Decisión nº 231 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Julio de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 11 de Julio de 2007

197º y 148º

DECISIÓN N° 231-07 CAUSA N° 2Aa.3670-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: 1.- D.O.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21.07.1979, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.765.771, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de M.C. y J.d.C., domiciliado en la Urbanización Coromoto, calle 163, no sabe el número de la casa, Municipio San F.d.E.Z.; 2.- YASNELY ó YASNERYS COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21.02.1965, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.709.608, de profesión u oficio ama de casa, hija de J.E.E.d.C. y M.C., domiciliada en la Urbanización Coromoto, calle 163, casa N° 45-22, detrás de la Panadería del (sic) F.d.C., Municipio San F.d.E.Z.; 3.- R.A.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31.08.1975, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.297.968, de profesión u oficio Asistente Administrativo, hijo de J.E.E.d.C. y M.C., domiciliado en el Barrio San Pedro, calle 108E, casa N° 50A-75, Parroquia M.D., Municipio Maracaibo, Estado Zulia; 4.- D.A.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 23.02.1974, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.297.969, de estado civil soltero, de profesión u oficio Maestro de Obra, hijo de J.E.E.d.C. y M.C., domiciliado en el Barrio San Pedro, calle 108, casa N° 50-75, Municipio Maracaibo, Estado Zulia; y 5.- LIGIA ó LIGUIA COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11.04.1970, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.757.542, de profesión u oficio Ama de casa , hija de J.E.E.d.C. y M.C., domiciliada en la Urbanización Coromoto, calle 163, casa N° 45-22, detrás de la Panadería del (sic) F.d.C., Municipio San F.d.E.Z..

DEFENSA: Profesionales del Derecho NAYIN GONZÁLEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.868 y L.M.A. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.939 en su carácter de defensoras de los ciudadanos ut supra nombrados.

FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho N.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público; Profesional del Derecho EUDOMAR G.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público; y la Profesional del Derecho M.F., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público todos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: EXPLOTACIÓN PORNOGRÁFICA, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada; EXPLOTACIÓN SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el encabezado del artículo 218 del Código Penal y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA previsto y sancionado en los artículos 115 numeral 1°, artículo 116 primer aparte que prevé la sanción a imponer y artículo 117 numeral 12 todos del Código Orgánico Tributario.

VICTIMAS: Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, la Cosa Pública, y las Adolescentes G.C. y Josnaira Lara.

En fecha 28 de Junio de 2007, se ingresó la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho NAYIN GONZÁLEZ (Inpreabogado bajo el N° 37.868) y L.M.A. (Inpreabogado bajo el N° 61.939) en su carácter de defensoras de los ciudadanos 1.- D.O.C.E.; 2.- YASNELY ó YASNERYS COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA; 3.- R.A.C.E.; 4.- D.A.C.E. y 5.- LIGIA ó LIGUIA COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA, en contra de la decisión N° 3074-07 dictada en fecha 05 de Junio de 2007, en el acto de la presentación de imputados, en la causa signada con el N° 8C-3342-07 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem; a los referidos imputados.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 03 de Julio del corriente año, declaró admisible el presente recurso de apelación, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Profesionales del Derecho defensoras anteriormente identificadas, interponen el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 3074-07 dictada en fecha 05 de Junio de 2007, en el acto de la presentación de imputados, en la causa signada con el N° 8C-3342-07 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem; a los ut supra referidos imputados, por la presunta comisión de los delitos de EXPLOTACIÓN PORNOGRÁFICA; EXPLOTACIÓN SEXUAL; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA; en base a los siguientes argumentos:

En primer término, aducen en el capítulo denominado como “ANTECEDENTES” que el día 04.06.2007 fue celebrada audiencia de presentación de imputados donde el Ministerio Público presentó y puso a la orden del Juzgado A quo a varios ciudadanos, entre ellos sus defendidos imputándoles una serie de delitos, y solicitando la privación judicial preventiva de libertad basado en rumores de los vecinos del sector, con argumentos sin evidencias; siendo practicado un allanamiento sin darse cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega, en el capítulo denominado como ARGUMENTOS CONSTITUCIONALES, la violación del domicilio de su defendida YASNELY CHIRINOS, así como el derecho a la libertad de los hermanos de la citada ciudadana, así como a la tutela judicial efectiva, toda vez que de las actas policiales acompañadas a la solicitud fiscal, se evidencia que el acta levantada por los funcionarios comisionados para dar cumplimiento a la orden de allanamiento previamente solicitada, y expedida por el Juzgado A quo, no consta que la misma haya sido recibida por el funcionario policial para dar cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que dicha orden no fue mostrada a los ocupantes como tampoco fue entregada la copia a que hace referencia la citada norma, lo cual se evidencia de la propia acta y de las entrevistas practicadas a los presuntos testigos presenciales del allanamiento; quienes no manifestaron que los funcionarios policiales la mostraran, y así tener acceso al inmueble.

Como corolario de lo antes señalado, refiere que se creó una duda sobre el procedimiento practicado, y ello se traduce en violación del domicilio, y así mismo al analizar la orden de allanamiento decretada por el Juzgado A quo, se evidencia que la misma no fue debidamente fundamentada, al no explicar el porqué del allanamiento y de su contenido también se evidencia que se infringió el contenido del numeral 1 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se realizó una sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena.

Menciona que se infringió el numeral 4 del artículo 211 del Código Adjetivo Penal, y que en virtud de ello existe error judicial que obligó a los funcionarios policiales actuantes, luego de irrumpir en el inmueble, detener a todos los ocupantes incluyendo a los hijos menores de la propietaria y además una adolescente que se encontraba de visita en la casa, lo cual hace que la orden de allanamiento sea nula así como todos los actos que de ella dependan; y por tanto las evidencias incautadas resultan ilegales, lo cual fue obviado por el Juzgado A quo al momento de decidir.

En el aparte denominado como “DE LA DECISIÓN APELADA”, señala que el Tribunal A quo no estableció de manera clara, directa y puntual como era su deber cuáles fueron las razones de orden fáctico y jurídico que le permitieron decretar la medida cautelar privativa de libertad a sus defendidos, máxime cuando al serles otorgada la palabra a los imputados de autos, utilizó su dicho y la circunstancia de cohabitar en el lugar como elemento en su contra y en una decisión inmotivada los privó de sus libertades (sic); sin elementos de convicción que comprometan su responsabilidad; evidenciándose de la misma manera que no se encuentra acreditado el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pasan de seguidas a citar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las sentencias N° 369 de fecha 10.10.2003 y N° 1299 de fecha 18.10.2000 dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación en razón de que no entró a establecer debidamente las consideraciones y análisis de las circunstancias de hecho y de derecho que le permitieran admitir la solicitud Fiscal, y decretar a sus defendidos la medida privativa de libertad; señalando que en razón de las actas y del testimonio rendido por los imputados, que cohabitan en la vivienda donde presuntamente se produjeron los hechos punibles, lo cual constituye un peligro inminente en la obstaculización de la investigación, que puede derivar en ocultar, modificar, destruir elementos de convicción o tratar de influir sobre las víctimas o testigos de los hechos.

Señalan igualmente que, el Juzgador A quo obvió la situación planteada por la defensa, respecto al allanamiento practicado lo cual hace procedente la nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de la orden de allanamiento del Juzgado A quo por considerar que se incumplió con el contenido de la orden a que hace referencia el artículo 211 numerales 1 y 4 ejusdem, así como por incumplimiento del procedimiento a seguir por parte de los funcionarios actuantes, conforme al artículo 212 ejusdem, así como de todos los actos que de él dependan, como lo son la incautación de objetos así como la aprehensión de sus defendidos, conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican, que se evidencia que en el caso sub judice existe concurso de agentes y concurrencia de delitos en un mismo hecho de participación delictual; asociando a todos los sujetos en los delitos imputados, sin establecer cuál delito ejecutó cada uno así como su grado de participación, señalando que el delito de EXPLOTACIÓN PORNOGRÁFICA requiere la existencia de una industria pornográfica y que esta sea realizada con niños, niñas y adolescentes, lo cual no sucedió en el presente caso.

Relatan, que en el presente caso se incautaron casette VHS, los cuales no han sido exhibidos, desconociéndose el contenido de los mismos, y el Juzgado A quo dio por comprobado el delito sólo con la existencia de los referidos casetes, y es el caso, que no hay elementos de convicción que prueben que los mismos sean pornográficos, y que en ellos participaran niños, niñas, y adolescentes, y que fueran divulgados públicamente.

Manifiestan, respecto al delito imputado de EXPLOTACIÓN SEXUAL, que se evidencia de actas que la Fiscal del Ministerio Público no le atribuyó el referido delito a sus defendidos, y así mismo que no existe denuncia formal por parte de las presuntas víctimas G.C. y JOSNAIRA LARA; la primera sobrina de la propietaria del inmueble y la segunda desvirtúa las imputaciones Fiscales, ya que al prestar declaración en fecha 04.06.2007 negó ser víctima de algún tipo de abuso sexual y justificó su presencia en el inmueble y por otra parte no existe denuncia por parte de su Representante Legal.

Así mismo sostienen que, respecto del delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, el Juzgado A quo incurre en ultra petita en perjuicio de los imputados, al atribuirle la comisión de este delito a todos los imputados, y es el caso, que el Ministerio Público sólo atribuyó el delito a los ciudadanos L.C. y D.C., y así mismo no se determinó cuál es el infractor para que así pudiera aceptar la determinación tributaria (sic), y proceder a pagar el monto de la obligación y exigir a extinción de la acción penal.

Establecen por otra parte, que no se señaló cómo se incurrió en la defraudación, ya que si bien es cierto, fueron decomisadas varias cajas de cervezas, no es menos cierto, que no se probó su valor para así poder afirmarse que sus defendidos incurrieron en un enriquecimiento indebido, superior a las dos mil unidades tributarias (2.000 UT), a expensas del sujeto activo de percepción del tributo y que constituirían los elementos de convicción para acreditar el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicitan en el aparte denominado PETITUM sea decretada la nulidad absoluta de la decisión recurrida, por infracción de principios y garantías constitucionales en perjuicio de los encausados, sea declarada con lugar la apelación propuesta, sea ordenada la libertad inmediata de sus defendidos y se reponga la causa al estado de realizar una nueva presentación de imputados con las garantías previstas en la ley.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho EUDOMAR G.B. en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; en base a los siguientes argumentos:

Aduce el Ministerio Público que en primer lugar señalan violación del domicilio de la ciudadana YASNELY CHIRINOS así como violación al derecho a la libertad de sus hermanos, alegando que los funcionarios actuantes no presentaron la debida orden por escrito a los ocupantes de la vivienda; sin embargo consta en las actas que una vez en conocimiento de la presunta comisión de hechos delictivos, los funcionarios actuantes alertados por miembros de la comunidad cercana a la vivienda de la ciudadana mencionada, procedieron a tramitar un requerimiento (sic) vía telefónica al Juzgado de Control (debido a la hora en la cual estos se desarrollaban) y en conocimiento del Ministerio Público, encontrándose dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los vecinos denunciaron que desde la vivienda se habían producido disparos, lo cual fue corroborado con las evidencias que posteriormente fueron entregadas en el comando policial.

Indica que, respecto al argumento de que el Juzgador no estableció las razones de orden fáctico y jurídico por los cuales decretó la medida cautelar privativa de libertad de sus defendidos, se puede apreciar de la decisión que el Juzgado A quo sí se pronunció acerca de las razones por las cuales decretaba las medidas cautelares, y no básicamente del dicho de los imputados, como lo refieren los recurrentes.

Así mismo señala que, -el Ministerio Público- al momento de su solicitud consignó las actuaciones recibidas de los funcionarios actuantes, en las que se aprecian tanto los datos de la persona que se identificó como propietaria del lugar, como los elementos recabados al momento de su actuación, en lo que se fundamenta tanto la solicitud Fiscal como la decisión Judicial, siendo ésta última la que una vez a.l.a. policiales, se apartó en su totalidad de la primera, acordando sólo la privación de libertad para alguno de ellos.

Alega respecto a la supuesta violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que en esta fase del proceso cuando sólo se tienen las informaciones que lograron recabar los funcionarios actuantes al momento de la práctica del procedimiento policial, es el caso que la fundamentación de la referida decisión, versa únicamente sobre lo alegado por las partes, que le fue insertada a las actuaciones el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes donde dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la cual se realizaron la aprehensión de los imputados conjuntamente con la descripción de las evidencias incautadas.

Por último, señala que en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos y en virtud de la cual fueron acordadas las medidas cautelares, conviene advertir que necesariamente debe realizarse la investigación correspondiente para demostrar tanto la comisión del hecho punible como la responsabilidad a que hubiere lugar, y al momento de llevarse a cabo el acto de presentación de imputados ante su Juez natural, solamente contamos con elementos de convicción que permiten formular alguna idea o hipótesis sobre la presunta participación de alguna persona en el hecho punible que se le señale, y es el desarrollo de la investigación la que permitirá determinar la participación o no de éstos ciudadanos en los tipos penales que se derivan de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes; solicitando sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa y sea CONFIRMADA la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

La Sala una vez analizado el recurso de apelación, observa en primer lugar, que las apelantes alegan que en razón de no haberse presentado por escrito la orden de allanamiento en el procedimiento practicado, existe violación del domicilio y en segundo lugar que la decisión recurrida no estableció de manera clara y puntual las razones de orden fáctico y jurídico, que le permitieron decretar la medida cautelar privativa de libertad; incurriendo en el vicio de inmotivación, solicitando en tercer lugar, la nulidad absoluta de la orden de allanamiento así como de todos los actos que dependen de ella; y en cuarto lugar la libertad inmediata de sus defendidos y se reponga la causa al estado de realizar una nueva presentación de imputados con las garantías previstas en la Ley.

Con respecto al cuestionamiento realizado por la defensa, en cuanto a que no presentó por escrito la orden de allanamiento, y que en consecuencia se configuró la figura delictiva de violación de domicilio, consideran pertinente los miembros de este órgano colegiado, citar el comentario expresado respecto al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Autor DR. G.R.N. en su obra “Código Orgánico Procesal Penal. Análisis y Comentarios” el cual señala:

(Omissis) La norma procesal que regula el mecanismo de actuación para la práctica de un allanamiento, es el previsto en el citado supra, artículo 210 del Código Adjetivo Penal y señala una serie de pasos y formalidades a cumplir por los funcionarios actuantes. (…)

El primer aparte de la norma in comento, constituye una innovación incluida bajo la reforma del Código Adjetivo Penal de noviembre de 2001, con lo cual, se permite que los distintos órganos de policía de investigaciones penales, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden judicial, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud que realicen los órganos de policía de investigaciones penales.

Hay que destacar que la autorización que otorgue el Ministerio Público podrá ser dada por cualquier medio (telefónico, radiofónico, informático, fax, etc.), tal innovación redundará en la eficacia real de la investigación, dado que en la práctica se producían demasiadas dilaciones para obtener órdenes de allanamiento lo que generaba resultados negativos y adversos en la investigación.

Tal orden de allanamiento solicitada por los órganos de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, tiene también como fundamento legal el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que fue publicada en Gaceta Oficial N° 5.551 de fecha 9 de Noviembre de 2001, y que reza en su primer aparte:

Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización del Ministerio Público, de la cual dejará constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. (Omissis)

.

En virtud de la cita ut supra señalada, consideran los miembros de este Órgano Colegiado que, el allanamiento practicado en la madrugada del día 03 de Junio del presente año, en la calle 163 con avenida 45 de la Urbanización Coromoto, específicamente en el lugar denominado “La Piscina de Enriquito”, fue motivado a una situación de FLAGRANCIA reportada por la central de comunicaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco; toda vez que en este lugar, estaban presuntamente varios ciudadanos consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas (droga), venta ilegal de bebidas alcohólicas, y prostitución de niños y adolescentes; evidenciándose del acta policial levantada al efecto, que los funcionarios actuantes solicitaron vía telefónica la orden de allanamiento de la referida vivienda, al Juzgado Octavo de Control, quien en razón de la necesidad y urgencia la otorgó por esta vía previa autorización del Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público; por lo cual se concluye que el presente caso, se adecua a las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose igualmente, que los ciudadanos aprehendidos en el referido procedimiento fueron presentados en el lapso legal, ante el Juez de Control correspondiente y por tanto no procede la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, toda vez que no existe ninguna violación constitucional ni legal menos aún la violación de domicilio alegada.

Respecto al argumento esgrimido por la defensa, sobre la inmotivación de la decisión recurrida; debe recordarse, lo que ha dejado establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 499 de fecha 14 de Abril de 2005, expediente 03-1799, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual señaló:

(Omissis)... En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud: la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: 'La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49 nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le nofiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se ene-suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal q-16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Con expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en c el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los .n derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficiente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por \ menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

.

Concluyéndose entonces en este punto, que no le asiste la razón a las recurrentes, respecto a la -supuesta inmotivación- que según su argumento existe en la recurrida, con base al criterio jurisprudencial citado con relación a la motivación exigua; por lo que ha de declararse SIN LUGAR el presente punto de la apelación.

Con relación a la existencia o no de los tres (3) extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que respecto al primer supuesto del citado artículo, se encuentra dada la presunción de la existencia de los hechos punibles, que viene dada por las denuncias efectuadas por los vecinos y moradores de la Urbanización Coromoto, y así mismo por lo señalado en las actas policiales por los funcionarios actuantes, y el segundo requisito se encuentra elementos de convicción, entre otros, en esas entrevistas, así como las actas de allanamiento e inspección efectuada en el sitio de los hechos, a las 2:30 horas de la madrugada por funcionarios policiales, los objetos incautados; sin embargo puede observarse de actas, que el tercer requisito del ut supra citado artículo, no está cubierto o lleno a cabalidad, toda vez que puede constatarse que los imputados de autos, poseen arraigo que viene dado en la posibilidad cierta o no que detentan para salir del país, y a su reticencia a permanecer y a someterse al proceso; tomando en cuenta además que los mismos son miembros de una misma familia, que conviven en la misma casa de habitación; y adicionalmente que se trata de un lugar donde funciona un negocio que de las mismas actas policiales se observa que posee incluso autorización para su funcionamiento por parte de la Alcaldía; todo lo cual hace presumir a los miembros de esta Sala que existe la posibilidad favorable de que estos se sometan al proceso, que constituye el fin último de las medidas cautelares en esta Fase incipiente del proceso.

Por considerarlo procedente, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar los siguientes extractos jurisprudenciales:

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida

. (Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

“El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de este derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional – cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1927 de fecha 14-08-02).

“(Omissis)…Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como pre supuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. (Omissis). (Sentencia N° 1998, de fecha 05-1663, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero López).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que correspondía al Juzgado A quo determinar si en el caso de autos, existían suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos D.O.C.E.; YASNELY ó YASNERYS COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA; R.A.C.E.; D.A.C.E. y LIGIA ó LIGUIA COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA, y si hasta ese estadio procesal, se reunían o se constataban a través de las actuaciones que conforman la investigación, los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar privativa de la libertad, solicitada por el Ministerio Público, y si existe peligro de fuga real, no sólo dado por la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sólo existen las actas policiales y el dicho de los vecinos del lugar; contrapuesto a la autorización de funcionamiento, el dicho de los aprehendidos tanto los liberados por el A quo como los recurrentes y demás circunstancias que rodean el caso, por tanto lo procedente y ajustado a derecho en el caso sub judice en virtud de la fase en que se encuentra el presente proceso así como de las circunstancias que rodean al caso, es sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, a tal efecto, resultan aplicables criterios jurisprudenciales que por su pertinencia se traen a colación, así el criterio señalado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual dejó establecido que: “…para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”, e igualmente, la sentencia N° 295 de la Sala de Casación Penal, de fecha 29 de Junio de 2006, Expediente N° A06-0252, que señaló:“…Evaluación de las circunstancias para determinar la presunción razonable de fuga, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de (…), se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano (…), por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga…”.

Concluyéndose, con los argumentos y jurisprudencias citados, que para que proceda la aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que estén satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, por lo que se hace imperioso citar a la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, Págs. 202 y 203, quien deja sentado lo siguiente: “…Es un error grave pensar, como lo afirman algunos, que las medidas cautelares sustitutivas pueden aplicarse en los casos en los que, a pesar de que no se encuentran llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de la libertad, sin embargo, el Tribunal considera apropiado imponer alguna de estas medidas. Esta posición estaría avalando el criterio de que los jueces pueden actuar por simples opiniones o convicciones personales, sin apoyar sus actuaciones en el ordenamiento legal vigente, ello atenta contra la seguridad de los ciudadanos que se ven sometidos a los arbitrios personales de los funcionarios. Para los ciudadanos el ordenamiento legal y muy particularmente el ordenamiento procesal penal es una garantía de que el Estado tiene límites en su actuación. (…) En el caso de las medidas cautelares sustitutivas, éstas proceden siempre que los fines que persigue la privación de la libertad durante el proceso pueden ser obtenidos mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en razón de que la privación de libertad durante el proceso es sin duda una medida extrema, porque allí tiene absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. (…)”; y que resulta desproporcionada la medida de privación de libertad otorgada, en consecuencia, en virtud que en el presente caso ha quedado evidenciado que aunque se encuentran dados todos los supuestos establecidos por el legislador para que proceda la medida privativa de libertad, tal y como lo establece el A quo en su decisión, no es menos cierto que era suficiente con el dictado de las medidas cautelares sustitutivas para lograr la finalidad del proceso, por lo cual conforme a los argumentos expuestos esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho NAYIN GONZÁLEZ y L.M.A. en su carácter de defensoras de los ciudadanos D.O.C.E.; YASNELY ó YASNERYS COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA; R.A.C.E.; D.A.C.E. y LIGIA ó LIGUIA COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA, y en consecuencia pasa a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los imputados ut supra citados; específicamente las previstas en los ordinales 3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante el Juzgado de Control cada quince (15) días; la prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal sin autorización por escrito de éste; la prohibición de alterar el orden público, mediante la utilización de equipos de sonido con altos decibeles de volumen, que ocasionen perturbación en la comunidad y contaminación sónica; la prohibición de la venta ilegal de bebidas alcohólicas al mayor y al detal; guardando toda su vigencia lo que se refiere a las actuaciones de investigación practicada en la causa, como son: el allanamiento y sus consecuencias inmediatas, así como la prosecución del proceso por la vía ordinaria; por lo que, en consecuencia SE DEBE REVOCAR PARCIALMENTE la decisión recurrida, signada bajo el N° 3074-07 dictada en fecha 05 de Junio de 2007, en el acto de la presentación de imputados, en la causa signada con el N° 8C-3342-07 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho NAYIN GONZÁLEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.868 y L.M.A. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.939 en su carácter de defensoras de los ciudadanos, actuando con el carácter de defensoras de los imputados 1.- D.O.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21.07.1979, de de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.765.771; 2.- YASNELY ó YASNERYS COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21.02.1965, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.709.608; 3.- R.A.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31.08.1975, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.297.968; 4.- D.A.C.E.d. nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 23.02.1974, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.297.969; y 5.- LIGIA ó LIGUIA COROMOTO CHIRINOS ESPINOZA de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11.04.1970, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.757.542; SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida, signada bajo el N° 3074-07 dictada en fecha 05 de Junio de 2007, en el acto de la presentación de imputados, en la causa signada con el N° 8C-3342-07 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; TERCERO: OTORGA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los imputados ut supra citados; de las previstas en los ordinales 3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante el Juzgado de Control cada quince (15) días; a la prohibición de salida de la Jurisdicción sin autorización por escrito de éste; a la prohibición de alterar el orden público, mediante la utilización de equipos de sonido con altos decibeles de volumen, que ocasionen perturbación en la comunidad y contaminación sónica y la prohibición de la venta ilegal de bebidas alcohólicas al mayor y al detal; CUARTO: guarda toda su vigencia lo que se refiere a las actuaciones de investigación practicada en la causa, como son: el allanamiento y sus consecuencias inmediatas así como la prosecución del proceso por la vía ordinaria. En tal sentido se ordena librar las Boletas de Libertad y remitirlas con Oficio al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, líbrense las correspondientes Boletas de Libertad remitiéndose con Oficio al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez Profesional/ Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 231-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER A.D.C.