Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Enero de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados NAIROVYS LÓPEZ, Inpreabogado Nº 50.000 y N.D., Inpreabogado Nº 25.012, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 07 de diciembre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 16 de enero de 2012 a las 11:00 a.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 23 de enero de 2012, oportunidad en la cual se dicto el dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO Y OTROS BENEFICIOS LABORALES, interpusieran los ciudadanos: W.O.A.P., P.M.V.M., J.M.G., Y.J.R.T., A.J.G.C., H.A.M.M., H.R.Y., R.E. TORRES MORILLO, KAROLYN COROMOTO R.D.G., R.R.E., D.R.A.F., F.J.D.P., W.J.S.H., E.E.Z.A., R.J.M.L., W.D.C.P., A.E. ABREU, YINMI S.C.R., J.A.V.C. Y D.C.S.U., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 11.971.128, 10.817.597, 11.590.647, 13.117.959, 13.641.638, 9.153.024, 21.718.459, 9.370.150, 10.549.386, 6.998.185, 14.019.268, 14.045.482, 10.262.982, 13.379.044, 14.036.457, 13.586.700, 6.025.191, 10.818.896, 6.508.622 y 15.204.562 respectivamente; en contra de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1948, anotado bajo el Nro. 19, Tomo 2-A-Pro. En consecuencia, SE CONDENA a la referida empresa, a cancelar a cada uno de los accionantes, los siguientes conceptos: a) Diferencia en el pago de la parte fija del salario cancelado a cada trabajador con relación al monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir de la fecha de ingreso de cada trabajador; b) Diferencia en el pago de vacaciones canceladas en forma errónea, sin incluir en el salario base de cálculo, las alícuotas de bono vacacional y de utilidades; c) Diferencia en el pago de utilidades canceladas en forma errónea, sin incluir en el salario base de cálculo, las alícuotas de bono vacacional y de utilidades; d) Diferencia en el pago del día de descanso que coincide con el día feriado, conforme al la cláusula Nro. 46 CCT.

   SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los intereses de mora sobre la diferencia existente entre la parte fija del salario cancelado a cada trabajador con relación al monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir de la fecha de ingreso de cada trabajador, todo ello conforme al artículo 92 del texto constitucional, en concordancia con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, a partir del momento de la fecha en que la obligación se hizo exigible, hasta el decreto de ejecución, o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   TERCERO: Asimismo se establece, que el monto que le corresponda a cada trabajador por los conceptos declarados procedentes, el mismo deberá ser indexado conforme a la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., tomándose como período el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que reclama el salario mínimo que debieron devengar los trabajadores como parte fija, el cual no fueron correctamente acordados por el Juez A quo, señala que suscribió acuerdo con la empresa y que esta después dijo que no podía pagar, señalando que los acuerdos debían ser cumplidos tal y como eran convenidos, que le corresponde a los accionantes lo establecido en las cláusulas 40, 41 y 46 del contrato colectivo, referente a vacaciones, utilidades y bono acumulativo de utilidades, y que los días feriados deben ser cancelados desde la fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que la sentencia recurrida tiene inconsistencia de carácter legal y violaciones de orden constitucional, señala que la parte accionante reclama retroactivamente las utilidades (la reclaman todas conforme a la última convención colectiva), que el bono acumulativo de 100 días es de solo 100 días, que no es 100, 200, 300, etc. Que el A quo indica que la demandada no demostró la condición que posee de formar parte de la excepción establecida en el artículo 213. Señala que según sentencia numero 18 de la Sala de Casación Social de fecha 22 de febrero de 2005, los preacuerdos establecidos entre las partes o causan estado. Por otra parte señala que en sentencia de fecha 01-10-2009 contra Hotelco, el Magistrado Perdomo señaló que toda la parte fija del salario que no llegue al salario mínimo debe pagarse al salario mínimo, y que dicha sentencia no puede ser aplicada retroactivamente, por cuanto crearía inseguridad jurídica, por cuanto el patrono se rige por las leyes y el artículo 129, dice que el salario no debe ser menor al salario mínimo.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que son 20 demandantes los cuales siguen prestando servicios para la demandada a excepción de Yinmi Contreras, que esta en proceso de calificación de despido, señala las fechas en las cuales los accionantes comenzaron a prestar servicios, el horario de trabajo y el cargo desempeñado por cada uno de ellos, reclamando los siguientes conceptos:

-Cláusula 40 Bono Vacaciones, en la cual se señala que se le concederá a los trabajadores Bs. 100,00 la cual deberá ser cancelada al regreso de las vacaciones, señalando que se los pagan cuando salen de vacaciones, pero dicha cantidad se los descuentan cuando regresan de las vacaciones.

-Cláusula 41 Bono Utilidades, en la cual se establece una bonificación única de Bs. 100,00 por año cumplido de servicio o la fracción, señalando que a los accionantes no le cancelan dicho bono.

- Cláusula 46, Día feriado que coincida con el día de descanso, en la cual se señala que cuando los trabajadores deban laborar un día feriado que coincida con su día de descanso se le deberá pagar un día y medio conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que esa semana deberá cobrar 9 salarios y medio, cuando no labore, pero el día de descanso coincida con un día feriado cobrara esa semana lo equivalente a 8 salarios. Señalando la parte accionante que la demandada no cancela los 8 salarios sino que simplemente cancela lo equivalente a 7 salarios. Por lo que a decir de los accionantes la empresa le adeuda 1 salario adicional semanal por coincidir ese día de descanso con el día domingo.

-Diferencia en pago de Vacaciones

-Diferencia en pago por Utilidades

-Salario Mínimo Nacional, señala que a los accionantes no se le cancela el Salario Mínimo Nacional a partir del traslado al personal de mesoneros y barman del departamento de alimentos y bebidas, que la empresa no continúo cancelándole el salario mínimo, que al inicio de la relación se lo cancelaban por cuanto tenían otro cargo en la empresa pero cuando fueron trasladados no le continuaron pagando dicho salario mínimo por cuanto el pago correspondía al recargo en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes el 10% de servicio sobre el monto de lo consumido. Señala que el 10% es distribuido de acuerdo a unos puntos sin el pago del salario mínimo. Que excluyen a los accionantes de la cláusula 13 referente al cuidado de los hijos de los trabajadores por no tener salario mínimo.

Seguidamente especifica las cantidades que a su decir le adeudan a cada uno de los accionantes (según se evidencia del folio 10 al folio 248 del escrito libelar que cursa en la pieza principal) estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.251.108,84.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: negó y rechazó de forma pormenorizada cada uno de los hechos invocados por los actores, en particular los cargos y los horarios señalados, así como las bases de cálculo utilizadas y la procedencia de todos los conceptos reclamados. Asimismo en lo que respecta a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, el apoderado judicial de la demandada, niega su procedencia, por ser absolutamente falso que su representada no cumple con el pago del mínimo, alegando que siempre se les ha cancelado un salario básico, el cual alcanza a 45% aproximadamente sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones, incluyendo el 10% sobre las ventas y el servicio prestado, lo cual según el apoderado actor, ello les generaba a cada trabajador, un salario normal que supera con creces el salario mínimo vigente para la oportunidad del pago. De la misma manera, en relación al número de días reclamados por vacaciones y utilidades, niega su procedencia, invocando que los mismos variaron con el tiempo de acuerdo a las Convenciones Colectivas vigentes durante la prestación del servicio, invocando el apoderado judicial de la demandada, que su representada canceló tales conceptos, y que de existir una diferencia no es en la proporción a la exagerada cantidad de días que se reclaman. En lo que respecta al bono de vacaciones, conforme a la cláusula 40 CCT, señala que dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los demandantes en la oportunidad correspondiente, asimismo indica que se reclama la cantidad de Bs. F. 100,00 por cada año de antigüedad para cada trabajador, cuando la cantidad por este concepto se ido incrementando y variando en el tiempo y no siempre fue ese monto. En relación al reclamo del bono en utilidades, conforme a la cláusula 41 CCT, señala que dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los actores en la oportunidad correspondiente, y que la suma de Bs. F. 100,00 que se reclama por cada año de antigüedad y de manera acumulativa, no le corresponde a los accionantes, por cuanto la misma constituye un pago único. Con respecto al reclamo de los días de descanso que coinciden con el feriado o domingo, de acuerdo a la cláusula Nº 46 CCT, indicó el apoderado judicial de la demandada, que este beneficio nació en el año 1979 y se fue modificando a través del tiempo; además de esto, señala que su representada se encuentra excepcionada del cumplimiento de la norma contenida en la referida cláusula, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que sólo a partir del 28 de abril de 2006, que fue modificado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, su representada debe cancelar este concepto con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se ha cumplido. Asimismo señaló el apoderado judicial de la empresa demandada, que el salario devengado por cada trabajador, era mixto, es decir, conformado por una parte fija y otra parte variable. Señala que los trabajadores de la empresa demandada generalmente comienzan como obreros (pagándole salario mínimo) y luego van siendo promovidos y es allí cuando le cancelan un salario básico de aproximadamente 40% del salario mínimo, mas lo que le corresponda por la distribución del 10% sobre el consumo que se le cobra al cliente, que el total percibido por el trabajador sobrepasa el salario mínimo de manera considerable. En cuanto a las vacaciones la parte demandante pretende la aplicación retroactiva señalando lo que se establecía respecto de las vacaciones en cada una de las convenciones colectivas anteriores a la vigente. Señala que la parte actora calculo el numero de días a pagar por utilidades por el total del tiempo de servicio cono si la demandada nunca hubiese pagado tal concepto, calculo que se hace en base a un salario determinado unilateralmente por la parte actora. Indicando igualmente el contenido de las cláusulas de utilidades existente en cada una de las convenciones colectivas anteriores a la vigente, en lo que respecta al reclamo del bono en vacaciones, señala que al trabajador no se le deducía ni descontaba dicho bono, sino que el mismo era pagado en el momento que el trabajador se reincorporaba a su trabajo. Respecto del bono de utilidades hace un recuento de todas las cantidades que por convención colectiva se pagaban, señalando que actualmente es de Bs. 100,00, dicho bono no es de carácter acumulativo, se paga una sola vez por año previo el cumplimiento del año de servicio. En cuanto a los días de descanso coincidente con el día feriado domingo, señala que la demandada por la característica del servicio que presta el día domingo se consideraba un día normal de trabajo hasta que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 28 de abril de 2006, estableció que toda labor prestada día domingo deberá ser cancelado con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual ha sido cumplido por la parte demandada.

Es necesario señalar que e la audiencia de juicio ambas partes señalaron que no se encuentran actualmente prestando servicios para la empresa demandada, los siguientes ciudadanos: J.M.G., H.R.Y., W.D.C.P., YINMI S.C.R., J.A.V.C. y KAROLYN COROMOTO R.D.G.; todos identificados anteriormente, en el encabezado de la presente sentencia.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Del folio 2 al 36 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó ejemplar de Convención Colectiva correspondiente al periodo 2007-2009, la cual no es objeto de prueba conforme al principio Iura Novit Curia.

Al folio 37 y 53 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante E.Z., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 38 al 41 y 79 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante Karolyn Rangel, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado, anticipo de vacaciones, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, y el pago de utilidades, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 42 al 45 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante B.J., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, anticipo de vacaciones, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 46 al 49 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante J.G., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: tasación, comida, sueldo periodo de vacaciones, anticipo de vacaciones, utilidades, bono por utilidades, comida por utilidades, tasación utilidades, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 50, 51 y 78 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante F.D., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado, anticipo de vacaciones.y el pao de utilidades, bono por utilidades, comida por utilidades. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 52 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante E.A., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, anticipo de vacaciones. este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 54 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante Pierri Vegas, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 55 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante R.T., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, pago sust, tiem. transp., pago sust, tiem. Trs pen.. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 56 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante W.S., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, día feriado trabajado, tasación, comida, puntos % café cacique. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 57 y 80 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante W.A., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, día feriado trabajado, tasación, comida, puntos % cabañas, bono nocturno %, domingo trabajado, fiesta fin de año, valor evento extra, pago sust, tiem. transp.. y gratificación de vacaciones, se evidencia la deducción por concepto de anticipo de vacaciones. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 58 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante D.A., en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 59 del cuaderno de recaudos número 1, consignó comprobante de pago perteneciente al accionante Yinmi Contreras, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, retroactivo salario, retroactivo bono nocturno. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 60 y 61 del cuaderno de recaudos número 1, consignó planilla de liquidación de Vacaciones correspondientes al accionante Yinmi Contreras. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 62 del cuaderno de recaudos número 1, consignó recibo de pago de la accionante B.J., del cual se evidencia el pago de puntos % pizzería y bono nocturno % pizzería. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 63 al 77, del cuaderno de recaudos número 1, consigno reporte de ventas las cuales se desechan por cuanto las mismas no le son oponibles a la parte demandada.

Al folio 81, del cuaderno de recaudos número 1 consignó copia simple de Cuenta Individual del IVSS, el cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Del folio 2 al 218, del cuaderno de recaudos número 2, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano W.A., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, retroactivo primero de mayo trabajado, retroactivo comida, día feriado trabajado, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % pizzería, puntos % steward, bono nocturno % steward, préstamo, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 229, del cuaderno de recaudos número 3, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano Pierri Vegas, del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, diferencia por reposo, puntos % pizzería, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de prestamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 23, del cuaderno de recaudos número 4, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano J.G., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, comida, bono nocturno y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 233, del cuaderno de recaudos número 5, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano Y.R., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, día libre trabajado, retroactivo primero de mayo trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, diferencia por reposo, puntos % cabañas, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 193, del cuaderno de recaudos número 6, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano A.G., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % bares, bono nocturno (EXC), bono nocturno % bares y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % cabañas, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 231, del cuaderno de recaudos número 7, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano H.M., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % bares, bono nocturno (EXC), bono nocturno % bares y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % cabañas, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 102, del cuaderno de recaudos número 8 consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano H.R., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 221, del cuaderno de recaudos número 9 consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano R.T., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, primero de mayo trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % steward, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 208, del cuaderno de recaudos número 10, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano Karolyn Rangel, del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de bono nocturno (EXC), domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, puntos % cabañas, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 210, del cuaderno de recaudos número 11, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano R.R., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de bono nocturno (EXC), domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 226, del cuaderno de recaudos número 12, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano D.A., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de bono nocturno (EXC), domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 238, del cuaderno de recaudos número 13, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano F.D., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de bono nocturno (EXC), domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 177, del cuaderno de recaudos número 14, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano W.S., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, bono nocturno (EXC), y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 266, del cuaderno de recaudos número 15, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano E.Z., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería bono nocturno (EXC), domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, puntos % cabañas, puntos % Le Gourmet, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 257, del cuaderno de recaudos número 16, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano R.M., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, bono nocturno (EXC), domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 197, del cuaderno de recaudos número 17, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano W.C., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, bono nocturno (EXC), domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, puntos % café cacique, puntos % Le Gourmet, bono nocturno puntos % Le Gourmet, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 197, del cuaderno de recaudos número 18, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano A.A., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, bono nocturno (EXC), domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, puntos % cabañas, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 369, del cuaderno de recaudos número 19, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano Yinmi Contreras, del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, bono nocturno (EXC), domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, puntos % Cocina, bono nocturno puntos % Cocina, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 210, del cuaderno de recaudos número 20, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano J.V., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos cabañas, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, bono nocturno, domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de día feriado trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, puntos % café cacique, puntos % Le Gourmet, bono nocturno puntos % Le Gourmet, utilidades cláusula 41, primero de mayo trabajado, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa Aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Del folio 2 al 54, del cuaderno de recaudos número 21, consignó originales de recibos de pago, correspondientes al ciudadano D.S., del cual se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % amas de llaves, bono nocturno, domingo trabajado, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de, cuartos extras, camas extras día feriado trabajado, horas extras diurnas, día libre trabajado. Entre las deducciones se observa S.S.O., Paro Forzoso, seguro H.C.M., montepío, ley habitacional, y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Respecto a las documentales anteriormente descritas promovidas por la parte demandada este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 55 al 107, del cuaderno de recaudos número 21, consignó Relación de novedades, dicha documentales se desestiman del material probatorio en virtud de que dicha prueba no le es oponible a la parte actora, todo en atención del principio de la Alteridad de la Prueba.

Del folio 108 al 140, del cuaderno de recaudos número 21, consignó las siguientes documentales denominadas:

Notificación de Nòmina y Periodo de Prueba correspondiente al accionante W.A., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

Notificación de Nòmina y Periodo de Prueba correspondiente al accionante Pierri M.V., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

Notificación de Nómina y Periodo de Prueba correspondiente al accionante J.G., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante Y.R., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante A.G., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante H.M., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que las condiciones del nuevo cargo serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante H.R., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante R.T., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina, correspondiente al accionante Karolyn Rangel, del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante R.R., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría un porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante D.A., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante F.D., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nomina, correspondiente al accionante W.S., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante E.Z., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante R.M., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante A.A., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina y Acta Convenio, correspondiente al accionante J.V., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

Notificación de Nòmina, correspondiente al accionante D.S., del cual se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo.

A dichas documentales este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 141 al 161 del cuaderno de recaudos número 21, consignó copia simple de ejemplares de Convención Colectiva, las cuales al ser consideradas derecho no están sujetas a valoración alguna de conformidad con el principio Iura Novit Curia.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

Considera oportuno este Juzgador pronunciarse previo al fondo, sobre el acuerdo que a su decir suscribió la empresa y que posteriormente se negó a pagar, a este respecto observa este Juzgador de una revisión del expediente se evidencia que efectivamente consta a los autos copia de acuerdo suscrito entre la empresa demandada y el ciudadano J.A.V.C., co-accionante en el presente juicio, cuyo acuerdo fue homologado por el Tribunal Cuadragésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 02 de agosto de 2010, en el cual se acordó cancelarle al referido ciudadano la cantidad de Bs. 149.912,48 por concepto de prestaciones sociales; al respecto, es preciso señalar que no puede la parte accionante oponer dicho acuerdo de pago en el presente juicio, por cuanto dicho acuerdo versa sobre conceptos distintos a los aquí reclamados, en tal sentido no puede este Juzgador ordenar el pago de conceptos distintos a los aquí reclamados por cuanto estaría incurriendo en el vicio de Ultra Petita. Así se establece.-

Señalado lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos apelados por las partes, lo cual hace en los siguientes términos:

En cuanto al punto referido al Salario mínimo nacional, la parte demandante reclama que la parte fija debe pagarse conforme al salario mínimo nacional, a este respecto la parte demandada señala que su representada se regía por lo expuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en tal caso vista la sentencia del Dr. Perdomo, de fecha 01 de octubre de 2009 Hotelco, la misma no debe ser aplicada con efectos retroactivos, en tal sentido observa este Juzgador que efectivamente el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

En tal sentido se observa de acuerdo a lo señalado en este articulo, que el salario el único limitante que tenia era no ser inferior al salario mínimo, sin embargo en sentencia Nº 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, señaló lo siguiente:

(…) no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

. (Cursivas y subrayado de este tribunal).

En tal sentido resultaría procedente a partir del 01 de octubre de 2009, el pago de la parte fija del salario a razón del salario mínimo nacional, sin embargo se observa del escrito libelar que la parte accionante reclama dicho concepto hasta el 01 de junio de 2009, no solicitando los accionantes la homologación de la parte fija al salario mínimo nacional, en tal sentido es forzoso para este Juzgador declarar improcedente tal solicitud.-

La parte accionante, reclama un bono de vacaciones, conforme a lo establecido en la cláusula Nº 40 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece el pago de un bono no salarial de Bs. 100,00; al respecto el apoderado judicial de los accionantes señaló que a sus representados la empresa demandada le cancelaba dicho bono cuando salían de vacaciones, pero cuando éstos regresaban de su disfrute vacacional, la empresa le descontaba tal beneficio, en tal sentido observa este Juzgador que dada la forma como fue contestada la demanda le correspondía a la parte actora la carga de probar sus dichos, en tal sentido debe señalar este Juzgador que de los recibos de pagos no se evidencia el pago de dicha cantidad, ni mucho menos un posterior descuento de la misma. Siendo así, debe este Juzgador declarar improcedente el reclamo realizado por los accionantes a este respecto.

La parte actora reclama un bono de utilidades establecido en la cláusula Nº 41 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece el pago de un bono por este concepto de Bs. 100,00 anual; al respecto, se observa que la parte demandada señala que este beneficio constituye un pago único y bajo ningún concepto puede concebirse que dicho pago, sea acumulativo por año, como lo pretenden los accionantes, sino como un pago único. A este respecto este Juzgador debe señalar que el artículo 41 del referido contrato colectivo establece claramente lo siguiente:

(…)

Además, se le concederá una bonificación única por año de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00). Esta bonificación será por año cumplido de servicio y en caso de fracción de año de servicio la corresponderá proporcionalmente su pago.

(Negritas de este Juzgado Superior)

En tal sentido resulta claro que la bonificación allí contenida no es de carácter acumulativo como lo pretende hacer ver la parte actora, sino por el contrario se constituye en un pago único, siendo así debe ser declarado improcedente el reclamo realizado por la parte accionante al respecto.

En cuanto al reclamo realizado por la parte accionante con respecto al día de descanso que coincida con el día domingo o feriado, señala el apoderado judicial de los accionantes, que la empresa le cancela a éstos, solo siete (7) días de salario, cuando lo correcto son ocho (8) días de salario, todo ello con fundamento en la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva de Trabajo. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, señaló que su representada se encontraba excepcionada del cumplimiento de dicha cláusula, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, si bien es cierto que la empresa demandada puede constituirse dentro de las empresas que por la actividad desempeñada debe prestar servicios continuamente, y que están excluidas de la aplicación del artículo 212 (el cual establece los días feriados), no es menos cierto que el la cláusula 46 del Contrato Colectivo establece lo siguiente:

“En la jornada de trabajo de los días feriados, “LA EMPRESA” continuará con los usos y costumbres vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 ½). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) salario. …” (Negritas y Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, debe señalar este Juzgador que las Convenciones Colectivas privan sobre la Ley en cuanto aquella sea mas beneficiosa para el trabajador, y es de aplicación preferente sobre la Ley, siendo así y visto que la Ley establece en su articulo 212, los días considerados feriados, entre los cuales se establece en su literal a los días domingos como días feriados, ahora bien, siendo que la parte demandada no desconoce que el día domingo fuese el día de descanso de los accionantes reclamantes, sino que señala que no se encontraba por Ley obligada a pagar el domingo como día feriado, debe este Juzgador establecer, que es la propia parte demandada quien se obliga mediante la firma de la Convención Colectiva a pagar dicho día (domingo) en los términos señalados anteriormente, por ser considerado por la Ley Orgánica del Trabajo un día Feriado. En tal sentido le corresponde a los accionantes el pago del día domingo de descanso conforme a lo establecido en la cláusula anteriormente señalada, para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria al fallo, mediante la cual el experto deberá calcular la cantidad correspondiente a los días domingos de descanso reclamados en el escrito libelar, en base al salario devengado en el mes que genero el derecho a percibir dicho pago cada uno de los accionantes, para dicho calculo deberá el experto basarse en los recibos de pagos consignados a los autos, para los periodos en los cuales no conste recibos de pago, el experto deberá servirse de lo señalado en el escrito libelar para dicho calculo excluyendo del monto señalado por cada uno de los accionantes lo correspondiente a Sueldo Mínimo reclamado.

Asimismo, en cuanto a la solicitud del pago por concepto de diferencias de vacaciones y utilidades, este juzgador señala lo siguiente: siendo que se declaro procedente el reclamo por los días domingos de descanso, se ordena el calculo de lo que le corresponde a cada uno de los accionantes por concepto de vacaciones y utilidades, a los fines de calcular la diferencia dejada de pagar por la no inclusión del concepto anteriormente señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto calcule las vacaciones y utilidades reclamadas por cada uno de los accionantes en el escrito libelar y deduzca de esta las cantidades pagadas por la empresa demandada, según se evidencia de los recibos de pago, tomando en cuenta el salario que se desprende de los recibos de pago y en caso de no constar en autos deberá tomarse en cuenta el salario señalado por cada uno de los accionantes excluyendo el salario mínimo declarado improcedente por este Juzgador.

En relación a la solicitud que se ordene a la demandada cumpla con la cláusula Nº 13 de la Convención Colectiva, es preciso señalar que la misma hace referencia al cuidado integral de los hijos de los trabajadores hasta cumplir seis (6) años, siempre y cuando los trabajadores devenguen menos de 5 salarios mínimos, estableciéndose una modalidad de cumplimiento referida al pago del 40% del salario mínimo nacional a una guardería infantil debidamente registrada ante los Organismos Competentes, todo ello conforme al literal “b” del artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a las modalidades de cumplimiento de este beneficio, se señala: “b) El pago de la matrícula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad (….) En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de educación inicial…”. (cursivas y subrayado de este tribunal).

Ahora bien comparte este Juzgador el criterio del Juez a quo a este respecto en tal sentido señala que efectivamente de dicha cláusula se desprende, que para la procedencia de este beneficio mediante la modalidad del pago de la matrícula y mensualidades, se requiere que la guardería o servicio de educación inicial, se encuentre debidamente inscrita ante las autoridades competentes, y en consecuencia, lógicamente, corresponde a los trabajadores que pretendan verse favorecido de este beneficio, acreditar la documentación respectiva ante la empresa para la tramitación del correspondiente pago, el cual en todo caso se emite a favor de la institución educativa y no de los trabajadores. Observando este Juzgador que no se evidencia de autos elemento alguno que permita confirmar que por lo menos alguno de los accionantes haya reclamado dicho beneficio, y tampoco que hayan aportado la documentación legalmente requerida para que la empresa demandada emitiera el pago a favor de algún centro educativo, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de dicho concepto.

En lo que respecta a la solicitud formulada por los accionantes, de que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y SENIAT, la parte actora no apelo de lo declarado `por el A quo a este respecto por lo que entiende que quedo conforme, en tal sentido se reproduce lo señalado por el Juez a quo a este respecto:

“…es preciso señalar, que una vez que la presente decisión se encuentre definitivamente firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, deberá oficiar a dichos entes, a los fines legales consiguientes. ASI SE ESTABLECE. “

Asimismo se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia ordenadas a pagar a cada uno de los accionantes conforme con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, a partir del momento de la fecha en que la obligación se hizo exigible, hasta el decreto de ejecución, o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos W.O.A.P., P.M.V.M., J.M.G., Y.J.R.T., A.J.G.C., H.A.M.M., H.R.Y., R.E. TORRES MORILLO, KAROLYN COROMOTO R.D.G., R.R.E., D.R.A.F., F.J.D.P., W.J.S.H., E.E.Z.A., R.J.M.L., W.D.C.P., A.E. ABREU, YINMI S.C.R., J.A.V.C. Y D.C.S.U., contra de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A. en consecuencia se condena a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, treinta (30) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS