agosto de 2009, ratificando el valor probatorio de la resolución incorporada al proceso, del acta de fiscalización y de la constancia de nombramiento de los cargos incorporadas al proceso e impugnó el poder que le fue conferido por el Alcalde a los abogados antes mencionados, asimismo promovió testimoniales, la parte recurrida mediante escrito presentado en fecha doce (12) de agosto de 2009, promovió prueba documental, las pruebas fueron proveídas mediante auto de fecha veintidós (22) de septiembre de 2009, se admitieron las documentales promovidas por las partes y se inadmitió la prueba testimonial, finalmente se oyeron las conclusiones de las partes en forma oral en la audiencia definitiva celebrada el veintitrés (23) de febrero de 2010 y se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso incoado.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISION
Observa este Juzgado que el ciudadano O.J.A. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución Nº RDC-030-2008 dictada el 22 de octubre de 2008, suscrita por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se procedió a removerlo del cargo de Auditor Senior, alegando que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad por violación del principio de legalidad y tipicidad sancionatoria y prescindencia del procedimiento legalmente establecido para la destitución de los funcionarios públicos.
Observa este Juzgado que el acto impugnado se encuentra inserto en el expediente evidenciándose que este ordenó la remoción del cargo que ejercía el recurrente por dos circunstancias: una: que el cargo ejercido es calificado de libre nombramiento y remoción y, dos: que el funcionario incurrió en la comisión de una falta disciplinaria al realizar actividades comerciales personales en su negocio OSWALDO’S ESTUDIOS F.P., estando de reposo médico para el ejercicio de sus funciones públicas, actitud que consideró contraria a la ética y honestidad que debe regir el comportamiento de todo funcionario público, según el Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.496 de fecha 15/07/1998, en tal sentido se cita el último considerando y el resuelve de la resolución impugnada rezan:
CONSIDERANDO
Que en fecha 22/10/2008, funcionarios adscritos a éste Organismo Contralor Municipal en atención a la Credencial de Comisión Nº 2641-2008 de fecha 21/10/2008 y con la finalidad de verificar la sinceridad de los reposos presentados por el funcionario O.A., titular de la cédula de identidad Nº 12.359.662, quien se desempeña en el cargo de Auditor Senior adscrito a la Coordinación de Control Posterior de esta Institución, se trasladaron al Local Comercial OSWALDO’S ESTUDIOS F.P., ubicada en la Avenida 5 de Julio, Edificio Gorgona frente a la unidad Educativa Orfanato Bolívar, logrando observar in situ al referido ciudadano realizando actividades comerciales personales propias del funcionamiento del local comercial, siendo que el mismo se encuentra de reposo médico, actitud ésta contraria a la ética y honestidad que debe regir el comportamiento de todo funcionario público.
RESUELVE
ARTIUCLO PRIMERO: La Remoción en el cargo de AUDITOR SENIOR que venia desempeñando el ciudadano O.A., titular de la cédula de identidad Nº 12.359.662, adscrito a la COORDINACIÓN DE CONTROL POSTERIOR de éste órgano Contralor Municipal de Heres, todo ello en virtud que el supra identificado ciudadano ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, además de ser de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública y, la necesidad de adecuar la estructura administrativa y funcional de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los nuevos retos y exigencia que requiere la función pública en los actuales momentos. Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecido en la ley.”(Cita Textual). Por cuanto, se logró constatar que el referido ciudadano se encuentra realizando actividades comerciales personales en su negocio OSWALDO’S ESTUDIOS F.P., estando de reposo médico para el ejercicio de sus funciones en éste Ente Contralor Municipal, actitud contraria a la ética y honestidad que debe regir el comportamiento de todo funcionario público, tal como lo prevé el Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.496 de fecha 15/07/1998”.
El acto parcialmente citado es impugnado por el recurrente alegando que se dictó con prescindencia del procedimiento legalmente previsto porque fue removido del cargo que ejercía por estar realizando actividades comerciales personales estando de reposo médico, es decir, se le sancionó por una falta sin que se le sustanciara el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando configurada la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita parcialmente la argumentación invocada:
La destitución del cual fui objeto, fueron violados todos mis derechos constitucionales, en virtud de que no fue aperturado el procedimiento establecido en el capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el procedimiento administrativo es nulo, por cuanto hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley.
En el presente caso existió carencia total y absoluta de acto de trámites procedimentales legalmente establecidos para su nacimiento, lo cual crea elementos suficientes para que se configure en el presente caso, un abierto abuso de derecho por parte de la Administración… de tal modo de actuar, queda configurado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
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Por tales razones solicitó que se decretara la nulidad absoluta de la Resolución Nº RDC-030-2008 dictada el 22 de diciembre de 2008 que ordenó su remoción del cargo de Auditor Senior.
Por su parte, la representación judicial del Municipio negó la procedencia del recurso en tal sentido admitió la emisión de la resolución impugnada, negó la violación del principio de legalidad y tipicidad sancionatoria, alegó que las causales de destitución solo se aplican a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios de libre nombramiento y remoción como es el cargo que ejercía el recurrente, que por ser un funcionario de confianza no se requería que se le siguiera procedimiento disciplinario alguno para su remoción, por cuya razón no se le instauró ningún tipo de procedimiento y solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso funcionarial incoado, se cita parcialmente los alegatos de defensa invocados por la representación judicial del Municipio:
Niego, rechazo y contradigo la presunta irregularidad manifestada por la parte recurrente basada en que la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como causal de destitución: la actividad comercial personal realizada por el ciudadano O.J.A., antes identificado, incurriendo en un falso supuesto, en virtud que el procedimiento de destitución, establecido en los artículos 82 al 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales solo se aplican para los funcionarios de carrera y no para el ciudadano O.J.A., siendo el mismo un funcionario de confianza por ende de libre nombramiento y remoción.
Niego, rechazo y contradigo la existencia del acto sancionatorio alegado por el ciudadano O.J.A., supra identificado, ya que mal pudo existir un procedimiento disciplinario de destitución en virtud del cargo desempeñado, el cual no fue necesario aplicar al ciudadano O.J.A., antes identificado, por ser este un funcionario de confianza por ende de libre nombramiento y remoción…
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Observa este Juzgado que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, por ende, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de la citada disposición constitucional se desprende que el debido proceso administrativo es una garantía que le asiste a todas las personas, por ende, independientemente de la condición del funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, si la Administración para la cual presta servicios le imputa la comisión una falta disciplinaria debe seguirle el correspondiente procedimiento administrativo que le garantice el derecho a la defensa y le permita alegar y probar lo conducente contra el cargo que le es imputado, en este orden de ideas el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula las causales de nulidad absoluta que pueden adolecer los actos administrativos, reza:
Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
(Destacado añadido).
En relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los actos administrativos sancionatorios que impliquen la destitución de los funcionarios, la Corte de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 1.814 de fecha 21 de noviembre de 2000, se ha pronunciado señalando lo siguiente:
…Ante tal situación, debe esta Alzada efectuar ciertas consideraciones, empezando por indicar que todo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo.
De lo contrario, se estaría atentando contra el derecho de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir alegatos y probanzas que estimaran pertinentes. Ello es producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la ley.
En otras palabras, el sancionado debe tener conocimiento previamente de los hechos que se investiguen, y de las sanciones que podrían aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considere en tiempo oportuno…
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Congruente con lo expuesto considera este Juzgado que todo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo, porque de lo contrario, se estaría atentando contra el derecho de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir alegatos y probanzas que estimaran pertinentes, producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan y oído en la forma que indique la ley, en el caso de autos, la Administración Municipal le imputó al recurrente la comisión de una falta observada en un acta de fiscalizaron en la que se determinó que el funcionario: “se encuentra realizando actividades comerciales personales en su negocio OSWALDO’S ESTUDIOS F.P., estando de reposo médico para el ejercicio de sus funciones en éste Ente Contralor Municipal, actitud contraria a la ética y honestidad que debe regir el comportamiento de todo funcionario público, tal como lo prevé el Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.496 de fecha 15/07/1998”, sin garantízale al funcionario el debido proceso administrativo, por ende, no le queda otro camino a este Juzgado que declarar CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano O.J.A. en contra del MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia NULA la Resolución Nº RDC-030-2008 dictada el 22 de octubre de 2008 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo de Auditor Senior, adscrito a la Coordinación de Control Posterior, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Asimismo se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa. Así se decide.
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DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano O.J.A. en contra del MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia NULA la Resolución Nº RDC-030-2008 dictada el 22 de octubre de 2008 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo de Auditor Senior, adscrito a la Coordinación de Control Posterior y se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación del Sindico Procurador Municipal de la presente sentencia y una vez que conste en autos la práctica de la notificación se iniciará el lapso para el ejercicio del recurso de apelación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de abril de 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA
B.O.L.
LA SECRETARIA
ANNA FLORES FABRIS
