Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Enero de 2013
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Alejandro José Gómez Mercado |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado, en fecha 01 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 08 de noviembre del mismo año, el ciudadano O.F.C.G., titular de la cédula de identidad número V- 12.377.190, debidamente asistido por las abogadas YASMIRA DEL CARMEN ARANDIA UZCATEGUI y N.Y.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 69.603 y 84.830, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA.
En fecha 27 de noviembre de 2012, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 41 del expediente judicial).
En fecha 29 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano O.F.C.G.. Asimismo se ordenó notificar a la Ministra del Poder Popular para la Educación Universitaria (ver folio 42 del expediente judicial).
En fecha 05 de diciembre de 2012 el Alguacil de este Tribunal consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
(…)
Ahora bien, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. De no decretarse la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que se impugna, se verá gravemente afectada la protección que el Estado debe garantizar, en el presente caso a la paternidad, puesto que es evidente el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), se evidencia del acta de nacimiento de mi hijo, en la que se puede constatar que para el momento de mi DESTITUCIÓN, del cargo de Profesional II que desempeñaba en el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, adscrito al Comité de Evaluación y Acreditación de Programas e Instituciones de Educación Superior, dependiente del Despacho del Viceministro de Desarrollo Académico, físicamente trasladado a la Oficina Estratégica de seguimiento y Evaluación de Políticas Públicas, me encontraba amparado de la inamovilidad laboral del padre o fuero paternal.
Es importante resaltar el daño que se le causa a mi hijo el N.O.R.C.Q., quien es mi menor hijo, como consecuencia de mi destitución inconstitucional e ilegal, por parte del Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, que irrespetó de manera flagrante mi Inamovilidad de Padre o Fuero Paternal, puesto que mediante una comunicación de fecha 03 de mayo del 2.012, le participe al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria del nacimiento, cuando solicite el pago por nacimiento y la incorporación de mi hijo recién nacido (para ese momento) al seguro que ese Ministerio mantiene a favor de los empleados y familiares.
Por tal razón solicitó, a este competente Tribunal, que una vez sea admitido el presente Recurso, sea decretada CON LUGAR, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Número ORH-2012-4529 de fecha 31 de Julio del 2.012 y la Resolución Número 3276 de fecha 16 de Julio del 2.012, ambos dictados por la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria; recibido por mi de manera efectiva en fecha 06 de Agosto del 2.012; que decidió: DESTITUIRME del cargo de Profesional II que desempeñaba en el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria.-
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.
Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En este sentido, debe el J. velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Número ORH-2012-4529 de fecha 31 de Julio del 2.012 y la Resolución Número 3276 de fecha 16 de julio del 2012, ambos dictados por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria y notificado de manera efectiva en fecha 06 de agosto del 2012.-
Del referido acto se infiere que el mismo recoge dos actuaciones Administrativas distintas, por una parte ordena la remoción del funcionario O.F.C.G., antes identificado, entendiendo la remoción como el acto administrativo a través del cual la Administración manifiesta su voluntad de separar a la persona del funcionario del cargo que venía desempeñando, y el retiro el cual comprende la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente empleador una vez cumplidas las formalidades de ley.
En tal sentido la jurisprudencia patria ha sido tajante al señalar que el acto de remoción y de retiro aun cuando se contengan en el mismo documento administrativo representan actuaciones que por sus efectos resultan independientes entre si, donde la remoción es presupuesto necesario del retiro pero no a la inversa. Entonces, es bajo esa perspectiva de independencia que este Tribunal procederá a analizar la solicitud de tutela cautelar efectuada en la presente causa, advirtiéndose que incluso podría otorgarse la tutela solicitada sobre efectos particulares de cada acto cuyo contenido pudiera entenderse lesivo de los derechos invocados, observándose lo siguiente:
Que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser destituido, en fecha 16 de julio de 2012, no se tomó en cuenta el nacimiento de su hijo en fecha 11 de abril de 2012, todo lo cual consta en acta de nacimiento de fecha 30 de abril de 2012 que cursa inserta al folio 26 del expediente judicial lo que deja ver al menos en esta etapa procesal, configurada la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la tutela cautelar.
En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia un niño que acaba de nacer, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, por lo que advierte que resulta clara la presunción del buen derecho que asiste al querellante en la presente causa, la cual deviene de la sola demostración que emerge del acta de nacimiento, que configura el supuesto de protección previsto en el articulo 76 de la Carta Magna, y con ello la necesidad de protección integral al nacido.
En cuanto al requisito denominado tradicionalmente periculum in mora este Tribunal advierte que fundamenta el querellante su configuración en la necesidad que tiene de proveer los medios necesarios para la manutención del niño, circunstancia ante la cual este sentenciador conciente de la necesidad que tiene de garantizar la asistencia del hoy nacido en atención a las especiales necesidades que en materia de salud tiene un recién nacido y en aras de evitar se vea interrumpido su acceso al servicio habitual que venia controlando su desarrollo, lo que podría generar un daño de difícil reparación, y en atención a que el derecho a la salud constituye un derecho humano, considera acreditada en esta causa, al menos en esta etapa procesal el peligro en la demora. Y así se declara.-
En consecuencia, partiendo de la premisa de que el acto de retiro es el que materializa la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente y de los beneficios que este comporta, y sin que en esta etapa procesal se haya materializado un análisis sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del ser que acaba de nacer proporcionar la tutela anticipada al niño, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el padre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos recurridos en sí mismo, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva, razón por la cual en estricta aplicación de las nuevas tendencias doctrinarias en materia de tutela cautelar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se suspenden parcialmente los efectos del acto administrativo de destitución, únicamente en lo que se refiere al retiro del niño O.R.C.Q., hijo del ciudadano O.F.C.G., del beneficio del seguro médico prestado a los empleados del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que en esta etapa procesal se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE en los términos expuestos la medida cautelar y en consecuencia: se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA haga cesar los efectos del acto de retiro recurrido con respecto al niño O.R.C.Q., hijo del ciudadano O.F.C.G., titular de la cédula de identidad número V- 12.377.190, del beneficio del seguro médico, ello en atención a la necesidad de garantizar la continuidad de dicho servicio a esta para su desarrollo integral tutelado por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia de que los demás alegatos serán resueltos al momento de dictar la sentencia de fondo en la presente causa, sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.
Asimismo, se aclara en aras de precaver solicitudes posteriores que dada la naturaleza del presente fallo, cuyo contenido trasciende de los derechos de las partes en juicio para brindar protección a un tercero que se encuentra en una relación particular con el querellante; el presente fallo no contiene pronunciamiento alguno sobre el control del contenido de los actos recurridos en sí mismo, por lo que al haberse suspendido los efectos únicamente del acto de retiro en lo que se refiere al disfrute por parte del nacido del seguro médico prestado a los funcionarios del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA, debe entenderse al menos en esta etapa procesal que en todo lo no previsto en la presente decisión, los actos recurridos se mantienen en plena vigencia y así se declara.-
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE en los términos expuesto la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano O.F.C.G., titular de la cédula de identidad número V- 12.377.190, debidamente asistido por las abogadas YASMIRA DEL CARMEN ARANDIA UZCATEGUI y N.Y.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 69.603 y 84.830, contra el administrativo contenido en el Oficio Número ORH-2012-4529 de fecha 31 de Julio del 2.012 y la Resolución Número 3276. de fecha 16 de julio del 2012, ambos dictados por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria y notificado de manera efectiva en fecha 06 de agosto del 2012, en consecuencia:
Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA proceda a materializar la INMEDIATA restitución del beneficio del seguro médico al niño O.R.C.Q., hijo del ciudadano O.F.C.G., titular de la cédula de identidad número V- 12.377.190.
Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los CATORCE (14) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
DR. A.G.
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 07134
AG/HP/Nedam
