Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 12 de Julio de 2013

Caracas, 12 de julio de 2013

203° y 154°

Exp. N° 10aa-3575-2013

Ponencia De La Juez Gloria Pinho

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2013, por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano D.A.P.C., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de abril del 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…Se Decreta en contra del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 3 de julio de 2013, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano D.A.P.C., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

FUNDAMENTO DEL RECURSO

(…)

Ciudadanos Magistrados, se observa de las actuaciones que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal; se constata de las actas presentadas por la Representación Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría de los ciudadanos aprehendidos en la comisión de los delitos que se le imputan.

(…)

De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes se señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N! 2672, de fecha 06 de octubre de 2003…

(…)

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Quinto en función de Control Estadal, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA L.S.R. al ciudadano D.A.P.C., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto y sancionado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contendido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal

.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha en fecha 1 de abril de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica flagrancia en la aprehensión del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, ya que están llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda que la investigación se module por la vía del procedimiento ordinario con base al último aparte del artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se precalifica el hecho como ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal. TERCERO: Se decreta en contra del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión Internado Judicial de Aragua “TOCORON”…”.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que de las actas presentadas por la Representación Fiscal, no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa (folio 4 del cuaderno de incidencias).

Señala además que no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de su defendido D.A.P.C., en el delito que le fuera imputado por la Representación Fiscal y acogido por el ciudadano Juez a-quo; sin embrago, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en el Acta Policial de Aprehensión de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se practicó su detención, aduciendo la defensa que se estaría en presencia del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal en relación al artículo 80 ejusdem, puesto que de la mismas actuaciones se evidencia que por la pronta intervención de los mismos ciudadanos presuntamente victimas quienes practicaron su detención, no se pudo consumar el delito no pudiendo apropiarse de las pertenencias de los pasajeros, quedando como un delito imperfecto o inacabado. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

-Que de la simple lectura del auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad permite inferir que se decretó tan grave medida a su defendido D.A.P.C., limitándose a hacer una simple transcripción del acta de entrevista del denunciante; de la cadena de custodia y dar por comprobado el cuerpo del delito, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, ó sea, infringiendo los artículos 157, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 8 del cuaderno de incidencias).

Que, el órgano jurisdiccional esta en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también deben examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentas sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos. El día de la audiencia de presentación, los argumentos esgrimidos por la defensa; siendo que el a-quo en el auto recurrido incurrió en una omisión completa, silente pues la recurrida (sic) ha debido analizarlos, compararlos con el acta de investigación policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actuante, con el acta de la entrevista rendida hecha por la persona agraviada, con la cadena de custodia, luego hacer una valoración, bien sea para desecharlo o darle valor probatorio, pues ello era fundamental para tomar una decisión donde señalara los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaba su decisión, de tal manera que hubo una omisión absoluta en cuanto a los argumentos defensivos esgrimidos, que si la recurrida (sic) los hubiera analizado, comparado y valorado hubiera podido cambiar la estructura y decisión del fallo recurrido que viole el derecho a la defensa y al debido proceso y las normas contenidas en los artículos 157, 236 y 240 de la Ley Adjetiva Penal.

Pretende con el presente recurso, que se decrete la l.s.r. al ciudadano D.A.P.C., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto y sancionado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contendido en el artículo 229 del Código Adjetivo Pena

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado DONNYS ALEXEIS PALACIOS, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5, Escuadrón Montado, la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (Folios 4 y vto., del expediente principal).

   El día 1 de Abril de 2013, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. BIRDANY CONTRERAS, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, tipificado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

   El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y le preguntó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:

   … Solicito que me den otra oportunidad, que sea lo que Dios quiera, no soy una mala persona, ni ladrón ni mucho menos malandro, sólo espero que esto me sirva de escarmiento, es todo

   (folio 14 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

   En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala).

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 1 de abril de 2013, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante al folio 16, de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

   “… PRIMERO: Se califica flagrancia en la aprehensión del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, ya que están llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda que la investigación se module por la vía del procedimiento ordinario con base al último aparte del artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se precalifica el hecho como ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal. TERCERO: Se decreta en contra del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión Internado Judicial de Aragua “TOCORON”, es todo”

   De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, como:

1. -Acta Policial en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   (omisis)

   Siendo las 20:00 horas de la noche, nos encontrábamos de servicio en la prevención del Escuadrón Montado Waraira Repano, donde observamos un grupo de personas que gritaban pidiendo ayuda de manera desesperada y los mismos trasladaban a un ciudadano que presuntamente los había despojado de sus pertenencias dentro de un vehículo de transporte público perteneciente a la línea de transporte asociación de conductores San J.d.C.-San Agustín de características vehículo Alkon, de color blanco con rayas azules, placa AA1082, por puesto, de manera inmediata nos dirigimos al vehículo de transporte a fin de retirar al ciudadano motivado a que los usuarios se encontraban agrediendo de manera física al referido ciudadano, seguidamente procedimos a solicitarle la documentación personal, donde el mismo manifestó no poseer la misma y dijo ser y llamarse DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO…, de 22 años de edad, quien para el momento vestía suéter manga larga color blanco, franela color vinotinto y zapatos deportivos color gris con rayas color naranja, así mismo se apersono uno de los usuarios con un arma tipo pistola (Facsímil), de color negro con empuñadura de color marrón, quien informó que ese era el arma con que los amenazaba de muerte y los apuntaba para despojarlos de sus pertenencias, posteriormente al ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, se le informó que sería detenido preventivamente y llevado hasta las instalaciones del comando de la guardia nacional a fin de realizar las diligencias policiales al caso, de manera subsiguientemente el mencionado ciudadano fue trasladado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Parque Carabobo, a fin de efectuarle el chequeo por el sistema integrado de información policial (S.I.I.P.O.L.), arrojando no poseer ningún tipo de antecedentes policiales, de igual forma referidas actuaciones fueron notificadas a la ciudadana F.G., Fiscal 13 del Área Metropolitana de Caracas, quien giro instrucciones de realizar las diligencias policiales correspondientes al caso y trasladar al detenido junto a las actuaciones ante el palacio de justicia a primeras horas de la mañana del día siguiente. Cabe destacar que el mencionado ciudadano no fue objeto de maltrato físico, ni verbal, ni volados sus derechos como ciudadano, por parte de los funcionarios actuantes, de igual forma se le leyeron los derechos del imputado y la evidencia quedara resguardada en la sala de evidencias de esta Unidad Especial. Es todo

   . (folios 4 y vto., del expediente principal).

2. -Acta de denuncia efectuada por el ciudadano A.P., por ante el Comando Regional N° 5 del Escuadrón Montado de la Guardia Nacional, quien indicó lo siguiente:

   (omisis) Siendo las 19:00 de la noche del día de hoy 30 de marzo del año 2013, venía en una buseta de pasajeros de la avenida Urdaneta hacia Cotiza, cuando a la altura del Hospital Risquez se subió un ciudadano en la buseta con un arma en la mano y empezó a decirnos bueno todo el mundo plata en mano y nos robó posterior a eso mi mamá grito que le habían pegado en una mano fue cuando me llene de ira y me le lance encima pudiendo dominarlo y segundos después la gente que iva en la buseta me ayudaron a agarrarlo y lo entregamos a los efectivos militares que se encontraban en la puerta del comando explicándole la situación de lo que había sucedido

   . (folio 14 del expediente original).

3. -Acta de entrevista, rendida por la ciudadana ESMERALDA, por ante el Comando Regional N° 5 del Escuadrón Montado de la Guardia Nacional, quien indicó lo siguiente:

   (omisis) El día de hoy aproximadamente a las 19:10 horas de la tarde aproximadamente, me trasladaba de San Luis hacia la Urbanización Diego Lozada en una buseta de transporte público cuando a la altura del Hospital Risquez se monta un muchacho como loco empujando a la gente y diciendo no como cuento billete en mano si no pasen los celulares y le pegaba a todo el mundo con una pistola que cargaba en su mano derecha, el venía con una franela blanca encima y un blue jeans, robó a todo el mundo cuando en un momento escuchó que alguien se le lanzó encima y empezaron a tratar de dominarlo después se metieron varias personas hasta que los llevaron para la puerta del comando de la guardia nacional y lo entregaron…

   (folio 15 del expediente original). (Subrayado de la Sala).

4. -Acta de entrevista, rendida por la ciudadana ERZULY RODRIGUEZ, por ante el Comando Regional N° 5 del Escuadrón Montado de la Guardia Nacional, quien indicó lo siguiente:

   (omisis) El día de hoy siendo aproximadamente las 18:35 horas de la tarde aproximadamente me monto en una buseta de transporte público en la esquina de socorro de la avenida Fuerzas Armadas para trasladarme hacia Cotiza, todo iba normal cuando a la altura del hospital Risquez observe que un muchacho que venía vestido con una franela vino tinto un blue jeans azul y gorra negra, sonó una pistola y le dijo al chofer déle pelo a pelo fue cuando empezó a robar a todo el mundo pidiéndole billetes de cincuenta y cien bolívares al ver eso agarre mi bolso y lo tire debajo del puesto que estaba delante donde iba yo, después que robo el muchacho veo que un joven se le lanzó encima y dijo que la pistola era de mentira fue cuando varias personas y yo nos lanzamos encima de él lo dómanos y lo llevamos para la puerta del comando de la guardia nacional explicándole a los funcionarios la situación que había pasado…

   (folio 16 del expediente original).

5. -Acta de entrevista, rendida por el ciudadano J.H., por ante el Comando Regional N° 5 del Escuadrón Montado de la Guardia Nacional, quien indicó lo siguiente:

   (omisis) El día de hoy aproximadamente a las 19:00 horas de la tarde aproximadamente estaba en la unidad de transporte donde trabajo como colector de la misma, en la esquina del socorro esperando pasajeros cuando se monta un individuo al cual le pido pasaje y se revisa los bolsillos sacando solo tres bolívares y pagándome, este individuo se queda en la puerta de la unidad de transporte minutos después empezamos el recorrido cuando aproximadamente entre el hospital Risquez y Fundapol ese muchacho que vestía un suéter gris franela vinotinto blue jeans negro y gorra negra saca un arma de color negro con un mango marrón la hace sonar y se la pone en la cara al chofer diciéndole que le de poco a poco me roba lo que habíamos hecho de pasaje que era un aproximado de ochenta a noventa bolívares y empieza a atracar a todas las personas que iban en la unidad de transporte, poco después un muchacho que iba de pasajero se le lanza encima diciendo que el arma es de juguete y fue cuando reaccione y también ayude en el forcejeo para quitarle el arma y nos dirigimos al comando de la guardia nacional ya que la gente lo quería lincha…

   (folio 17 del expediente original).

   -Al folio 19 del expediente original, corre inserta acta de cadena de custodia de evidencias físicas, debidamente suscrita por los funcionarios TRAVIEZO C.J. y M.A.O., en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   (omisis) un (01) arma tipo facsímil color negro empuñadura color marrón de material sintético.

   En la audiencia para oír al imputado, la representación de la vindicta pública, precalificó los hechos como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, folio 13 del cuaderno de apelación, acreditando que el ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, cuando un grupo de personas gritaban pidiendo ayuda y los mismos trasladaban al ciudadano que presuntamente los había despojado de sus pertenencias, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta de aprehensión, la cual dio por reproducida en ese acto en forma oral, solicitó en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal considerando, que aún, cuando están dados los supuestos para que la aprehensión sea calificada como flagrante, faltaban diligencias por practicar.

   Solicitó igualmente Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con el artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2 y 3 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 14 del presente cuaderno de incidencias).

   Conforme a lo anterior, se aprecia, del acta policial, inserta al folio 4, la declaración de las víctimas inserta a los folios 14 al 17 del expediente original, que, se desprenden los fundados elementos de convicción primero para estimar que estamos ante la presencia de un presunto hecho punible, en el cual los ciudadanos J.H., A.P., ESMERALDA, ERZULY RODRIGUEZ, son despojados presuntamente mediante amenazas y con un arma de fuego (facsímil) de objetos que le pertenecen; en segundo lugar, se encuentra acreditado, que el imputado DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, ha sido presuntamente autor o participe en la comisión de ese hecho punible, afirmación esta que en esta fase del proceso no es absoluta, pues es perfectamente desvirtuable en juicio, con ello se encuentran perfectamente cumplidos los extremos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

   En relación al a la distinción entre un arma de fuego y un facsímile, la Sala Penal ha sentado distintos criterios entre los cuales, en sentencia de fecha 07-04-200, Exp No 000-0111, ponente Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se indico:

   En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres.

   Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.

   Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas:

   "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".

   No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.

   Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

   El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.

   Además hay otro aspecto que debe ser a.l.q.h.m. detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.

   Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".

   Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la l.d.p. y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.

   Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.

   Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

   Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

   En razón de lo anterior, a criterio de esta Alzada, el medio de intimidación utilizado para despojara a las victimas fue un facsímil con lo cual el sujeto atenuó, vulneró uno de los bienes jurídicos protegidos circunscritos en este delito como lo es el libre consentimiento o disposición de los bienes lo cual se aprecia en esta primera etapa del proceso lo cual no hace viable que el delito sea imperfecto pues, el elemento del injusto penal como subjetivo sería el aprovechamiento mientras que el verbo rector del tipo es el apoderamiento lo cual se aprecia en esta etapa procesal, por lo tanto el delito no es imperfecto aún cuando haya sido aprehendido por los funcionarios de la Guardia Nacional.

   Por otro lado, en cuanto al 3 requisito de la norma adjetiva, se analizamos los supuestos observamos que la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, de resultar culpable superaría los diez (10) años, tal como lo refiere el último aparte del artículo 357 del Código Penal, sin obviar además que se encuentra de igual forma acreditado la presunción razonable del peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, peligro de fuga que deben ser analizados a la luz de lo dispuesto en nuestra norma adjetiva penal, y sin obviar que dicho análisis efectuado por el Juez de la recurrida es subjetivo y discrecional por ende incensurable por ante las C.d.A., pero siempre sobre los limites previstos en el artículo 237 de la norma adjetiva penal.

   Con fundamento en lo anterior, observamos que corresponde al Juzgado de Control, en el uso de sus atribuciones, revisar el contenido de la norma y examinar si los elementos que aportan tanto los funcionarios, las victimas, como el Ministerio Público, que le permiten concluir en la presunción razonable y provisional de que el imputado DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, ha participado o no en el hecho calificado como delictivo.

   La resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrida, al emitir su fallo, consideró que el ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, ha sido el presunto autor o participe en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, delito este que lo hace merecedor de la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, tales circunstancias contrario a lo señalado por el recurrente se constata de las actas que conforman el cuaderno principal, así mismo, emergen fundados elementos de convicción que hacen presumir el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y en relación con los artículos 237 Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Resulta importante además, destacar, que dicho decreto, no viola la presunción de inocencia ni el principio de libertad conforme a lo examinado, no obstante, los fines que persigue las Medidas Privativas de Libertad durante el proceso, consisten en asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados de la actividad jurisdiccional y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal, así como la pretensión del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal, a quien ha desplegado una presunta conducta que se reputa indeseable, por lo tanto deben adoptarse los mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho de los procesados a presumirse inocente, hasta tanto exista plena certeza procesal de su culpabilidad.

   En cuanto a los aspectos de carácter subjetivo esbozados por la defensa, referidos a la credibilidad que le merece en esta primera etapa procesal lo plasmado en el acta policial y el dicho de la victima, considera este Órgano Colegiado que desde el punto de vista técnico legal, los Jueces son autónomos en sus decisiones y deben remitirse a las leyes vigentes, sobre la base de las mismas emitirlas debidamente motivada, bajo la óptica y el análisis que se efectúe sobre las actuaciones que rielan en autos.

   En cuanto al alegato referido a la omisión de pronunciamiento respecto a los argumentos de defensa, la Sala aprecia:

   -Al folio 15 del cuaderno especial, concretamente en la audiencia de presentación la defensa señaló:

   (omisis) solicita se desestime la solicitud de medida privativa preventiva de libertad solicitada por la Representación Fiscal pues la detención vulnera el derecho a la libertad consagrado en Tratados Acuerdos y Pactos Internacionales que conformen el artículo 23 de la Constitución Nacional con Ley de la República, y es por esos derecho y garantías cualquier persona puede mantenerse en libertad aunque en su contra se haya incoado un procedimiento penal, es por lo que en sustento al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad que pido se acuerde una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal…

   Nótese, como lo señalado en la audiencia es genérico y dirigido concretamente a la no aplicación del decreto hoy recurrido, alegatos estos que no entrañan mayor análisis ni pronunciamientos al dictado por el recurrido, pues al decretar la medida preventiva privativa de libertad, en contra del ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, con ello se desestima la pretensión invocada en dicha audiencia por lo tanto la razón no asiste al recurrente.

   En virtud de lo anteriormente a.n.e.l. Sala que exista violación y quebrantamiento del principio de libertad así, como violación al derecho de defensa, por lo tanto se declara SIN LUGAR la denuncia de infracción. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la ausencia de fundamentación o motivación del decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, considera la Sala que la decisión que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, debe contener los presupuestos formales contenidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:

   Auto de privación Judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

   1. Los datos personales del imputado o imputada o los que sirvan para identificarlo o identificarla;

   2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

   3. La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238;

   4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   5.El sitio de reclusión;

   La apelación no suspende la ejecución de la medida

   .

   En el presente punto, denuncia como infringido los presupuestos formales que debe contener la decisión, atacando el vicio de inmotivación.

   Al respecto la Sala observa que del folio 18 al 20 del cuaderno de apelación, se desprende la decisión objeto de impugnación, en la misma se especifica los datos personales del imputado, así como otros datos que sirven para identificarlo, con lo que se cumple la exigencia del numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al segundo requisito, referido a la enunciación, sucinta del hecho o hechos que se le atribuye al imputado, aprecia la Sala que la recurrida dio cumplimiento tal como se desprende a los folios 18 del cuaderno de apelación, y quedó suficientemente resuelto al inicio del presente fallo.

   En cuanto al contenido del N°. 3 de la citada norma, constata la Sala que el a-quo dio cumplimiento en los términos plasmados a los folios 18 al 20 del cuaderno de incidencias, y fue suficientemente examinado en el presente fallo.

   De lo anterior se desprende como también el juzgador dio cumplimiento a las citas de las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que considera este Tribunal Colegiado que la decisión se encuentra suficientemente motivada, observando así el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASE SE DECIDE.

   En cuanto a la última denuncia relacionada con la precalificación jurídica solicitada y acogida por el recurrido, por cuanto los hechos no se subsumen en las normas precalificadas, y no existe pluralidad de indicios para el decreto de la medida objeto del recurso, al respecto la Sala considera en primer lugar, que no es un pronunciamiento definitivo, que condene al ciudadano DONNYS ALEXEIS PALACIOS CASTILLO, tal calificación jurídica pronunciada por el a-quo, es provisional, por lo tanto puede sufrir cambios durante la fase de investigación, no obstante dada la solicitud que formulara la Representación Fiscal, el cual debió acreditar:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Las mismas quedaron suficientemente satisfechas, conforme a lo precedentemente examinado, no obstante, adicionalmente en la oportunidad de la fase de investigación, también en el debate oral y público el imputado podrá ejercer la defensa respectiva y demostrar que tales imputaciones son falsas, o no guardan relación con la calificación jurídica provisional dada por el Juzgador, y al realizar la correspondiente audiencia preliminar, previa presentación del respectivo acto conclusivo, el mismo podrá admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, o del querellante si lo hubiere y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima (s), y dictar entre otras cosas el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley.

   Así mismo, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone además que si en el transcurso del debate, el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir a los imputados sobre esa posibilidad, para que preparen su defensa. Nótese como existen etapas procesales diversas en las que puede surgir un cambio de calificación jurídica. En virtud de ello debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano D.A.P.C., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de abril del 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   -IV-

   OBSERVACION A LA INSTANCIA

   Observa este Órgano Colegiado con profunda preocupación, el tiempo transcurrido en la presente causa a los fines de tramitar el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2011, han transcurrido 3 meses, para que el mismo fuera remitido a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con ello se constata un retardo procesal injustificado en detrimento de todas las partes del proceso. En virtud de lo cual se insta al Juez Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ser cuidadoso al momento de tramitar los recursos de apelación interpuestos ante su despacho, so pena de incurrir en responsabilidades descritas en la norma adjetiva penal. Finalmente se aprecia, el error de derecho en el cual incurre el Juez a-quo, ya que al recabar las resultas del emplazamiento al Ministerio Público y una vez transcurridos los 3 días para que conteste o no el recurso planteado, debió sin más trámite y demora dentro del plazo de las 24 horas remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de que las mismas sean distribuidas a una Corte de Apelaciones.

   Finalmente, se observa al Juez Quinto en Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el deber de acatar, las solicitudes efectuadas por el Tribunal de Alzada, en lo que respecta a la remisión de las actuaciones originales, pues dicha demora redundó en contra del caso sometido a estudio ante esta Corte de Apelaciones, ya que los lapsos se reducen al conocer una medida privativa de libertad. de incurrir nuevamente en dichas circunstancias aquí plasmadas se remitirán las actuaciones al Tribunal Disciplinario. Así se observa.

   -V-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, acuerda: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2013, por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano D.A.P.C., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de abril del 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…Se Decreta en contra del ciudadano DONNYS ALEXIS (sic) PALACIOS CASTILLO, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   La Juez Presidente

   Dra. S.A.

   La Juez Ponente

   Dra. Gloria Pinho

   El Juez

   Dr. Javier Toro

   La Secretaria

   Abg. Claudia Madariaga Sanz

   En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Claudia Madariaga Sanz

   SA/GP/JBU/CMS/da

   Exp. No. 10Aa-3575-2013