Decisión nº PJ0022009000011 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 10 de Marzo de 2009

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por la abogada M.A.P., en su carácter de Apoderada Judicial de la Demandada, en fecha 16 de diciembre de 2008, e igualmente por el abogado J.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 08-enero-2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 15 de diciembre de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por los ciudada¬nos OSMER R.M.S. y R.M.H.R., en fecha 25 de septiembre de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello; admitida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Puerto Cabello, en fecha 01-octubre-2007, reclamando indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, contra la Sociedad Mercantil CINDU DE VENEZUELA, S.A.; una vez notificadas las partes y celebrada la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones, es levantada acta por dicho Juzgado, en fecha 26-febrero del 2008, en la cual da por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación, por lo cual remite el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien distribuye la causa al Juzgado Quinto de Juicio de Puerto Cabello; quien luego de cumplir los tramites correspondientes, procede en fecha 15 de diciembre de 2008 a dictar sentencia, declarando parcialmente con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por ambas partes, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Puerto Cabello, que con tal carácter resuelve la controversia referida al Recurso Ordinario.

Este Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-16)

Alegan los actores en apoyo de su pretensión:

 Que los trabajadores OSMER R.M.S. y R.M.H.R. en fecha 20 de enero de 2000 y 23 de enero de 2001, respectivamente, comenzaron a prestar sus servicios personales subordinados en calidad de arrumadores, (caleteros de láminas de zinc) para la empresa Cindu de Venezuela, S.A.

 Que la labor la realizaban en un horario comprendido de 07:30 a.m., a 04:30 p.m. durante una jornada de nueve (09) horas hasta el día jueves y ocho (08) horas hasta el día viernes, la cual se hacía para compensar el día sábado no trabajado, pero generalmente la jornada era de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., con opción a trabajar horas extras (sobretiempo), incluso la labor se extendía muchas veces de lunes a sábado hasta las 7:00 p.m. y 9:00 p.m.

 Que realizaban labores de levantamiento y caleteo de láminas desde el sitio de su fabricación hasta colocarlas sobre las gandolas que las transportaban a distintos lugares del país.

 Que el caleteo se realizaba mediante un recorrido de aproximadamente quince metros (15 Mts.), de distancia desde el sitio de ubicación de la máquina que las fabrica y las gandolas transportadoras.

 Que dichas máquinas fabricadoras desarrollan un velocidad de veintiocho (28) a treinta (30) metros por minuto.

 Que dependiendo de las medidas deben levantarlas y caletear durante una (01) a dos (02) horas continuas y así sucesivamente hasta completar las jornadas de trabajo aludidas.

 Que los pesos de las láminas de Acerolit, Acerotec, Cindutop, Cindurib y Cindulit180 de cinco metros (5mts) oscilan entre veinticuatro y veinticinco (24 y 25 Kgs).

 Que debido al rendimiento de la máquina en la fabricación de dichas láminas, por instrucciones del supervisos de la empresa ciudadano R.G., debían levantar y caletear hasta dos (02) láminas con un pesos de veintisiete con ochenta y cinco Kilogramos (27,85 Kgrs), cada una, para colocarlas sobre las gandolas de carga pesada.

 Que durante la jornada de trabajo cargan dichas láminas soportando en sus hombros un peso superior a los cincuenta (50 Kgs), que resulta de multiplicar dos láminas de veintisiete con ochenta y cinco Kilogramos (27,85 Kgs), cuyo resultados es de cincuenta y cinco con setenta Kilogramos (55,70 Kgs).

 Que el trabajador OSMER R.M.S. a mediados del mes de junio del año dos mil cinco (2005), en virtud del sobrepeso que soportaba comenzó a experimentar molestias y serios dolores y muy fuertes en la región de la espalda, por lo que acudió al Instituto Venezolano de los Seguros sociales, Capítulo Puerto cabello, Estado Carabobo, en donde le recomendaron y recibió tratamiento médico a base se relajantes musculares en ampollas que le produjeron alivio del dolor

 Que en el mes de octubre del mismo año dos mil cinco (2005), volvió a experimentar dolores muy fuertes y repetidos, por lo que acudió al servicio medico interno del cual dispone la empresa Cindu de Venezuela, S.A., y allí le dispensaron un tratamiento endovenoso orientado a calmarle los dolores, y estos continuaron acentuándose.

 Que en febrero de dos mil seis (2006) decide acudir con un médico cirujano Dr. R.P., quien le recomendó practicarse una resonancia magnética.

 Que en fecha dieciocho de marzo de dos mil seis 18/03/2006, acudió por ante el Hospital Central de Maracay , estado Aragua, específicamente la Asociación para el Diagnóstico de Medicina (ASODIAM), y se realizó un estudio de Resonancia Magnética de columna Lumbo-Sacra, por referencia de la misma empresa Cindú de Venezuela ,S.A., cuyo resultado fue plasmado en el informe médico de fecha 18 de marzo de dos mil seis 18/03/2006, signado con el N° 202425-06, el cual transcribe textualmente en el líbelo, a saber hernias discales L1-L2, L2-L3 y profusiones discales L4-L5, L5-S1.

 Que acompaña marcado “B”, el citado informe médico suscrito por la doctora F.M.C., médico radióloga adscrita al mencionado Hospital.

 Que en fecha treinta de marzo de dos mil seis (18/03/2006) el medico neurocirujano R.P. del I.V.S.S. Pto. Cabello sugirió cambio de departamento de láminas a otro sitio de trabajo donde no requiera de alzar objetos pesados ni grandes esfuerzos físicos, indicándole tratamiento médico y fisioterapista. Se anexa hoja de consulta marcada “L”.

 Que al trabajador R.M.H.R. se le hace valer idéntico alegato respecto de las condiciones en que su compañero OSMER R.M.S., ejecutó su labor, por ser común para ambos trabajadores

 Que al trabajador R.M.H.R. comenzó a experimentar serias molestias y dolores fuertes en la región de la espalda, por lo que lo notificó a su jefe inmediato J.C., siendo remitido al servicio médico interno de la empresa, de lo cual se hizo del conocimiento al departamento de Recursos Humanos.

 Que lo refirieron en consulta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Capítulo Puerto cabello, estado Carabobo en donde le recomendaron realizarse una Resonancia Magnética de columna Lumbo-Sacra, cuyo resultado a criterio de los médicos del servicio clínico interno de la empresa Cindu de Venezuela, S.A., no evidenció hernia Discal, no obstante que le indicaron tratamiento médico a base de ampollas, como relajantes musculares.

 Que continuó prestando sus servicios como arrumador.

 Que posteriormente experimentó nuevamente molestias y dolores por lo tuvo que acudir en consulta por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Puerto cabello, donde fue atendido por el médico Neurocirujano R.P., refiriéndosele e indicándosele que se le practicara una resonancia magnética Lumbo-Sacra.

 Que en fecha dieciocho de marzo de dos mil seis (18/03/2006), se realizó resonancia magnética Lumbo-Sacra en Hospital central de Maracay , Estado Aragua, Asociación de Diagnósticos en Medicina (ASODIAM), cuyo resultado fue plasmado en el informe médico de igual fecha , signado con el N° 2676-06, el cual transcribe textualmente en el líbelo.

 Que acompaña marcado “C” el citado informe médico, suscrito por el Dr. F.P., médico radiólogo adscrito al mencionado hospital.

 Que la empleadora Cindu de Venezuela, S.A., en fecha veintiuno de abril de dos mil cinco (21/04/2005), lo refirió al servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de Puerto Cabello, y solicitó valoración e informe médico para gestionar reubicación del cargo de este trabajador, por lo que anexa marcada “D” referencia médica suscrita por la médica de la empresa Dra. J.M..

 Que en fecha diez de marzo de dos mil cinco (10/03/2005) acudió al servicio de neurología de dicho Instituto y dicho medico Dr. R.P. le extendió informe médico, el cual se anexó marcado “E”, el cual diagnóstica lumbalgia por una profusión discal L4-L5 y rectificación lumbar, recomendando no realizar grandes esfuerzos físicos ni alzar objetos pesados.

 Que no obstante de la recomendación médica antes transcrita, el trabajador R.M.H.R., por instrucciones de su empleadora continúo realizando la misma labor.

 Que ante la queja del trabajador por cuanto le continuaron los dolores, la patrona por intermedio del servicio médico interno lo refirió en consulta de neurocirugía del I.V.S.S. Pto. Cabello, en fecha 13 de junio de dos mil cinco (13/06/2005/), por referencia medica suscrita por la medico J.M., donde solicitan valoración y conducta médica. Se anexa marcada “F”.

 Que se suscitó una reunión en fecha diecinueve de mayo de dos mil nueve (19/05/2009), concluyéndose en dicha reunión la reubicación necesaria del trabajador por recomendaciones medicas, asignándosele realizar actividades de mantenimiento (orden y limpieza), además de labores de pintura, en las mismas instalaciones de lámina y uncapa. Se anexa marcada “G” y “H” minuta de la reunión y orden de reintegro al trabajo.

 En fecha veinte de febrero de dos mil seis (20/02/2006), es referido por el servicio medico de la empresa para que se realice resonancia magnética de columna Lumbo-Sacra, asimismo, la empleadora le sugirió que se lo practicara en el Hospital Central de Maracay, estado Aragua, Asociación para el Diagnostico en Medicina, previo informe medico de igual fecha, suscrito por la Dra. M.G., adscritita al servicio médico interno de la empresa, en el cual se hace constar que el trabajador R.M.H.R., acudió en consulta por presentar dolor desde hace aproximadamente dos meses a nivel de la columna Lumbo-Sacra, posuscritos ambos documentos por la g.M.G., en fecha veinte de febrero de dos mil seis (20/02/2006), y que se anexan marcados “I” y “J”

 En fecha veinte de marzo de dos mil seis (20/03, /2006) la empresa, a través del servicio médico interno por recomendación de la médica M.G., refiere la trabajador al Hospital Central de Maracay, estado Aragua, Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM) para que se realice resonancia magnética de columna Lumbo-Sacra, por el neurocirujano R.P., a los fines de evaluación y conducta para descartar posible patología Anexo Marcado “K”.

 Que en fecha dieciocho de abril de dos mil seis (18/04/2006) el trabajador R.M.H.R., acudió en consulta por ante el servicio de neurocirugía siendo atendido por el médico O.R.N., quien le indicó cita con la Dra. H.P., para el día primero de junio de dos mil seis (01/06/2006), a las 07:00 a.m. dado el cuadro clínico de de Neurogena y Lumbalgia, Discopatía degenerativa L4-L5, Hernia Discal Central L4-L5. Se anexa marcada “M”.

 Que en fecha veintisiete de junio de dos mil seis (27/06/2006), a este trabajador se le invitó a que acudiera al servicio médico de la empresa, para ser evaluado el veintinueve de junio de dos mil seis (29/06/2006), a partir de la una de la tarde (1:00 p.m.), por lo que en fecha once de julio de dos mil seis (11/07/2006), asistió y fue evaluado por el especialista en neurocirugía Dr. R.P.. Se anexa marcado “N” y “Ñ”.

 Que el trabajador R.M.H.R., fue evaluado el dieciocho de julio de 2006, (18/07/2006), por neurocirugía Dr. R.P., refiriendo dolor lumbar con RMN L-S, hernia discal L4-L5, habiéndosele recomendado bajar de peso y educación de columna. Se anexa marcado “O”.

 Que los trabajadores OSMER R.M.S. y R.M.H.R., acudieron en consulta por ante el servicio de fisiatría-salud ocupacional del Instituto Nacional de Prevención , salud y seguridad Laboral (INPSASEL) con sede en la ciudad de Guacara, estado Carabobo, donde fueron atendidos por la Dra. O.S., Se anexa marcada “P”.

 Se anexan oficios N° 000794 y 000797, marcados “Q” y “S” suscritos por la Dra. O.S., de fecha tres de agosto de dos mil seis (03/08/2006), dirigidos al representante legal de la empresa Cindu de Venezuela, S.A.

 Que el trabajador R.M.H.R., fue referido al servicio de Fisiatría de INPSASEL, en fecha doce de septiembre de dos mil seis (12/09/2009), siendo extendido informe médico por la Dra. H.P.T.. Se anexa marcado con la letra “S”.

 Que anexa marcado con la letra “T” y “U” hojas de referencias medicas del trabajador R.M.H.R., para el servicio de neurología del I.V.S.S. Pto. Cabello de fecha 02 y veintisiete de marzo de dos mil siete (2 y 27/03/2007), suscritas por los médicos J.L.V. G. y O.R.N..

 Que reclaman indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 573 en concordancia con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 9.222.850,00 para cada uno, lo que arroja un total de Bs. 18.443.700,00

 Que reclaman indemnización por discapacidad parcial y permanente Bs. 53.606.272,50 para cada uno de los reclamantes, lo cual suma en conjunto la cantidad de Bs. 107.212.545,00 de conformidad con el artículo 130, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el 129 ejusdem

 Que reclaman por prestación dineraria del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 1, la cantidad de cinco anualidades de salario minino urbano, esto es Bs. 36.887.400,00 para cada uno, lo cual arroja en su conjunto la cantidad de Bs. 73.774.800,00

 Que reclaman por concepto de asistencia médica quirúrgica y farmacéutica Bs. 3.073.950,00 para cada uno de los accionantes, cuyo monto total es Bs. 6.147.900,00

 Que reclaman por concepto de lesiones corporales “perse” de conformidad con a los artículos 1191, 1193 y 1196 del Código Civil, en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 100.000.000,00 para cada uno, lo cual arroja un total de Bs. 200.000.000,00.

 Que reclaman por concepto de lucro cesante Bs. 209.028.600,00 y 254.318.130,00 respectivamente, cuyas cantidades en su conjunto suman un monto de Bs. 463.346.730,00.

 Que reclaman por concepto de daño moral por la discapacidad parcial y permanente para el trabajo u ocupación habitual, la cantidad de Bs. 150.000.000,00 para cada uno lo cual arroja en su conjunto la catidad de Bs. 300.000.000,00

 Que estima la demanda en Bs. 1.168.925.675,00, de los cuales reclaman: OSMER R.M., la cantidad individual de Bs. 561.818.072,50 y R.M.H.R., reclama la cantidad individual de Bs. 607.107.602,50 y solicita se condene la indexación.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 419-436)

La representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exentos de pruebas los siguientes hechos:

• La relación de trabajo (Activos)

• La fecha de ingreso

• Los cargos de arrumadores

NEGACIÓN y ALEGATOS:

 Niegan el horario de trabajo comprendido de 7:30 a.m., hasta las 4:30 p.m., y alega que era rotativo

 Niegan que los accionantes hayan prestado servicios en el cargo de arrumadores, durante una jornada de nueve (9) horas hasta el día jueves y ocho (8) horas hasta el día viernes, y proceden a explicar como funciona el turno rotativo

 Niegan el horario de 7.00 a.m., hasta las 7.00 p.m. y de 7.00 p.m., hasta las 7.00 a.m., pues el horario es rotativo

 Niegan que los demandantes hayan realizado levantamientos de laminas en un recorrido de 15 metros, durante 1 o 2 horas y con los pesos señalados

 Niegan que los accionantes hayan continuado en la misma actividad, después de haber recibido las instrucciones medicas de reubicación

 Niegan que las lesiones sean de origen ocupacional

 Niegan que no hayan tomado las medidas preventivas en materia de higiene y seguridad en el trabajo

 Niegan que no hayan dotado a los accionantes de los equipos de protección personal

 Niegan que no hayan prestado la asistencia médica debida a los accionantes.

 Alegan que si entregaron los equipos de seguridad; que nunca sometió a los accionantes al manejo de sobrepeso, que el medio ambiente de trabajo es adecuado, que si los reubicaron, que se les presto la atención médica debida, que no violaron ninguna disposición constitucional, ni legal, ni reglamentaria, que no cometieron hecho ilícito.

 Que no existe norma alguna que exija que para el desempeño de las actividades de los accionates sea requisito la entrega de fajas lumbares como equipo de seguridad y que por el contrario las fajas lumbares no son equipo de seguridad.

 Alegan y fundamentan la improcedencia de la indemnización prevista en los artículos 560, 573, 577 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Alegan y fundamentan la procedencia de la indemnización prevista en al Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

 Alegan y fundamentan la improcedencia del lucro cesante

 Alegan y fundamentan la improcedencia del daño moral

AUDIENCIA PUBLICA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral y Publica, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, celebrándose la misma, en la cual ambos apelantes tienen la oportunidad de fundamentar sus respectivos recursos, tal y como se evidencia del acta respectiva y del video contentivo de la misma y los cuales básicamente se sustentan en lo siguiente:

RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

 Que apela parcialmente, solo lo que respecta a tres rubros, la Juez declaró la improcedencia de Art. 560 y 573, por el hecho de que los trabajadores están inscritos en el Seguro social, por considerar que no opera la responsabilidad objetiva, conforme a artículo 129 LOPCYMAT, procede a dar lectura el artículo…, se fundamentan en ese artículo y traen como apoyo Jurisprudencia de fecha 17 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvia Porras, …lee extracto…. En nuestro caso se peticionó, y creemos que es procedente, tanto por las normas citadas como por la Jurisprudencia, si la Jueza se hubiese acogido, hubiese tenido que acordar nuestro pedimento

 Que el segundo aspecto, es que la ciudadana Jueza de Primera Instancia, no acordó la responsabilidad subjetiva con base al salario integral, a tal efecto el 130 LOPCyMAT así lo señala, de tal manera que la Juez no aplicó esa norma y a mi modo ver la infringió por falta de aplicación, la Juez ni siquiera aplico el salario normal, omitiendo el artículo 133 de la LOT, le artículo 130 en su parte final de la LOPCyMAT, hay una decisión de la Sala Social, que también la invoco respecto del salario integral

 Que el tercer aspecto va referido a que no se acordó el lucro cesante, alegando que los trabajadores continúan dentro de la empresa, es verdad, ellos siguen en la empresa pero han dejado de percibir, sobre tiempo y otros aspectos por el cambio de puesto, que afectan sus ganancias.

RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

 Que considera Improcedente tanto la responsabilidad objetiva como la subjetiva

 Que respecto a la responsabilidad subjetiva, que hay un requisito indispensable para que proceda la responsabilidad subjetiva cual es la supuesta comisión de un hecho ilícito, como seria la violación de una norma especifica de higiene y seguridad industrial como hecho generador de la supuesta enfermedad, no consta la comisión de un hecho ilícito, violación de una norma de higiene y seguridad, en ninguna parte existe un señalamiento de violación de norma de seguridad e higiene, la Jueza sólo tomó como prueba fundamental para decidir lo alegado por un testigo, los trabajadores requieren hasta un limite de hasta 50 kg de conformidad con el artículo 223 del Reglamento de las Condiciones y Seguridad en el Trabajo, el peso máximo, la Jueza no señaló en el fallo, cual es el supuesto hecho ilícito cometido por el patrono, cual norma se violó, si no hay hecho ilícito, como prosperan esa indemnizaciones, por otro lado no se determinó el porcentaje de incapacidad parcial y permanente, y se puede observar que no hay ningún certificado de ese porcentaje en autos, es requisito me permito señalar Jurisprudencia de fecha 28 de julio del año 2005, la cual prevé los requisitos de procedencia de esas indemnizaciones

 Que por otra parte la juez condena a la empresa por las hernias de los dos trabajadores, teniendo uno de ellos supuestamente 5 hernias, y el otro 1 hernia, condenó por la misma de igual manera, existe un baremo, lo invito a que revise la condenatoria

 Que hay un hecho significativo, el fundamento principal es el testimonio de un señor llamado J.R., delegado de prevención, ha sido testigo en 5 juicios, y participado denuncias en contra de la empresa, lo cual hace presumir, animadversión contra la empresa, se encargó de hacer juicio de valor, sobre lo que son los puestos, que es un puesto enfermo, que las leyes son estupidas, habla sobre el socialismo y el capitalismo, se paseo por todo, incluso de lo que no se le preguntó, que es testigo no parte y no obstante pretendió incluso incorporar unas pruebas, esa persona, con ese perfil, que señaló que había denunciado en 7 oportunidades a la empresa, esa es la prueba fundamental que toma la Juez, que le testigo ha dicho tantas mentiras que voy a hacer una referencia; hay una parte del fallo donde la señalaban que los demandantes alzaban laminas de 36 kilogramos, recorrían hasta 10 kilómetros y subían pendientes de dos metros y medios con 36 kilogramos, eso es imposible, sin embargo ese fue el fundamento o la prueba verídica que tomó la jueza

 Que el daño moral condenado, es el mismo daño moral para una hernia que para 5 hernìas. En el examen de las condiciones de procedencia, la jueza no se tomó en cuenta grado de pago de capacidad económica, grado de instrucción de los demandantes, nos parece exagerado elevadísimo el monto de 20 millones por una enfermedad, ni esta demostrado que fue ocupacional, los requisitos de procedencia, lo que han sido los baremos y las sentencias de la Sala, acompaño jurisprudencia que señala responsabilidades.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por los demandantes es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen la demandada con ellos, derivadas de la relación de trabajo que los une y de la enfermedad ocupacional devenida de sus labores .

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que el Apoderado Judicial de la demandada, admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

• Las relaciones de trabajo (Activos)

• Las fechas de ingreso

• Los cargos desempeñados

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con los recursos ordinarios interpuestos, fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la accionada:

 El origen ocupacional de la enfermedad padecida por los demandantes

 La procedencia de la responsabilidad subjetiva

 Los montos reclamados

 El incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial

 El hecho ilícito

 La procedencia del daño moral

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Este Juzgado Superior, una vez establecidos los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda y ejercidos los respectivos recursos de apelación también pasa a precisar a quien correspondía la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal y a la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad de la empresa accionada. De acuerdo con el criterio sostenido por esta Alzada, el cual a su vez se encuentra adecuado al de la Sala de Casación Social, corresponde a los demandantes demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO

ACTOR (Folios 1 al 39 – 382 al 418) Demandada (Folios 184 – 189)

Consignadas con el Libelo Documentales

Documentales Informes

Consignadas con el escrito probatorio

Documentales

Testigos

Informes

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PROBANZA APORTADA POR EL DEMANDANTE

CONSIGNADOS CON EL LIBELO:

 Cursa al folio 19, marcada “B”, copia simple de informe médico de estudio de resonancia magnética practicada A OSMER R.M.S..

 Cursa al folio 20, marcada “C”, copia simple de informe médico de estudio de resonancia magnética practicada a R.M.H..

 Cursa al folio 21, marcada “D”, copia simple de Referencia Médica con el logo de CINDU.

 Cursa al folio 22, marcada “E”, copia simple de hoja de consulta o referencia del Ministerio del Trabajo, a nombre de R.H..

 Cursa al folio 23, marcada “F”, copia simple de Referencia Médica con el logo de CINDU, a nombre de R.H..

 Cursa al folio 24, marcada, “G”, minuta de reunión entre los que figura el demandante R.H..

 Cursa al folio 25, marcada “H”, referencia para atención médica a nombre de R.H..

 Cursa al folio 26, marcada “I”, Referencia Médica a nombre de R.H. en la que sugiere estudio de Resonancia Magnética para descartar posible patología, fechada 20/02/2006.

 Cursa al folio 27, marcada “J”, hoja manuscrita titulada informe médico y suscrita por una Dra. M.G..

 Cursa al folio 28, marcada “K”, Referencia Médica a nombre de R.H., en la que figura el logo de CINDU.

 Cursa al folio 29, marcada “L”, Hoja de consulta o referencia emanada del Ministerio de Trabajo a nombre de OSMER MARTINEZ.

 Cursa al folio 30, marcada “M”, Hoja de referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales servicio de Fisiatría a nombre de R.H..

 Cursa al folio 31, marcado “N” Documental de naturaleza privada en la que se lee que el ciudadano R.H. da fe de haber asistido y haber sido evaluado por un especialista en Neurocirugía, con el fin de darle seguimiento y determinar las condiciones actuales de su patología

 Cursa al folio 32, marcado “Ñ” documental de naturaleza privada contentiva de misiva dirigida supuestamente al ciudadano R.H. en el que se aprecia una invitación al Servicio Médico a los fines que sea evaluado el día 29/06/06, por un Médico Cirujano tomando en cuenta su condición de afección a nivel de columna .

 Cursa al folio 33, marcado “O” Documental de naturaleza privada contentiva de Evaluación por Neurocirugía en la que se observa el nombre del demandante R.H. de fecha 18/07/2006.

 Cursa al folio 34, marcado “P” Documental de naturaleza pública administrativa, copia simple, en la que se observa hoja del Instituto Nacional De Prevención, Salud Y Seguridad Laborales, Servicio De Fisiatría a nombre de R.H..

 Cursa al folio 35, marcado “Q” Documental de naturaleza pública administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, oficio 000794 de fecha 03 /08/2006.

 Cursa al folio 36, marcado “R” Documental de naturaleza pública administrativa Documental de naturaleza pública administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, oficio 0007..de fecha 03 /08/2006.

 Cursa al folio 37, marcado “S”, Documental de naturaleza pública administrativa contentiva de informe del consultor.

 Cursa al folio 38, marcado “T” Documental de naturaleza pública administrativa cuyo texto se observa con diferentes letras traída a juicio en copia simple.

 Cursa al folio 39, marcado “U”, Documental de naturaleza pública administrativa.

Todos los instrumentos promovidos con el libelo, o aportan muy poco a la solución de la controversia o van a ser valorados infra. Y así se decide.

PROMOVIDAS EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE:

 Corre al folio 385, marcada “A” Hoja de referencia médica emitida por la empresa CINDU en copia simple, de fecha 03-marzo-2006, la cual fue impugnada por la demandad en la oportunidad correspondiente por lo que no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 386, marcada “B” informe clínico practicado al ciudadano Osmer R.M.S. en ASODIAM, Asociación para el diagnostico en medicina, al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, por tratarse de un instrumento que emana de un tercero, por lo que es indispensable la ratificación del mismo, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en el presente caso. Y así se decide.

 Cursa al folio 387, marcada “C” hoja de consulta o referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del servicio de Neurocirugía, del p.O.M., de fecha 30 de marzo de 2006, suscrito por el Dr. R.P., del cual se desprende que el paciente presentó una lumbalgia mecánica, practicándosele una resonancia lumbo sacra y se evidenció hernias discales LI –L2 L2-L3 y PROTUSIONES DISCALES L4-L5, sugiriéndose cambio de departamento donde no se requiera de alzar objetos pesados ni grandes esfuerzos físicos. Este instrumento constituye un documento público administrativo el cual no fue impugnado ni desvirtuado en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 388, marcado “D” Oficio N° 000794, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual constituye documento público administrativo y en el cual se señala que el trabajador OSMER R.M. puede continuar laborando,”… en un sitio donde no se realicen actividades que impliquen alta exigencia física y biomecánica como: levantar, empujar, halar, cargar, no debe hacer movimientos de rotación y dorsiflexiòn del tronco en forma repetitiva e inadecuada. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. El trabajador debe realizar sus actividades de higiene postural, condición ésta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión…” la misma esta fechada el 03/08/2006. En esta documental se aprecia que el trabajador presenta una patología determinada como: CUADRO DE LUMBALGIA SUPEDITADA A DISCOPATÌA LUMBAR L1-L2, L2-L3, L3-L4, y L5 S1, a la que este Tribunal le imprime validez. Y así se constata.

 Cursa al folio 389, marcado “E”, recibo de pago el cual no se valora por no constituir prueba de ningún hecho controvertido. Y así se decide.

 Cursa al folio 390, marcado “F”, informe de enfermedad aguda, emanado del MAIEF, al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio por emanar de un tercero, no ratificado en juicio, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Cursa al folio 391, marcada “G” Referencia Medica, emanada de la demandada, suscrito por la médico de la empresa J.M., mediante el cual se refiere el ciudadano R.H., al servicio de traumatología del I.V.S.S, de fecha 21 de abril de 2005, con el objeto que sea valorado y previo informe medico sea gestionada su reubicación, instrumento este al cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 392, marcada “H” hoja de consulta o referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del servicio de Neurocirugía, del p.R.H., de fecha 10 de mayo de 2005, suscrito por el Dr. R.P., del cual se desprende que el paciente presentó una lumbalgia por una profusión discal l4-l5 y rectificación lumbar, indicándose que no debe realizar grandes esfuerzos físicos ni alzar objetos pesados. Este instrumento constituye un documento público administrativo el cual no fue impugnado ni desvirtuado en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 393, marcado “I”, copia simple de referencia médica emanada de la demandada, de fecha 19-05-05, en la cual se señala que el demandante R.H. puede realizar esfuerzos físicos medianos y pequeños pero no alzar objetos pesados, la cual al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 394, marcada “J” Referencia Medica, emanada de la demandada, suscrito por la médico de la empresa J.M., mediante el cual se refiere el ciudadano R.H., al servicio de traumatología del I.V.S.S, de fecha 13-06-05. Y así se decide.

 Cursa al folio 395, marcada “K”, documental de naturaleza privada, suscrita por un tercero que no fue traído a juicio para que fuere ratificado, en consecuencia se desestima del juicio. Y así se declara.

 Cursa al folio 396, marcada “L” informe clínico practicado al ciudadano R.M.H.R., en ASODIAM, Asociación para el diagnostico en medicina, al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, por tratarse de un instrumento que emana de un tercero, por lo que es indispensable la ratificación del mismo, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en el presente caso. Y así se decide.

 Cursa al folio 397, marcada “M” hoja de referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del servicio de Neurocirugía, del p.R.H., de fecha 18/04/2006, suscrito por el Dr. R.N.O., del cual se desprende que el paciente presenta tres discopatías degenerativa L4-L5, hernia discal L5-L5. Este instrumento constituye un documento público administrativo el cual no fue impugnado ni desvirtuado en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 398, marcado “N” Oficio N° 000791, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual constituye documento público administrativo y en cual se señala que el trabajador HERRERA R.R. puede continuar laborando,”… en un sitio donde no se realicen actividades que impliquen alta exigencia física y biomecánica como: levantar, empujar, halar, cargar, no debe hacer movimientos de rotación y dorsiflexiòn del tronco en forma repetitiva e inadecuada. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. El trabajador debe realizar sus actividades de higiene postural, condición ésta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión…” la misma esta fechada el 03/08/2006. En esta documental se aprecia que el trabajador presenta una patología determinada como: CUADRO DE LUMBALGIA SUPEDITADA A DISCOPATÌA LUMBAR L5-L5, y L5 S1, a la que este Tribunal le imprime validez. Y así se constata.

 Cursan a los folio 299 y 340, marcadas “Ñ” y “O”, hoja de referencias del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, de fechas 02/02/2007 y 27/03707, suscritas por los doctores J.V. y R.N.O., de los cuales se desprende la valoración realizada al p.H.R. por dolencias inherentes a lumbalgia y hernia discal. Estos instrumentos constituyen documentos públicos administrativos los cuales no fueron impugnados ni desvirtuados en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 401, marcada “P”, documental de naturaleza pública administrativa, traída a juicio en copia simple contentiva de hoja del servicio de fisiatría del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a nombre de OSMER MARTÍNEZ, en la que se observa: “paciente masculino el cual presenta cervicalgias y lumbalgias a repetición. Agradezco evaluación. Se le imprime validez. Y así se declara.

 Cursa al folio 402, Marcada “Q”, documental de naturaleza privada, denominada referencia médica a nombre de R.H., la que no es apreciada por esta Alzada, por idéntico razonamiento del A quo, es decir, por cuanto presenta diferentes colores de tintas y tipos de letras, lo que atenta contra la idoneidad de la prueba, en consecuencia se desestima del presente juicio. Y así se declara.

 Cursa al folio 403, Marcada “R”, documental de naturaleza privada contentiva de informe médico a nombre de R.H., de cuyo texto se aprecia: “Cambios degenerativos leves en los discos intervertebrales, C2-C3 hasta C5-C6, sin evidencias de hernias. No hay signos de compresión medular o radicular”. A lo que del desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, la representación patronal solicitó al Tribunal aplicar el Principio de la Comunidad de la Prueba, de la documental que se a.s.o.q.l. resonancia magnética trata de estudio de la COLUMNA CERVICAL, NO EVIDENCIANDOSE HERNIAS A ESE NIVEL DE LA COLUMNA, mientras de la documental marcada “S”, folio 404, se observa discopatía degenerativa L4-L5, es decir, que trata de diferentes estudios de la columna vertebral, una cervical y la otra lumbar, a la cual se le otorga valor probatorio por cursar al folio 173, de la pieza II, resultas de la prueba de informes solicitada. Y así se declara.

 Cursa al folio 405, marcada “T”, documental de naturaleza pública administrativa, en la que se lee: “El paciente arriba mencionado ha sido evaluado por nuestra consulta, presentando (…). En resonancia nuclear magnética columna lumbo sacra se evidencia cambios …y protusión del disco L4-L5, compatible con hernia discal central L4-L5…”, documental a la que se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 406, marcada “M”, instrumento privado que consiste en un presupuesto emanado de una sociedad mercantil denominada POLICLINICO CENTRAL, C.A., el cual amén de tratarse de un documento privado, que requiere su ratificación en juicio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no este suscrito por nadie y fue debidamente impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Y así se decide.

 Cursa al folio 407, Marcada “V”, documental de naturaleza privada contentiva de Informe Médico emanado de una sociedad mercantil denominada POLICLINICO CENTRAL, C.A., que al ser emanado de un tercero, debió ser ratificado para su validez, razón por la cual se desestima del presente juicio. Y así se decide.

 Cursa al folio 408, marcada “W”, documental de naturaleza privada emanado de la empresa demandada, se le imprime validez, folio 408. Y así se decide.

 Cursan de los folios 409 al 418, marcados “X” y del 01 al 10, recibo de pago y copias simples de certificados de incapacidad del IVSS, a los cuales no les confiere valor probatorio por no aportar nada de relevancia a la controversia. Y así se decide.

TESTIMONIALES

 Esta Alzada observa: Que el Apoderado Judicial del demandante, promovió las testimoniales de los ciudadanos J.A.S.M., JOHJAM A.R.V., J.G.P., G.R.A.H. y R.S., de los cuales solamente declararon los siguientes:

 Consta en el disco compacto identificado como 2/5 contentivo de la audiencia de juicio, a partir del minuto 14 aproximadamente, la declaración del ciudadano J.A.S.V., su testimonio no merece valor probatorio, al no crear convicción de certeza en quien juzga, por cuanto se constata contradicción en sus dichos, aunado a ser percibido como un testigo con evidente interés en las resultas del juicio, cuando en el interrogatorio se contradice al afirmar que horario de trabajo es de 7.00 a 4.30, para luego afirmar que es de 7.00 a 7.00, e igualmente cuando afirma que trabajan de lunes a viernes, para posteriormente declarar que es de lunes a domingo, asimismo al momento de ser repreguntado, reconoce que también tiene una hernia, aunado que se desprende que esta siendo objeto de un procedimiento de falta por parte de la empresa ante la Inspectoría del Trabajo. Y así se declara.

 Consta en el disco compacto contentivo de la audiencia de juicio, 2/5 a partir del minuto 33 aproximadamente, la declaración del ciudadano JOHJAM A.R.V., declaración esta que se extiende por todo el disco compacto o cd 3/5, por lo que esta Alzada en su soberana apreciación de esta testimonial, establece que su testimonio no merece valor probatorio, toda vez que el testigo denota una animadversión en contra de la empresa, evidenciándole parcializado, cuando reconoce que el mismo se ha encargado de denunciar a la misma, mostrando frustración al reconocer que dichas denuncias no han acarreado ninguna sanción por quebrantamiento de las normas de higiene y seguridad, haciendo todo tipo de especulaciones y disertando sobre una serie de situaciones, que lo hacen mas ver como un defensor de los demandantes o un acusador de la demandada, que un testigo propiamente dicho, todo lo cual se evidencia al margen de su función delegado de prevención. Y así se declara.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

 Cursa al folio 57 de la pieza II resultas de la prueba de informes peticionada a la demandada CINDU DE VENEZUELA S.A., donde se señala que en relación a la remisión de los expedientes laboral y médicos de los demandantes, los mismos fueron consignados anexos al escrito de promoción de pruebas, y en cuanto a las estadísticas del índice de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo acaecidos en la compañía a partir del mes de enero del 2000, hasta el 01 de septiembre del 2007, incluyendo nombres y apellidos de los trabajadores, la requerida solicita una prorroga. Y así se constata.

 Cursa de los folios 86 al 158, de la pieza II, resultas de la prueba de informes solicitada al INPSASEL, para que informe sobre el origen ocupacional de la enfermedad y el dictamen del grado de incapacidad y envíen copia certificadas de las historias clínicas, de las cuales se evidencia las dolencias inherentes a enfermedad relacionada con lumbalgias, discopatias y hernias discales, la evaluación y evolución de las mismas, así como la certificación, en el caso del demandante Osmer R.M.S., una DISCOPATIA CERVICAL C5-C6, C6-C7, C7-T1, HERNIA DISCAL L1-L2, L2-L3 Y DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 y L5-S1, de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, y en el caso de R.M.H.R., se certificó una DISCOPATIA CERVICAL C2-C3, C3-C4, C4-C5, C5,C6 y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, certificación esta a la cual esta Alzada le otorga el justo valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. Y así se decide.

 Cursa al folio 173, de la pieza II, resultas de la prueba de informes requerida a ASODIAM, Asociación para el Diagnostico en Medicina, sobre las resonancias magnéticas practicadas a los accionantes, de las cuales se desprende, que en el caso de R.M.H.R., en lo que respecta al examen de columna cervical, se concluye que presenta cambios degenerativos leves en los discos intervertebrales C2-C3 hasta C5-C6, sin evidencia de hernias, no hay signos de comprensión medular o radicular, esta para el 01 de septiembre de 2007, y en el caso de Osmer R.M.S., en lo referente al examen de columna cervical, presenta una Rectificación de la lordosis fisiológica cervical, cambios de espondilosis cervical, discopatia degenerativa observándose leve prominencia discal centra C5-C6, C6-C7, C7-T1 sin signos de compresión medular o radicular, y en lo referente al estudio de columna lumbo sacra, se concluye discopatia degenerativa L4-L5, asociado a anillo fibroso prominente que condiciona leve contacto y deformidad del saco tecal, resultados estos para las fechas 22 de julio de 2007 y 01 de septiembre de 2007, y a los cuales este Juzgado le otorga valor probatorio. Y así se decide.

PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

DOCUMENTALES

• Cursa al folio 96, marcada “B” planilla para el registro de comités de seguridad y s.l., por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con código de registro CAR-01-D-3699-000057, debidamente sellada, de fecha 13/03/07. Este instrumento constituye un documento público administrativo el cual no fue impugnado ni desvirtuado en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa de los folios 97 al 110, marcada “C”, documental de naturaleza pública administrativa contentiva certificación de registro del comité de seguridad y s.l., en copia certificada a la cual se le confiere valor probatorio.

• Cursa del folio 111 al folio 113, marcadas “D”, “D1” y “D2”, planillas para el registro de delegados o delegadas de prevención, l por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, debidamente selladas. Estos instrumentos constituyen documentos públicos administrativos los cuales no fueron impugnados ni desvirtuados en el debate judicial por lo que se le concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

• Cursan en los folios 114 al 116, marcados “E”, “E1” y “E2”, instrumentos de naturaleza pública administrativa contentivos de constancias de registro delegado de prevención, a los cuales se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 117, marcado “E3” copia de Registro de Asegurado, documento público administrativo, del cual se evidencia que el ciudadano R.H., se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.

• Cursa al folio 118, marcado “E4” copia de Registro de Asegurado, documento público administrativo, del cual se evidencia que el ciudadano Osmer Martinez, se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.

• Cursa al folio 119, marcada “F” y “G”, documental de naturaleza privada contentiva de notificación en la que se aprecia el nombre de la demandada, evidenciándose la firma del trabajador OSMER MARTINEZ, y su huella dactilar de la que se desprende que el patrono notificó al trabajador de los riesgos que corría en el cargo de arrumador. Y así se constata.

• Cursa al folio 121, marcada “H”, Constancia de aleccionamiento de Riesgo en el Trabajo, de dotación y uso de implementos de seguridad, debidamente suscrita por el ciudadano, Osmer Martinez, de fecha 08 de febrero de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide,

• Cursa al folio 122, marcada “I”, documental de naturaleza privada contentiva de constancia de información sobre horarios de trabajo y ruta de traslado, en la que aprecia el nombre de la demandada, y se evidencia la firma del trabajador. Se le imprime validez. Y así se declara.

• Cursa de los folios 123 al 132, marcado “J”, instrumento privado, debidamente suscrito por el demandante Osmer Martínez, contentivo de notificación de riesgos asociados con las instalaciones, al cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa de los folios 133 al 136, marcado “K”, instrumento privado, debidamente suscrito por el accionante, Osmer Martinez, del cual se evidencia la notificación de riesgo en el puesto de trabajo, al cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa de los folios 138 al 143, marcada “L”, documento de naturaleza privada contentiva de Inducción de Seguridad, suscrita por OSMER MARTINEZ, en el cargo de ETIQUETADOR, de fecha 24/10/2007, a la cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 144, marcada “LL”, documental de naturaleza privada contentiva de declaración de ruta del trabajador, desde el lugar de habitación, hasta el sitio de trabajo y desde el sitio de trabajo hacia el lugar de habitación, a nombre de OSMER MARTÍNEZ, en la que se observa la firma del trabajador y su huella dactilar, a la cual se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 145, marcada “M”, planilla de solicitud de empleo, a la cual no se le otorga valor probatorio alguno, por no aportar nada a la solución de la controversia. Y así se decide.

• Cursan de los folios 146 al 175, marcado “N”, legajo contentivo de comprobantes y solicitudes de cheques, anticipos de prestaciones, facturas y recibos de pagos, todos en copia simples, los cuales esta Alzada no valora, por considerar que los mismos no aportan nada a la solución de la controversia. Y así se decide.

• Cursa al folio 176 y 177, marcadas “O” y “O1”, documentales de naturaleza privada contentiva de notificación en la que se aprecia el nombre de la demandada, evidenciándose la firma del trabajador R.H., y su huella dactilar de la que se desprende que el patrono notificó al trabajador de los riesgos que corría en el cargo de arrumador. Y así se constata.

• Cursa al folio 178, marcada “02”, Constancia de aleccionamiento de Riesgo en el Trabajo, de dotación y uso de implementos de seguridad, debidamente suscrita por el ciudadano, R.H., de fecha 19 de enero de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 179, marcada “O3”, documental de naturaleza privada contentiva de constancia de información sobre horarios de trabajo y ruta de traslado, en la que aprecia el nombre de la demandada, y se evidencia la firma del trabajador, R.H.. Se le imprime validez. Y así se declara.

• Cursa de los folios 190 al 199, marcado “04”, instrumento privado, debidamente suscrito por el demandante R.H., contentivo de notificación de riesgos asociados con las instalaciones, al cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa de los folios 200 al 203, marcado “05”, instrumento privado, debidamente suscrito por el accionante, R.H., del cual se evidencia la notificación de riesgo en el puesto de trabajo, al cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa de los folios 204 al 208, marcada “O6”, documento de naturaleza privada contentiva de Inducción de Seguridad, suscrita por R.H., en el cargo de ETIQUETADOR, de fecha 24/10/2007, a la cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 210, marcada “O7”, documental de naturaleza privada contentiva de declaración de ruta del trabajador, desde el lugar de habitación, hasta el sitio de trabajo y desde el sitio de trabajo hacia el lugar de habitación, a nombre de ROBET HERRERA, en la que se observa la firma del trabajador y su huella dactilar, a la cual se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 211, marcada “P”, planilla de solicitud de empleo, a la cual no se le otorga valor probatorio alguno, por no aportar nada a la solución de la controversia. Y así se decide.

• Cursan de los folios 212 al 263, marcado “Q”, legajo contentivo de comprobantes y solicitudes de cheques, anticipos de prestaciones, facturas y recibos de pagos, todos en copia simples, los cuales esta Alzada no valora, por considerar que los mismos no aportan nada a la solución de la controversia. Y así se decide.

• Cursan de los folios 264 al 266, marcado “R” registro de entrega de equipo de protección, del cual se evidencia que el demandante, R.H., recibió una serie de equipos de protección personal, como mascarillas varias, guantes de tela entre otros implementos, a los cuales se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio 267, marcada “S”, documental de naturaleza privada denominada acta de reintegro de R.H., de fecha 24/10/2005, en la que se observa que en una reunión en la oficina de Relaciones Laborales; se procedió a reubicar al trabajador por recomendaciones médicas, después de cinco (5) meses de reposo, “hasta tanto el trabajador resuelva su situación, ya que su médico indica que debe ser intervenido quirúrgicamente, y la empresa el ratifica que no tiene ningún problema en cubrirle los gastos de operación, folio 267, se le imprime validez. Y así se constata.

• Cursan de los folios 286 al 273, marcados “T” controles de asistencia de eventos de seguridad, entre cuyos participantes aparecen los demandantes, R.H. y Osmer Martínez, de conformidad con la firma autógrafa de los mismos, y a los cuales este Juzgado otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursan a los folios 274 y 276, marcadas “U” y “U1” minutas de Reunión del comité de seguridad y s.l., a las cuales esta Alzada no otorga valor probatorio, en virtud de que no fueron ratificadas en juicio por ninguna de la las personas que las suscriben, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

• Cursa al folio 280, marcado “U3”, comunicación de 09-05-07, suscrita por el Dr. J.R., coordinador del servicio medico del Centro para el mejoramiento para la salud, con listados anexos, del cual se evidencia la realización de jornadas de quiropraxia, instrumento este que si bien emana de un tercero, se observa del listado anexo la firma autógrafa del ciudadano Osmer Martínez, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa al folio “U-4” Programa de Seguridad y S.L., debidamente ratificado en Juicio por quien lo suscribe, J.U., del cual se evidencia que la empresa posee un programa de seguridad y s.l. y el cual contiene todo el manual de normas de y procedimiento de seguridad, salud y ambiente, del cual se desprende entre otras cosas el peso lineal de las laminas producidas en la empresa, y que oscilan entre 3,37 Kg., y 4,48 Kg., así como los turnos rotativos del cargo de arrumador. Y así se decide.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

 Cursa al folio 59 de la pieza II resultas de la prueba de informes peticionada al Instituto Venezolano de Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y PRESTACIONES EN Dinero, Control de Asegurados, sucursal Puerto Cabello, quien informa que los ciudadanos: M.S.O.R. y HERRERA R.R.M., se encuentran activos para la Empresa: CINDU DE VENEZUELA, anexándose cuentas individuales, de lo cual se evidencia que los demandantes se encuentra debidamente inscritos por ante dicha dependencia. Y así se decide.

 Cursa al folio 246 y siguientes de la pieza II, resultas de la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de Investigaciones Tecnológicas e Industriales (INVESTI), le cual remite un estudio técnico, sobre diferentes tipos de laminas producidas en la demandada, el cual en criterio de quien decide aporta muy poco o nada a la solución de la controversia, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 71 de la pieza II, el resultado de la prueba de informes requerida a la empresa Diques y Astilleros Nacionales, a los efectos de que certifiquen que los ciudadanos OSMER R.M.S. y R.H.R., trabajaron previamente por ante esa empresa, por aproximadamente 4 años como operarios tuberos calderero II, al cual esta Alzada no otorga mayor valor probatorio, básicamente por la ausencia del examen pre empleo que ha debido ser practicado a los trabajadores. Y así se decide.

 Cursa al folio 281 de la pieza II, resultas de la información requerida al Comandancia General de la Armada, la cual no aporta nada a la solución de la controversia. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por razones de orden práctico, esta Alzada va a proceder a pronunciarse en primer lugar sobre los aspectos denunciados o impugnados por la demandada:

Del Recurso de Apelación de la demandada:

1) En lo que respecta al primer aspecto del fundamento de su recurso, la demandada alega en la audiencia de apelación que no es procedente la responsabilidad subjetiva, puesto que existe un requisito indispensable para la procedencia de la misma, cual es la comisión de un hecho ilícito, la violación de una norma de higiene y seguridad, y que la ciudadana Jueza A quo solo se baso en el alegato de un testigo.

Es menester para este Juzgado resaltar, que ha sido criterio pacifico y reiterado, tanto de los Tribunales de Instancias, como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador que sufra un accidente o una enfermedad ocupacional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los Tribunales del Trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también las indemnizaciones materiales en exceso de las mencionadas, es decir las contempladas en el derecho común, para lo cual deberá demostrar el hecho ilícito, en este sentido ha advertido la Sala de Casación Social que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la LOPCyMAT, debe indefectiblemente el actor demostrar el hecho ilícito del patrono, mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en el empleador la responsabilidad de responder por las personas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

En el presente caso, se evidencia del acervo probatorio que la demandada cumple con las normas de higiene y seguridad laborales, y por el contrario la parte actora no logró probar la ocurrencia de un hecho ilícito por parte de la demandada, ni determinó la violación de alguna de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo, y más bien determinándose que una vez realizados los exámenes de rigor y constatada la enfermedad, del interrogatorio de los actores en la audiencia de apelación se pudo verificar que una vez sugerido el cambio de puesto de trabajo, el mismo se llevó a cabo en un lapso aproximado de 30 días, lo cual a juicio de quien decide, es un tiempo prudencial, mientras se hacen los ajustes necesarios, máxime cuando ya dichos trabajadores venían siendo limitados en su esfuerzo físicos o actividades cotidianas, tal y como se desprenden de las recomendaciones realizadas por el departamento medico de la empresa, por lo que necesariamente se tienen que declarar improcedentes todos los conceptos que requieren la procedencia del hecho ilícito. Y así se decide.

2) La demandada, igualmente al momento de fundamentar su recurso de apelación, señala su inconformidad con la procedencia del daño moral, y en todo caso en caso que este fuera procedente, con el monto condenado, así como la igualdad en las cantidades condenadas, siendo que los demandantes presentan diferente intensidad o graduación de la enfermedad.

Habiéndose descartado la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en general todas aquellas de carácter subjetivo, corresponde a este Juzgado Superior determinar la procedencia y quantum del daño moral acordado por el Tribunal A quo; en este sentido es importante destacar, que la empresa demandada, si bien no esta incursa en el incumplimiento de alguna norma de higiene y seguridad, es importante tener en cuenta la existencia o no del examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, los cuales adquieren carácter de obligación para el empleador y cuya inobservancia, si bien es cierto no puede catalogarse como un quebrantamiento de las normas de higiene y seguridad laboral, si constituye un elemento o presunción en contra de éste. Asimismo la Sala de Casación Social, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo 2005, estableció, que el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren de manera gradual, tal y como en el caso que nos ocupa, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las ordenes de un nuevo patrono con una enfermedad ya declarada, la cual deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esta enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo, en este caso responsable en la medida del mismo.

En el presente cado, habiendo detallado en el libelo las tareas realizadas, que consistían en cargar laminas producidas en la empresa demanda, durante un tiempo de más de 4 años, e independientemente que los actores no lograron probar la realización de dicho trabajo, en jornadas de 12 o 14 horas, sábado y domingo, como fue alegado, es indudable que el tipo de labor realizada, aunada a la falta o inexistencia del examen pre-empleo, lo cual constituye una presunción en contra del empleador, hace surgir en contra de la empresa CINDU DE VENEZUELA, la obligación de reparar el daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, en este orden de ideas pasa a continuación esta Alzada a cuantificar dicho daño.

En lo que respecta a la reclamación hecha por daño moral, luce pertinente reiterar el criterio sostenido por esta Sala en decisión N° 995 del 06 de junio de 2006 donde se dejó establecido:

Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

(…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

Teniendo como fundamento la interpretación jurisprudencial precedentemente transcrita para resolver el asunto sub examine, y ante la incuestionable realidad del padecimiento de los accionantes de la enfermedad de DISCOPATIA CERVICAL C5-VC6, C6-C7, C7-T1, HERNIA DISCAL L1-L2, L2-L3 Y DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 y L5-S1 de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia físicas, en el caso del demandante OSMER R.M.S. y DISCOPATIA CERVICAL C2-C3, C3-C4, C4-C5, C5-C6 y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia físicas, en el caso del demandante R.M.H.R., de conformidad con la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y en virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral establecido en el artículo 1196 del Código Civil. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por el accionante, debe pasar este Juzgado Superior -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil- a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que los trabajadores se encuentran afectados por una afección consistentes en discopatia y hernia, en un caso y discopatia cervical y lumbar en el otro caso, que si bien es cierto los incapacita parcial y permanentemente para trabajos con alta exigencia física, ello no afecta su desenvolvimiento en su ámbito familiar y social.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que se demostró que la misma cumplió con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo.

3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que las víctimas hayan desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que los trabajadores accionantes de desempeñaban como arrumadores, es decir que se desempeñaba en funciones de obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantenido una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, ya que los trabajadores continúan activos. Así mismo, debe tenerse en cuenta que se demostró que la empresa cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes, que dictó charlas o entrenamientos con este mismo fin.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Que se trata de una empresa importante, con sede en Caracas y Puerto Cabello, relacionada con la fabricación y exportación de láminas termoacústicas y productos impermeabilizantes para techos.

En este caso particular, Esta Alzada, del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00) en el caso de OSMER R.M.S. y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 8.000,00) en el caso de R.M.H.R.. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario del fallo, se ordena la corrección monetario sobre el monto condenado por concepto de daño moral, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del Recurso de Apelación del demandante:

1) En un primer aspecto el actor basa su recurso en el hecho de que la Jueza de Primera Instancia declaro la improcedencia del artículo 560 y 573, por el hecho de que los trabajadores estaban inscritos en el Seguro Social.

En este sentido, es pertinente señalar que la Ley Orgánica del Trabajo, contemplan en su Titulo VIII, “De los infortunios en el Trabajo” , están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte.

Pero para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos es suficiente que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene naturaleza meramente supletoria, respecto a lo no previsto en las leyes de seguridad social, por lo que al estar probado que los demandantes estaban inscritos en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, hace improcedente dicho pago para la empresa demandada, a este respecto se ha pronunciado infinidad de veces la Sala de Casación Social. Y así se decide.

2) En cuanto a la improcedencia de la responsabilidad subjetiva en lo inherente a las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de acuerdo al salario integral y a la improcedencia del lucro cesante, dichos conceptos quedan desechados al no probarse la ocurrencia de un hecho ilícito, de conformidad con los razonamientos supra explanados, aunado al hecho, en el caso de la improcedencia del lucro cesante, que los trabajadores se encuentran activos. Y así se decide.

3) Por ultimo en cuanto a la improcedencia del reclamo por concepto de asistencia medico quirúrgica y farmaceutica desestimada por el Juzgado A quo, este Tribunal observa que dicho aspecto no fue objeto de apelación, en todo caso reproduce lo establecido por primera instancia, en el sentido que vista la indeterminación y falta de demostración de que se haya incurrido en dichos gastos, se desestiman los mismos. Y así se decide.

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.P., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada CINDU DE VENEZUELA S.A., al probar parcialmente sus alegatos, y comprobarse en esta Alzada, derechos y defensas de los intereses que representa. Y así se decide.

 DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.L., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadanos OSMER MARTINEZ y R.H., al no lograr probar sus alegatos, y no comprobarse en esta Alzada, derechos y defensas de los intereses que representa. Y así se decide.

 MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 15-diciembre-2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda planteada por los ciudadanos OSMER R.M.S. y R.M.H.R., contra la Sociedad Mercantil CINDU DE VENEZUELA S.A.,, de las características que constan en autos- por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, e impugnada mediante recurso de apelación de ambas partes. Y así se decide.

 DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos R.M.S. y R.M.H.R., contra la Sociedad Mercantil CINDU DE VENEZUELA S.A. y en consecuencia condena a la demandada en autos a pagar por concepto de daño moral la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00) al ciudadano OSMER R.M.S. y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 8.000,00) a R.M.H.R.. Y así se decide.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

• Se acuerda la indexación de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto en caso de incumplimiento voluntario del monto ordenado a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de la misma, a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual se deberá calcular a la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los DIEZ (10) DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El

Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria

Abogada NEDA ISANGEL PEÑA RIVAS

En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia a las 03:18 de la tarde y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

La Secretaria,