Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de junio de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000378

PARTE ACTORA: O.H.T.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. 9.966.413.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.G.G., E.F.P. y A.L.N.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 137.671, 144.616 y 137.068, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MAGNETOIMÁGENES, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 26 de mayo de 2009, bajo el número 09, Tomo 97-Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.C.C., MARIELENA HURTADO, ELISSETH DÍAZ GUÍA y B.C.G.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.168, 122.750, 123.529 y 75.405, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 19 de marzo de 2013 y 02 de abril de 2013 por la abogada ELISSETH DÍAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013 y su aclaratoria de fecha 25 de marzo de 2013 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 05 de abril de 2013.

En fecha 10 de abril de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 15 de abril de 2013 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 23 de abril de 2013 se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día martes 28 de mayo de 2013 a las 11:00 a.m.; celebrado el acto, por la complejidad del asunto debatido se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el día miércoles 05 de junio de 2013 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que con motivo del tiempo de servicio prestado a favor de la demandada reclamaba la cantidad de Bs. 197.849,27, por los conceptos de prestación de antigüedad, intereses, utilidades causadas y fraccionadas, bonos vacacionales causados y fraccionados, cotizaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conceptos derivados de la Ley del Régimen Prestacional del Empleo y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; que ingresó a prestar servicios para la demandada bajo dependencia y por cuenta ajena en fecha 15 de agosto de 2009, desempeñando el cargo de técnico radiólogo en una jornada de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., devengando al inicio de la relación de trabajo un salario mixto mensual del Bs. 3.960,60 cuya porción fija era de Bs. 1.000 y la porción variable era de Bs. 2.960,60 lo cual representaba el 8% del precio de los estudios realizados por él, que en dicha oportunidad suscribió un contrato civil de prestación de servicio profesionales que a su decir el mismo constituye un fraude a la ley y que en fecha 13 de abril de 2012 culminó la prestación de servicio con ocasión a la renuncia voluntaria presentada para un tiempo efectivo de prestación de servicio de 2 años y 8 meses; que entre las funciones que realizaba en el desempeño de su cargo era atender a los pacientes indicados por la demandada a los fines de realizarles los estudios de resonancia magnética indicados en la orden médica del seguro que los refería al centro, cumplir con las instrucciones giradas por los médicos radiólogos o representantes de la demandada en todo lo relacionado con la correcta realización de los estudios de resonancia magnética que fueran requeridos para el cabal diagnóstico del paciente, reportar a la demandada las actividades realizadas durante la jornada, informar sobre las fallas o incidentes que se presentaran con el resonador o con el servicio en general, indicando que dichas obligaciones eran personalísimas y en virtud de ello no podían ser delegadas a otras personas distintas al actor, ya que eran realizadas en el lugar que la demandada dispuso para ello, de la forma en como la accionada lo ordenaba, con los recursos materiales y administrativos suministrados para tal fin por la demandada y durante la jornada de trabajo establecida unilateralmente por la empresa; que en fecha 17 de febrero de 2012 fue objeto de un llamado de atención realizado por un médico especialista y en otra ocasión recibió un recordatorio para el cumplimiento de su horario de trabajo por parte de uno de los representantes de la demandada; que en fecha 06 de octubre de 2010 salió de vacaciones y con ocasión a ello recibió el pago de un bono vacacional de Bs. 1.033,33 y un adelanto de su quincena de Bs. 1.000 lo cual arroja un total de Bs. 2.033,33 por dicho concepto, que para la fecha 30 de noviembre de 2010, recibió la cantidad de Bs. 1.000 por concepto de aguinaldo; que en virtud de la relación de trabajo que existió con la demandada no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales razón por la cual reclamaba el pago de los siguientes conceptos: Utilidades de los años 2009, 2010 y 2011, por Bs. 62.846,23, Utilidades fraccionadas del año 2012, por Bs. 16.885,33, Bono vacacional de los periodos 2009-2010, 2010-2011, por Bs. 3.481,12, Bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012, por Bs. 1.891,93, Prestación de Antigüedad, Cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la cantidad de Bs. 41.173,10, Cotizaciones al Seguro por pérdida Involuntaria de empleo, por Bs. 6.054,87, Aportes al Fondo de Ahorro obligatorio para la vivienda, por Bs. 9.848,98, Intereses moratorios e indexación monetaria.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que el actor haya ingresado a prestar servicios para su representada en la fecha alegada bajo la figura de trabajador bajo dependencia y por cuenta ajena, que haya desempeñado el cargo de técnico radiólogo, argumentando por el contrario que la fecha de ingreso correcta fue el día 1° de septiembre de 2009, que la prestación de servicio fue de forma independiente, sin exclusividad para su representada, sin supervisión o control por parte de ésta, con lo cual mantenía libertar en la prestación del servicio y por ella recibía el pago de honorarios profesionales en atención a la factura legal que éste presentaba a su representada; negó, rechazó y contradijo la existencia de una relación laboral entre el actor y su representada, argumentando que la prestación de servicios como técnico radiólogo fue a través de guardias establecidas en coordinación con los demás técnicos radiólogos sin cumplir un horario establecido, que tampoco devengó el salario normal mensual invocado pues lo cierto fue que el actor pactó el pago por sus honorarios profesionales sobre la base del 8% por estudio practicado y debidamente cobrado, que dicho pago no era mensual ya que debía esperarse que las Compañías de Seguros cancelaran los estudios practicados, previa presentación de la relación de los estudios realizados; señaló además que al actor se le realizaba una retención del 3% de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.; rechazó que el demandante cumpliera de forma presencial y exclusiva una jornada parcial de trabajo como la señalada en el libelo argumentando que el actor no cumplía horario y sólo realizaba guardias coordinadas con los demás técnicos radiólogos y que las realizaba en el turno de la mañana por cuanto en horas de la tarde prestaba servicios para otra compañía; negó que su representada a través de un fraude a la ley impusiera condiciones abusivas al actor para que accediera a simular la figura de un contrato civil de prestación de servicios profesionales; rechazó también que el actor haya aceptado la precarización de su empleo para acceder a un trabajo inestable, inseguro y mal remunerado que le permitiera obtener el sustento económico de él y de su familia, así como que haya ejercido las funciones indicadas en el escrito libelar y que estas se hayan realizado de forma personal y presencial como trabajador exclusivo de su representada, argumentando que el actor no era el único técnico radiólogo que prestaba servicios en la empresa, que tampoco tuvo obligaciones personalísimas para con su representada y que las mismas debían efectuarse en la sede dispuesta para ello, aduciendo que el acuerdo entre su mandante y el actor era la práctica de los estudios de resonancia magnética a cambio del pago del 8% por estudio, el cual se materializaba una vez se hubiese verificado el resultado positivo de la gestión de cobranza a las compañías de seguro, rechazando que hubiese estado obligado a cumplir las instrucciones que les giraran los médicos especialistas del servicio diagnóstico por imágenes y los representantes de la demandada, argumentando que el servicio lo prestaba en coordinación con los demás técnicos radiólogos, rechazando que los representantes de su mandante hayan ejercicio sobre el actor control administrativo y disciplinario, que el actor haya iniciado a prestar servicios para su representada bajo una relación de dependencia y subordinación, devengando el salario mixto alegado en el libelo insistiendo que su representada pactó con el actor el pago por concepto de honorarios profesionales la cantidad correspondiente al 8% por estudio realizado y en las condiciones antes señaladas, negó haber tratado de ocultar pagos de salarios a través de la emisión de facturas a nombre del actor por concepto de honorarios profesionales indicando que las facturas emitidas por el actor eran realizadas de forma legal y que en ellas se reflejaban los honorarios profesionales cobrados por estudios practicados y que las mismas fueron presentadas en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 2012 aún después de la fecha que alegó haber renunciado a su representada y que con ellas se evidenciaba el carácter de libre ejercicio que caracteriza a un trabajador independiente, procediendo al rechazo pormenorizado de cada una de las afirmaciones contenidas en el escrito libelar insistiendo que la relación que existía entre su representada y el actor era de carácter mercantil, negando haber cancelado monto alguno por concepto de vacaciones, bonos vacacionales y aguinaldos así como la procedencia de las cantidades y conceptos peticionados, manifestando que el actor era responsable de la variación de sus ingresos y que en el caso de que no se practicara ningún estudio en la empresa, tanto el actor como su representada no percibían ingresos por el servicio no prestado, que si las compañías de seguro no cancelaban los estudios o retrasaban los pagos, ni su representada ni el actor percibían pago alguno, con lo cual ambas partes compartían tanto las ganancias como las pérdidas en el ejercicio de su profesión; finalmente en cuanto a la renuncia alegada por el actor en su escrito libelar, la demandada señaló que la misma no puede catalogarse como tal ya que no existía un contrato que vinculara a las partes bajo la relación laboral de dependencia y subordinación.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó de viva voz el motivo de su reclamación basada en la existencia de una relación laboral entre su mandante y la demandada, en atención a la presunción contenida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores por estar presentes todos los elementos característicos de una relación de trabajo y por las funciones desempeñadas por el actor así como las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se prestó el servicio; la demandada a su vez insistió en el rechazo de la pretensión del demandante fundamentado en la inexistencia de la aducida relación laboral y que en su criterio quedaba desvirtuada por las pruebas y los elementos de hecho aducidos en su escrito de contestación de la demanda.

En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la parte accionada recurrente en su exposición señaló que ratificaba las apelaciones ejercidas contra la sentencia y la aclaratoria dictada por el Juez de Juicio, pues considera que la recurrida por vía de aclaratoria reformó el fallo, debiendo haber tramitado la condenatoria en costas por la vía de la apelación y no mediante la aclaratoria cuya razón de ser es la de aclarar dudas o puntos obscuros que tenga la sentencia; que el Juez de instancia contravino el principio de adminiculación de las pruebas pues no las relacionó, no hizo uso de otras pruebas aportadas al juicio que constan en el expediente para establecer la verdad de los hechos, no las examinó con exhaustividad, especialmente los comprobantes de egresos, las facturas que reflejan unos montos que no pueden catalogarse como salarios por ser elevados y que sí encajan en la figura de honorarios profesionales, las fechas de emisión y el concepto como tal; que hubo inmotivación pues al aplicar el test de laboralidad no fue claro y preciso en establecer los argumentos que a su juicio llevaban a la convicción de la presunción de laboralidad, por ejemplo al folio 135 del expediente en el item “c” al señalar que quedó como cierto el dicho de la parte actora no resultando claro y siendo dudoso a qué se refería el Juez, igualmente en cuanto a los literales “h” y “f” sin ahondar ni explicar nada respecto a estos puntos, que tampoco valoró los correos electrónicos promovidos por la demandada, no relacionó ni tomó en cuenta la documental inserta al folio 370 del cuaderno de recaudos que contiene las pruebas promovidas por la demandada (guardias y turnos establecidos de mutuo acuerdo por los técnicos radiólogos), no tomó en cuenta la declaración de la ciudadana Nailiner Salcedo quien ratificó dicha documental; que en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido que independientemente que la empresa sea la propietaria de los insumos y los equipos no es determinante para que exista la presunción de laboralidad, que el Juez de juicio no examinó con exhaustividad pues otra hubiese sido la convicción y el fallo; que se le solicitó al Juez de juicio que se le exigiera al actor reconociera haber firmado los comprobantes de egreso y facturas, reconocimiento que no se hizo porque el actor no acudió a la audiencia de juicio; que el Juez erró en la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, que es la que aplica en este caso, pues estableció que para la condena de las utilidades estableció 120 días como base de cálculo, infringiendo el contenido del artículo 175, que en cuanto a la antigüedad erró en su cálculo al condenar 171 días no tomando en cuenta el periodo correcto de prestación de servicio pues no fue descontado el periodo de prueba, que al condenar el bono vacacional negó la aplicación del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo al condenar 15 días y no 7 y en cuanto a las cotizaciones del Seguro Social citó sentencias dictadas por el mismo Juez de primera instancia: caso AP21-L-2011-1277 donde estableció que estos aportes debían hacerse ante el órgano administrativo competente y que los Tribunales no tenían competencia para dirimir este tipo de asuntos; la apoderada judicial de la accionada dio respuesta a las preguntas formuladas por esta Superioridad explicando cómo fue prestado el servicio, la modalidad de pagos contra facturas y comprobantes, que sólo existió un convenio verbal entre las partes, que el actor incluso después de su presunta renuncia, constaba en el expediente que se continuó presentando a la empresa para el cobro de los honorarios profesionales causados con anterioridad pero que las compañías aseguradoras no habían cancelado, presentando facturas de meses posteriores a su salida y pasaba relaciones de estudios y facturas de cobro de las que se le hacía la retención del 3%, en relación al objeto de la empresa señaló que la empresa es un centro de resonancia magnética que no sólo se dedica a eso sino también a la compra, venta y comercialización de equipos médicos en general, que a su criterio tenían 3 trabajadores subordinados: la persona de limpieza, la recepcionista y la encargada, que tenían contratados 5 técnicos radiólogos contratados bajo esta misma figura y 2 médicos radiólogos que también estaban bajo esta figura cobrando porcentaje por los informes ejecutados y sólo una vez que las compañías de seguro efectuaran los pagos, que la frecuencia con la que acudían los radiólogos dependía de los turnos que ellos cuadraban porque trabajaban en distintos sitios, que había unos que sí y otros que no desempeñaban su actividad todos los días, que el actor escogió el horario de todos los días porque en las tardes trabajaba para otras instituciones, tal como se desprendía del folio 370, que ellos mismos fijaban los tiempos para desempeñar su actividad, dependiendo del tiempo de espacio que cada uno tenía, que la empresa no se involucraba para nada en eso, que tienen 3 horarios, que algunos turnos coincidían con los de los radiólogos y los médicos pero no todos los días estaban los mismos radiólogos operando como las otras personas, ellos son rotativos, que el pago fijo de Bs. 1.000 se acordó porque cuando él comenzó no había pacientes suficientes entonces se metió esa partida como anticipo de los honorarios profesionales que él fuera facturando, que el monto que alegó haber recibido por aguinaldos era por ese mismo concepto de anticipo porque los 3 primeros meses de la empresa fueron “fatales” y una vez la empresa operó correctamente nunca más se le hizo un pago como ese, que como los pagos no eran recurrentes se le hacía ese anticipo para ayudarlo hasta cuando llegaran los pagos del seguro y poder ajustarle todos los estudios que había efectuado, señalando por último que la fecha de ingreso fue en septiembre de 2009 y no en agosto pues comenzó a cobrar las facturas a partir de ese mes.

Al momento de exponer ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que debía ratificarse la sentencia dictada en primera instancia, insistiendo en la existencia de una relación de trabajo, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar señaladas en el libelo y que quedaron evidenciados en autos, así como las funciones desempeñadas como trabajador dependiente y subordinado donde no fijaba su propia remuneración, ni fijaba los precios de los exámenes radiológicos, ni el precio de los estudios, no le cobraba a los pacientes, ni contrataba con pacientes ni con empresas de seguros, ni establecía el horario de atención al público porque todo eso era exclusivo de la parte demandada, tal como lo señalaron los testigos promovidos por la parte demandada; que de la herramienta del test de laboralidad utilizado por el Juez a quo quedó claramente evidenciado que la forma de determinación de la prestación del servicio era fijada unilateralmente por la demandada (probadas por las documentales “H” e “I” y reforzado con la testimonial de la ciudadana O.M.), además quedó demostrado que el tiempo de trabajo era definido por la demandada y era de obligatorio cumplimiento (documental “H” y declaración de los abogados de la demandada), que la forma de efectuarse el pago quedó evidenciado que se le hacían 2 pagos quincenales, una por la porción fija del salario y otra por la porción variable constituida por el porcentaje sobre los estudios y exámenes realizados (documentales de la “J” a la “J50”, ratificado por la testimonial de I.J.), que el trabajo realizado fue personal de cuerpo presente operando directamente el equipo y supervisado y controlado disciplinariamente por la demandada (documentales “H” e “I”, la testimonial de la ciudadana O.M., en la declaración de parte de la Dra. O.O. en su condición de médico radiólogo y la propia declaración de los abogados de la demandada al reconocer y mencionar un llamado de atención, que no es propio de las relaciones de carácter independiente), que las inversiones, suministros de herramientas y materiales provenían exclusivamente de la demandada donde el actor sólo aportaba el proceso productivo y sus destrezas personales, reconocido por la propia demandada, que el actor no asumía ningún tipo de riesgo ni pérdidas con respecto a su porción fija del salario, siempre obtenía Bs. 1000 quincenales sólo participando con un ínfimo riesgo en el porcentaje que por la cantidad de estudios realizados representaba un 8% cuando el de la demandada estaba constituido por el 92% de las ganancias, que hubo exclusividad y pese a que la demandada sostuvo que esto no fue demostrado, por el contrario se evidenciaba de la relación de facturas promovida por la accionada donde se evidencia que la única beneficiaria era la demandada y no distintas empresas pareciendo que le facturaba a esa sola persona, que la naturaleza jurídica de la demandada demostraba que la prestación del servicio del actor era inherente al objeto social de la empresa: la prestación del servicio de diagnóstico por imágenes mediante el estudio de resonancias magnéticas y el actor en su profesión de técnico radiólogo operaba los equipos y la empresa sin estos técnicos no podía operar, que la propiedad de bienes e insumos era de la demandada; que la relación terminó por renuncia verbal, siendo evidente la relación laboral existente con todos sus elementos característicos y en base al principio de primacía de la realidad sobre las formas apariencias debía confirmarse la sentencia apelada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 14 de marzo de 2013 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, estableciendo la procedencia de los mismos por cuanto una vez analizados los indicios y las pruebas aportados al proceso así como efectuado el test de laboralidad, concluyó que conforme al comportamiento de la relación que unió a las partes, a su juicio no pudo la demandada enervar la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se establecía la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y no una relación mercantil; la apelación de la parte demandada se circunscribió a la sentencia definitiva dictada y su aclaratoria, considerando que ésta última reformó el fallo y contrariaba su naturaleza; con respecto al fondo del asunto, expuso la parte demandada apelante que el Juez no analizó con exhaustividad ni detalle el cúmulo de pruebas aportados en el expediente, objetando en consecuencia la conclusión a la que arribó pues consideró que la parte demandada sí pudo desvirtuar la presunción de laboralidad y por ende la inexistencia de una relación laboral por no estar presentes todos sus elementos característicos, además se apeló de puntos referidos a los conceptos condenados: días por concepto de utilidades y bono vacacional, la omisión del descuento del periodo de prueba a los efectos de la antigüedad, las cotizaciones del Seguro Social.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntos al escrito libelar fueron incorporadas las siguientes documentales:

Marcados como “Anexo B” y “Anexo C”, insertos a los folios 17 y 18 del expediente, referidos a copia simple de memorandum de fecha 17 de febrero de 2012 dirigido al actor y suscrito por la Médico Radiólogo Hodalizt Ortiz y copia simple de comunicación dirigida al actor suscrita por el ciudadano I.H. en su carácter de Director Gerente de la demandada, en vista que fueron presentados sus originales, se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas el control disciplinario que ejercía la demandada en la prestación el servicio del actor.

Marcada como “Anexo D1” inserta al folio 19 del expediente, copia simple de cálculo de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2009-2010, que se desecha conforme al principio de alteridad, al no encontrarse suscrita por la parte demandada.

Marcadas “Anexo D2” y “Anexo E”, insertas a los folios 20 y 21 del expediente, copias simples de impresión del comprobante de transacción aprobada del Banco Corp Banca, se desechan debido que requieren prueba complementaria para su eficacia probatoria.

Marcadas con las letras “F” y “G”, inserta desde el folio 22 al 30, ambos inclusive, copia simple del Registro Mercantil de la parte demandada y Registro de Información Fiscal, las cuales se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar el objeto social de la misma.

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, acompañados al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 54 al 62, ambos inclusive de la pieza principal del expediente y que fueron incorporados al Cuaderno de Recaudos No. 2, que por error del Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se señaló que correspondían a la parte demandada:

Marcada con la letra “A”, inserta al folio 2, copia simple de comunicación de fecha 11 de abril de 2011 dirigida a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica suscrita por el ciudadano I.H. en su carácter de Director Gerente de la accionada la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación, razón por la cual la parte actora consignó en dicha oportunidad su original, la cual se encuentra inserta al folio 113 del expediente, motivo por el cual se la otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de demostrar el cargo desempeñado y el salario devengado por el actor para la fecha.

Marcada como “Anexo letra B”, inserta al folio 3, referida a la misma documental inserta al folio 19 de la pieza principal, de la cual ya este Tribunal hizo pronunciamiento al respecto desechándola del proceso.

De los folios 4 al 7 ambos inclusive, marcadas con las letras “C”, “D”, “E” y “F” referidas a impresiones de comprobantes de transacciones aprobadas del Banco Corp Banca, que también fueron analizadas por corresponderse con las instrumentales acompañadas al escrito libelar a los folios 20 y 21, que fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio y por lo tanto se desechan por no haber sido debidamente ratificadas por su promovente.

Marcada con la letra “G”, inserta al folio 08, copia simple de memorandum suscrito por el ciudadano I.H. en su carácter de Director Gerente de la demandada, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación, razón por la cual la parte actora consignó en dicha oportunidad su original el cual se encuentra agregado al folio 111 del expediente, en virtud de ello este Juzgado Superior, tal como lo hiciera el de primera instancia, le otorga pleno valor probatorio a los fines de demostrar la forma en la cual le era pagado al actor su remuneración así como las fechas en las cuales se disfrutaban las vacaciones.

Marcada con la letra “H” inserta al folio 9, comunicación sin fecha dirigida al actor suscrita por el ciudadano I.H. en su carácter de Director Gerente de la empresa demandada, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación, razón por la cual la parte actora consignó en dicha oportunidad el documento original que cursa inserto al folio 112 del expediente, en virtud de ello este Juzgado Superior la aprecia, evidenciando que la demandada imponía el horario de trabajo, la jornada de trabajo y que ejercía control disciplinario sobre la actividad desempeñada por el actor.

Marcado con la letra “I” inserta al folio 10, copia simple de memorandum de fecha 17 de febrero de 2012, suscrito por la Dra. Hodalizt Ortiz en su carácter de médico radiólogo, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación, razón por la cual la parte actora consignó en dicha oportunidad el documento original que consta al folio 114 del expediente, apreciándose en consecuencia a los fines de demostrar la subordinación a la cual estaba sometida el actor; asimismo se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que estando presente la persona suscribiente de esta documental, señaló que pasó por escrito la misma en esa oportunidad porque en 2 oportunidades de manera verbal se lo había dicho y no lo cumplía, que debía cumplir con la indicación del médico radiólogo que era la responsable del estudio.

De los folios 11 al 60, ambos inclusive, marcados desde la letra “J1” hasta la “J50”, facturas emanadas del actor correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2010, de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y agosto del año 2011, a las cuales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objeto de impugnación durante su evacuación, evidencian la contraprestación percibida por el actor por parte de la accionada.

En relación a la solicitud de exhibición de documentos promovida en el Capítulo IV del escrito correspondiente, únicamente admitida la de los numerales 4 y 5, referidas a amonestaciones o llamados de atención y carta de trabajo, evidencia esta Superioridad que la parte actora acompañó las copias simples que pueden observarse a los folios 17 y 18 de la pieza principal del expediente y a los folios 2, 9 y 10 del cuaderno de recaudos No. 2, que fueron impugnadas por la demandada por haberse presentado en copia simple y en virtud de ello durante la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, fueron consignadas sus originales, motivos por los cuales se ratifica la valoración dadas a las mismas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 63 al 68, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente fueron promovidos los siguientes medios probatorios, que fueron incorporados al Cuaderno de Recaudos No. 1, que por error del Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se señaló que correspondían a la parte actora:

De los folios 2 al 129, ambos inclusive, comprobantes de egreso, relaciones de resonancias magnéticas realizadas por el actor, relación de estudios pendientes por cancelar, relación de cobranzas por vendedor, relación de facturas por cobrar, relación de facturas emitidas por el actor, relación de facturas por cancelar seguros, comprobantes de pago a favor del actor y facturas emitidas por el actor, relación de cobranzas, se observa que la parte actora al momento de ejercer el control de las mismas solicitó se desecharan en virtud del principio de inmaculación de la pruebas las documentales siguientes: de los folios 08 al 19, del 22 al 28, del 31 al 38, 40 al 44, 49 al 54, 59 al 68, 70 al 80, 85 al 99, 101 al 111, 113 al 225, 227 al 243, 246 al 251, 256 al 304, 311 al 325, 329 al 342, 354 al 358, 361 al 363, 366, 369 y del 371 al 399, por no encontrarse suscritos por la parte actora y encontrarse promovidos en copia, motivos por los que se desechan del material probatorio, el resto de las documentales no impugnadas se aprecian conforme la sana crítica, evidenciándose la forma de la prestación del servicio y pagos efectuados al actor por la prestación del servicio en su condición de técnico radiólogo.

Inserta al folio 370, marcada con el número “25” se encuentra original de comunicación de fecha 05 de diciembre de 2011 suscrita tanto por el actor como por la ciudadana Nairliver Salcedo y dirigida a la ciudadana L.P. mediante la cual se notifican los cambios de guardia a efectuarse en el mes de diciembre de 2011, de la que se evidencia que la parte promovente solicitó la ratificación de esta documental por la mencionada ciudadana Nairliver Salcedo, quien compareció a la audiencia de juicio señalando que era Analista de Sistemas y se desempeñaba operando equipos de resonancia magnética, ratificó haber firmado la instrumental indicando además que ella y el actor prestaban servicios para la empresa y cada que se hacían los cambios de guardias para librar lo notificaban por escrito para que la empresa supiera a quién dirigirse ante cualquier evento, que ellos cuadraban ese cambio de turno, así como los otros técnicos radiólogos, que para el momento eran ellos 2 nada más, que los 2 podían cubrir los turnos del otro y se quedaba por escrito, se le otorga valor probatorio a esta documental conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; asimismo ante las preguntas formuladas por la parte demandada la testigo respondió que prestaban servicios para la empresa bajo la figura de honorarios profesionales, operando los equipos, realizando los estudios de los pacientes, que a comienzos de cada mes relacionaban los pacientes que cancelaban a través de seguros y luego se les cancelaba a ellos por medio de facturas, que presentaban las facturas para su cobro al momento que las aseguradoras pagaban incluyéndolos en los montos a pagar para durante ese mes, que el convenio era por honorarios profesionales con la participación de un 8% sobre los estudios realizados, que al inicio de su relación operaba con el demandante, que en el primer mes le pagó él y tenía entendido que tenía una compañía que trabajaba para esta empresa pero no sabe qué inconvenientes hubo a partir del segundo mes y comenzó a emitir las facturas de cobro a nombre de la accionada; ante las repreguntas formuladas por la parte actora la testigo respondió que trabajó para la empresa demandada a partir del mes de agosto del año 2010 y que hasta la fecha de su declaración aún se encontraba prestando servicios para ella, que nunca firmó contrato de honorarios profesionales por escrito, llegaron a ese acuerdo y desde el primer mes comenzó a pasar facturas a nombre de la empresa, que acordaron el porcentaje del 8% que no cobraba al comienzo con el actor, fue un cambio que se hizo después de 1 mes y simplemente se pasaba una factura y ellos cancelaban ese mes, que no recordaba con exactitud cuándo renunció el actor, tal vez a finales de marzo o abril del año 2012, que ella sólo trabajaba 3 turnos, en aquel momento eran 3 tardes que trabajaba, no una jornada como tal sino 3 turnos en las tardes y que el actor por lo general estaba en las mañanas y cubría las tardes que ella no tenía; contestó al Juez de Juicio que cuando ella ingresó el actor ya se encontraba prestando servicios en la empresa.

A los folios 371 y 372, se promovió correo electrónico del que se señaló que emanaba del actor mediante el cual remite relación de estudios realizados y la relación de estudios cancelados, que el sentenciador de primera instancia valoró conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole eficacia probatoria por reflejar contraprestación por los servicios prestados, esta Superioridad lo aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 373 al 387, ambos inclusive, originales de facturas emitidas por personas naturales y persona jurídicas distintas a los intervinientes del presente asunto, que no fueron ratificados por éstos en el juicio, motivo por el cual deben ser desechados del proceso por ser impertinentes a la solución del controvertido.

De los folios 388 al 399, ambos inclusive, ejemplar de contrato de servicio y mantenimiento de Equipos de Resonancia Magnética entre la empresa Distribuidora Yerevan, C.A. y la accionada con vigencia entre el 01/04/2012 al 01/04/2013 que resulta impertinente a la solución del controvertido, desechándose del material probatorio.

Verifica esta Superioridad finalmente que en cuanto a la prueba testimonial promovida a los fines que rindieran declaración los ciudadanos O.G.M., I.J.H. y R.A.F., sólo comparecieron los 2 primeros de ellos, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada lo siguiente:

En su declaración la ciudadana O.G.M. manifestó ante las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada que conocía al actor, que sabía que trabajaba para la empresa como técnico radiólogo de manera independiente devengando un porcentaje del 8% por estudios realizados y bajo la figura de honorarios profesionales, que sabía de la constancia de trabajo que el actor pidió a la empresa para la tramitación de una visa ante la Embajada Americana, que en ese momento el actor ganaba en la empresa Bs. 6.500, que aproximadamente porque variaba su sueldo, que ganaba de acuerdo a los estudios realizados, en el caso de los seguros él tenía que esperar los pagos para poder cobrar los estudios realizados, que era allí cuando pasaba su factura al cobro; a las repreguntas de la parte actora contestó que ingresó a la empresa a finales del mes de mayo del 2010 y egresó en el 2011 a mediados del mes de febrero, que cuando ella ingresó el actor ya estaba allí y cuando egresó él aún continuaba allí, que nunca vio un contrato pero sí sabía que él pasaba sus facturas mensualmente por el cargo de los honorarios, que a los pacientes se les cobraba o de contado o por seguro, que el actor no podía escoger a qué pacientes atendía y a quiénes no, que en alguna oportunidad cree que se le llamó la atención al actor, que veía al actor al principio los lunes, miércoles y viernes en horas de la mañana y hubo un tiempo que sabe que estuvo trabajando de lunes a viernes en acuerdo con el resto de los compañeros; al Juez de juicio respondió la testigo que trabajaba en la parte de administración, más que todo en la recepción, que habían 2 personas encargadas del cobro para los seguros, el Gerente y la asistente administrativa, que el actor no se encargaba de eso.

En su deposición, el ciudadano I.H. manifestó ante las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada que conocía al actor, que le constaba que el actor “dejó entendiendo” a la empresa porque presentó una relación de cobro y amenazó a los representantes de la empresa que sino le pagaban todo lo que se le debía por concepto de honorarios profesionales él no se presentaría más como técnico radiólogo, que tenía conocimiento de ello porque recibió una llamada telefónica un día viernes para pedirle que cubriera el puesto de trabajo del día sábado porque había una emergencia de trabajo y acudió, que sabía que el actor trabajaba por turno de trabajo donde ellos mismos de acuerdo a su conveniencia, que se imagina que ese es el mismo patrón para todos, esa es la relación que se establece para todos para trabajar, que los pagos por contraprestación emanan de las compañías de seguro, que se llega al acuerdo que si las compañías de seguro no pagan ellos no cobran, que cobran bajo la figura de honorarios profesionales con la presentación de facturas; a las repreguntas de la parte actora contestó que ingresó a la empresa el 13 de abril del año 2012 como técnico radiólogo al igual que el actor que son los encargados de operar las máquinas y deben tener conocimientos para tratar al paciente, darle indicaciones, operar equipos, imprimir las placas y realizar el estudio correctamente mientras que el médico radiólogo es el último filtro, del que se puede apoyar ante alguna duda, es el que informa el estudio y tiene más conocimientos que el técnico para guiarlo en caso de alguna duda en la realización del estudio con imágenes, que no necesariamente recibe órdenes directas del médico radiólogo pero puede apoyarse en él n caso que lo requiera, pero normalmente debe saber por los conocimientos que maneja, que no celebró contrato por escrito con la empresa, que ellos le ofrecieron 2 opciones: o le pagaban el 6% del costo de los estudios y le pagaban mensualmente todos los pacientes que hiciera mensualmente o un 8% pero le pagaban los pacientes que pagaban en efectivo en ese mismo mes y lo de los seguros cuando estos a su vez cancelaran, que ese fue el acuerdo y bajo la figura en la que se encontraba en la empresa, que no sabe si puede acordar que se modifique lo percibido, que no se ha visto en la necesidad de negociar un acuerdo, que la ciudadana M.P.H. es una de las administradoras de la empresa, que es de la parte administrativa, no tiene que ver con instrucciones hacia los técnicos radiólogos; al Juez de juicio respondió el testigo que los técnicos no pueden fijar los precios o costos del estudio, ni lo que perciben ellos como remuneración de la empresa.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró con lugar la demanda interpuesta, estableciendo que de los medios probatorios analizados y de la declaración de parte efectuada así como del test de laboralidad realizado en el presente caso, conforme al comportamiento de la relación que unió a las partes a su juicio no pudo la demandada enervar la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que quedó demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y por ende declaró la procedencia de los conceptos peticionados en el escrito libelar de prestaciones sociales y demás beneficios de carácter laboral.

A los fines de decidir la apelación ejercida por la parte demandada, al objetar la sentencia de fondo por no haber valorado adecuadamente el material probatorio cursante en autos, señalando que de haberlo hecho la convicción y conclusión arribada hubiese sido totalmente distinta, considerando que sí pudo desvirtuarse la presunción de laboralidad al haber demostrado la prestación del servicio de tipo independiente bajo la figura de honorarios profesionales y que la relación existente entre las partes no tenía los elementos característicos de una relación laboral, pasa quien decide a establecer las conclusiones y motivaciones en el presente asunto; asimismo se apeló de la aclaratoria de sentencia dictada por el Juez de primera instancia señalando que la misma modificó el fallo dictado estando impedido de hacerlo por tal vía.

Debe entonces establecer esta Superioridad que una vez a.c.d. el contenido del escrito libelar, de la contestación, la exposición de los apoderados judiciales de las partes ante el Juez de Juicio y ante esta alzada, las pruebas aportadas al proceso así como el contenido de la sentencia publicada y su aclaratoria, se verificó que el actor en su condición de técnico radiólogo alegó haber prestado servicios bajo subordinación y dependencia para la empresa demandada, reconociendo ésta última la prestación personal del servicio pero argumentando estar desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber quedado demostrada la existencia de una relación de tipo independiente de carácter profesional, distinto al laboral, excepcionándose la demandada entonces, en considerar tal relación distinta a la laboral; en ese sentido de acuerdo a las normas que rigen en materia laboral, la doctrina y la jurisprudencia, hay pautas e indicios que deben analizarse y considerarse para tomar una decisión y en atención al contenido del artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo pues en principio cualquier prestación de servicio de tipo profesional está sometido a la Ley Orgánica del Trabajo, presumiéndose en principio la existencia de una relación subordinada, salvo pacto entre las partes donde el contrato de honorarios profesionales deberá expresarse por escrito habiendo un deber de que en principio sea por escrito, donde se establezca la duración y las condiciones pactadas y en caso de no ser así pudiera considerarse la prestación de carácter laboral y subordinada, salvo que se haya demostrado lo contrario y por ende debe analizarse en el caso de autos si efectivamente la parte demandada pudo enervar la presunción de laboralidad.

A los fines de determinar lo anterior, esta Superioridad hizo el análisis exhaustivo de la audiencia de juicio celebrada, de las pruebas evacuadas y la manera en que se ejerció el control y contradicción de las mismas, los testigos evacuados promovidos por la parte demandada así como las propias declaraciones de las apoderadas judiciales de la accionada ante la primera instancia y en la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada y determinó lo siguiente:

Con respecto al alegato de la demandada de que no fueron debidamente valoradas las pruebas para establecer la verdad, específicamente los recibos y facturas que reflejan montos elevados y que a su decir desnaturalizan la invocada relación laboral, en principio el hecho de que reflejen montos elevados no desvirtúa en dado caso, que la prestación de servicio sea de carácter dependiente y subordinado, si se encuentran presentes los otros elementos característicos que la jurisprudencia y todos los tribunales laborales conocemos y que comúnmente se ha denominado el test de laboralidad, ese solo elemento por sí mismo no lo desvirtúa y mucho menos en este caso donde se alega que se devengaba un salario mixto: uno fijo más uno representado por un porcentaje por los estudios realizados en su condición de técnico radiólogo, lo cual puede ser perfectamente viable, tal como ocurre en el caso de los vendedores donde dependiendo del número de ventas pueden alcanzar por concepto de comisiones sumas elevadas en un periodo y en otro no donde inclusive acumulan comisiones y estas no le son pagadas de manera inmediata sino que se causan en un momento y por factores distintos, sean administrativos o de cumplimiento de algunas condiciones se pospone su pago, pero en modo alguno ello desdice que se trate de un salario si se demuestran las otras consideraciones para establecer que el vínculo fue de naturaleza laboral.

Por otro lado se manifestó ante esta alzada que hubo falta de motivación en la sentencia recurrida y efectivamente quien aquí decide considera que hubo una exigua motivación, pero es bien sabido ya que tanto la Sala de Casación Social como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han establecido que la exigua motivación no anula la decisión, simplemente esta Superioridad bajo el radio de acción que tiene la ampliará pero en nada modificará la percepción que se tendrá una vez analizadas las pruebas en caso que se llegue a la misma conclusión del a quo.

Ante el señalamiento de la demandada recurrente en que el Juez de primera instancia no valoró las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos No. 1, insertas a los folios 327, 328, 343, 348 y 353, evidencia esta Superioridad que la documental inserta al folio 348 no puede serle opuesta a la parte actora, en virtud de carecer de suscripción alguna y en atención al principio de alteridad de la prueba, resultando obvio que debía ser desechada y el resto de las documentales indicadas fueron apreciadas por esta alzada por sana crítica, sin embargo una vez analizadas, tal como se señaló están referidas a recibos de pago firmados por el actor, que en modo alguno desvirtúan por sí solas la existencia de una relación laboral siempre y cuando estén presentes las otras condiciones para tenerla como tal; con relación a la instrumental inserta al folio 370 del cuaderno de recaudos No. 1, referido a las guardias que tanto el actor como otra técnico radiólogo establecían a conveniencia o “cuadraban”, para esta Superioridad no evidencia la independencia que tenían por cuanto siempre tenían que estar supeditados y efectuarlas dentro de los horarios establecidos por la demandada, simplemente podían ponerse de acuerdo como técnicos radiólogos dependiendo de las circunstancias e inclusive cambiarse los turnos, eso es viable perfectamente en relaciones laborales subordinadas, lo importante aquí era que ellos no podían imponer horarios distintos a los establecidos por la demandada y así lo declaró el testigo promovido por la accionada, ciudadano I.H., en ese sentido tampoco lleva a quien decide a concluir que ese recaudo demostrara la pretendida independencia con la que la empresa trató de excepcionarse y del mismo modo ocurre con la declaración de la ciudadana Nairliver Salcedo quien ratificó haber suscrito junto al actor esa documental, por lo cual esta Superioridad considera que nada debe modificarse de la motivación expuesta. Así se establece.

Para ahondar en lo antes indicado, aún cuando no haya mediado entre las partes un contrato de servicios escrito, para quien suscribe el presente fallo, es importante establecer de manera pedagógica que en principio en las relaciones contractuales priva el consentimiento recíproco, la voluntad expresa de las partes al momento de vincularse, primero se establecen las condiciones por consenso mutuo y luego se plasman las mismas por escrito, pero que no exista la escritura, es decir, un contrato escrito, no quiere decir que la consensualidad de las partes en haber establecido una relación no involucre “ la existencia de un contrato” y en este caso fue narrado por las partes que la prestación del servicio se inició de manera verbal; en el presente caso considera esta alzada que los técnicos radiólogos no tienen la posibilidad de establecer su remuneración de manera autónoma e independiente, tal como lo aseguró el testigo promovido por la demandada, ciudadano I.H., quien manifestó que el porcentaje percibido no fue impuesto por él, que desde el inicio la empresa le planteó 2 opciones y que quien controlaba la entrada y salida de esos recursos era la accionada, entonces de ser así, ¿cómo puede tratarse de un profesional independiente?, distinto es el caso por ejemplo de un abogado que de manera independiente es contratado por su cliente para representarlo y es el abogado el que fija o propone sus honorarios en base a su capacidad profesional, no el cliente por lo cual se evidencia que en el caso del accionante, la remuneración que percibía dependía del ente que contrató sus servicios, haciendo presumir la existencia de una subordinación o sujeción pues no era libre de decidir qué era lo que debía cobrar por esos estudios realizados y ello se evidencia de las documentales insertas en autos cuando se le impartían directrices y se le hacían llamados de atención por parte de una médico radiólogo quien reconoció en la audiencia de juicio haberlo hecho por escrito pues previamente se le había indicado de manera verbal y no había cumplido con sus obligaciones, además del recaudo donde se le exhortaba a cumplir estrictamente con su horario, documental que fue impugnada pero que adquirió eficacia probatoria pues fue enervada su impugnación con la presentación de su original y que si bien no tiene una fecha cierta, tiene una rúbrica original como un memorandum que se le puede pasar a cualquier persona que está sujeta a un patrono donde se le impone un deber como lo es el de cumplir con el horario, ¿qué profesional independiente se le dice que debe cumplir con un horario que la empresa le impone?, eso sólo se hace cuando existe un control disciplinario y supervisión de un patrono a un trabajador; además con los recaudos cursante en autos y de la misma declaración del testigo antes mencionado quedó evidenciado que en los casos en que los pacientes pagaban de contado por los estudios realizados lo hacían directamente a la empresa y no al técnico radiólogo, siendo que en el caso de un profesional independiente es éste directamente y no por interpuestas personas que cobra sus honorarios profesionales, establece cuáles son sus porcentajes y es él mismo el que debe luego ingresar los descuentos correspondientes por Impuesto Sobre La Renta, y de las facturas aportadas y valoradas se evidencian los pagos y el actor aseveró que recibía Bs. 1000 como parte fija del salario, alegato éste que la demandada no desconoció, sólo argumentó que se le hizo a título de favor pues en los primeros tiempos de prestación del servicio cuando no había mucha cantidad de pacientes, eso se hizo con el fin de incentivar su labor y para no mermar su derecho a percibir una contraprestación, ¿un cliente a un profesional contratado por honorarios va a otorgarle este tipo de beneficios o incentivos, aportándole un dinero sólo por considerar que se estaba iniciando la prestación del servicio? Un profesional independiente cobra sus emolumentos una vez despliega su actividad profesional y a medida que va obteniendo resultados, en este caso el actor si bien cobraba porcentajes por el resultado de su trabajo también cobro una porción fija independientemente que hubiese trabajo o no y además estaba subordinada dicha remuneración a la demandada, siendo un indicio más que había una relación de dependencia, existía ajenidad y subordinación, pues la demandada debía cumplir con un pago como remuneración, independientemente de la cantidad de estudios que se efectuaran en un periodo, como lo hizo al pagar la porción fija, siendo que los pagos que hacían los seguros tampoco se efectuaban directamente al técnico radiólogo sino a la empresa y luego en atención al porcentaje que había establecido ésta para el radiólogo era que le cancelaba, situación esta que perfectamente explica que con posterioridad a la prestación del servicio el actor presentara para el cobro facturas por estudios realizados, salarios ya causados por la prestación del servicio pero que no se pagaron en el mismo momento en que se generaron y por los cuales tenía derecho a exigir su pago, pudiendo pasar eso tal como sucede en el caso de los vendedores y las comisiones que perciben, donde no necesariamente se pagan en el momento en que se causan, teniendo similitud la actividad desplegada por los técnicos radiólogos con la de los vendedores, donde la remuneración por comisión que paga el patrono dependerá de cuándo se paguen esos estudios o las ventas realizadas para luego pagarle al prestador del servicio en proporción al porcentaje establecido, llevándonos todo esto a considerar que no se ha desvirtuado la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo adminiculada con el artículo 4 del Reglamento. Así se establece.

En cuanto a la exclusividad, tampoco pudo la demandada desvirtuarla pues el tiempo contratado para la prestación del servicio que era de 07:00 a.m. a 12:30 p.m., se evidencia de autos que el actor lo cumplía de manera exclusiva para la demandada, no demostrándose a través de ningún medio probatorio que en ese mismo periodo el actor a su vez estuviese laborando para otras empresas y bajo las mismas premisas, quedándose sólo en afirmaciones hechas por las apoderadas judiciales de la parte demandada que no fueron demostradas de manera fehaciente y ni siquiera indiciaria, pues si bien se trataba de una jornada parcial donde la otra parte de su tiempo pudiera habérselo dedicado a otra empresa, eso está perfectamente permitido de conformidad con lo previsto en los artículos 194 y 227 de la Ley Orgánica del Trabajo ya derogada y aplicable en razón de su vigencia en el tiempo de la prestación del servicio que regula las jornadas parciales, pero ni siquiera este supuesto de que tuviera 2 patronos fue demostrado de autos, motivos por los cuales estima pertinente quien suscribe y para tener mayor asidero, realizar en el caso de autos el test de laboralidad, que si bien es cierto el Juez lo hizo de manera exigua, ello en modo alguno va a determinar una consecuencia distinta a confirma y coincidir con el a quo en que hubo una relación laboral entre las partes y ello en base a lo siguiente:

a)Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, comparte esta alzada el criterio de la a quo en que se trata de un técnico radiólogo que prestaba sus servicios para la empresa que a su vez presta servicios de estudios por imágenes, por lo que el servicio prestado estaba directamente vinculado al objeto social de la empresa y ejercía la actividad dentro de los horarios establecidos por la demandada para el resto del personal que ella misma consideraba como “subordinado”, porque así lo expreso, no podían hacerlo fuera de esos horarios, además efectuaban los estudios con los equipos de la empresa, sin mediar contrato por escrito de honorarios profesionales, asumiendo la prestación del servicio bajo las pautas y condiciones establecidas por la accionada.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento, por el tipo de actividad tenía que cumplir con el turno de medio día y el horario impuesto por la demandada, de 07:00 a.m. a 12:30 p.m., en cuanto a las guardias tenían libertad de cuadrarlas y asignarlas los mismos técnicos radiólogos pero siempre dentro de los mismos horarios impuestos por la empresa para ejercer su actividad productiva, bajo sujeción a los médicos radiólogos quienes los supervisaban u orientaban en casos de dudas.

3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia de los recibos de pago que eran por una cantidad fija mensual de Bs. 1000 por los servicios prestados independientemente de la cantidad de estudios realizados, pues no se desvirtuó tal hecho de lo que se alego que sólo se efectuaron estos pagos durante los primeros meses de prestación del servicio, más un porcentaje por los estudios realizados que le eran cancelados mediante la presentación de facturas y dependían de lo percibido directamente por la demandada producto de la actividad que desarrollaba a través del medio de producción humano que implican los técnicos radiólogos con que contaba la empresa, pues sin ello no podía ejecutarse su objeto social y lo hacían subordinados, en un horario, siguiendo directrices y condiciones de trabajo.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las declaraciones de los testigos evacuados, así como de la médico radiólogo que compareció a la audiencia de juicio a ratificar su firma y el contenido de un documento promovido referido a un llamado de atención al actor (folio 114), así como de la documental inserta al folio 112, se evidencia claramente que el actor recibía órdenes y directrices y que se ejercía un control disciplinarios sobre su actividad, específicamente el cumplimiento de su horario de trabajo.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: quedó claramente evidencia, pues así fue reconocido por la propia accionada que eran aportados en exclusividad por la empresa sin ningún tipo de contraprestación ni reembolso al actor por la utilización de sus propios implementos, pues en el ejercicio profesional de su actividad como radiólogo, como talento humano, no lo utilizaba sino bajo la sujeción y control disciplinario de la demandada, no era independientemente, no podía decidir libremente cómo ejercerla.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: no quedó demostrado en autos que asumiera riesgos o perdidas, además su ganancia era proporcional a la prestación del servicio, el salario era controlado y establecido por la demandada, tal como lo afirmó el testigo I.H.; se evidencia también que de los estudios realizados sólo era responsable la demandada como dueña del negocio, existía regularidad en el trabajo, no se demostró lo contrario, pues debe entenderse que su labor era permanente, siendo confirmado por la representante judicial de la demandada que primero iba 3 veces a la semana y luego iba todos los días a prestar el servicio; en cuanto a la exclusividad, su actividad así lo refleja, en la jornada parcial pactada y en el horario impuesto por la demandada, no evidenciándose siquiera un indicio, más allá de una mera alegación de que trabajara para otras empresas.

g.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: la empresa tiene como objeto principal la actividad desarrollada por el demandante en su condición de técnico radiólogo, son proporcionales, como se evidencia al folio 22 de la pieza principal del expediente; no se demostró que el actor tuviera registrada alguna empresa o firma personal debidamente constituida, la empresa era propiedad de los representantes legales de la accionada y no del actor.

h.- La naturaleza y quantum de la contraprestación de servicio recibida por el servicio, máxima si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: En el caso de autos quedó plenamente evidenciado que el actor recibía una cantidad fija mensual más un porcentaje por los estudios realizados, es decir un salario variable; no se evidencia que el promedio de remuneración mensual percibido sea excesivo o no cónsono con la actividad desplegada pues si bien se observan algunas remuneraciones acumuladas, no se desprende con claridad cuáles y cuántos periodo comprenden o correspondían, pues si bien se presentan algunas facturas acumuladas con montos altos, obedecen al retraso en el pago de los estudios realizados y los porcentajes que luego percibiría, quedando como admitido pues ello no fue desvirtuado que el promedio pagado mensualmente por salario al actor era los expresados por el en su libelo.

Así las cosas, evidencia esta Superioridad que todo lleva a arribar a la misma conclusión a la que llegó el Juez de primera instancia al establecer que no se desvirtuó la presunción de laboralidad, por lo que actuó correctamente al decidir que la prestación del servicio existente entre las partes fue de naturaleza laboral. Así se establece.

Finalmente e invocando la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), que estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”,, se entiende que los jueces debemos escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral, quien decide considera que en el caso de autos hubo tanto de la recurrida como de quien juzga una acertada valoración y análisis de la realidad sobre las formas o apariencias, pues se escudriñó cada detalle y probanza involucradas en el proceso, en base al razonamiento lógico, máximas de experiencia y sana critica. Así se establece.

Ahora bien, debe igualmente precisar esta alzada que el alegato invocado por la parte demandada recurrente, sobre la errónea aplicación por parte de la recurrida de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 al condenar el bono vacacional, entiende esta Superioridad que el problema o confusión se suscitó porque el Juez no explicó claramente que los 15 días condenados por este concepto eran referidos al tiempo de antigüedad del actor, pues el servicio fue prestado durante 2 años y 7 meses (desde el 15 de agosto de 2009 hasta el 13 de abril de 2012), de acuerdo a las fechas de ingreso y egreso alegadas por el actor y que no pudieron ser desvirtuadas por la demandada, teniéndose como cierto lo indicado en el libelo al no haberse demostrado nada que lo contrariara, motivo por el cual debió ser más específico al establecer el número de días pero no por ello debe entenderse que erró en la aplicación de la ley pues realmente aplicó efectivamente la disposición contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ya que correspondían por el primer año 7 días y por el segundo año 8 días que suman los 15 días condenados en la sentencia.

En cuanto a las utilidades, se alegó que no debieron condenarse 120 días pues nada de ello se demostró en autos además que la empresa tenía menos de 10 trabajadores, esto no fue demostrado por quien afirmó tal hecho, en autos no se demostró el número de trabajadores en nómina de la empresa, sólo se hizo una alegación de que sólo se tenían 3 trabajadores subordinados: la empleada de limpieza, la secretaria y la encargada, siendo totalmente ilógico sostener que pudiera desarrollarse el objeto social de la empresa sólo con este tipo de trabajadores, entonces tendríamos una situación anacrónica en la empresa donde su actividad primordial relativa a la práctica de estudios de imágenes radiológicos no tenga dentro de su ente productivo como elemento fundamental el talento humano que son los radiólogos, destruyéndose así una vez más lo pretendido por la parte accionada; como nada se demostró y la demandada no desvirtuó el hecho de los 120 días, porque no los negó sino se excepcionó invocando la inexistencia de la relación laboral, pero nada dijo en cuanto al número de días que cancelaba por concepto de utilidad a los que a su decir sí eran trabajadores subordinados, debe establecerse y tenerse como cierto lo alegado por el actor en base a los 120 días, siendo correcta la apreciación del Juez al condenar conforme lo peticionado en el libelo.

No evidencia esta Superioridad que la pretensión de la accionada en que se descontara del periodo de prestación de antigüedad un supuesto periodo de prueba, que tal situación haya sido invocada en el escrito de contestación de la demanda, fue un hecho nuevo alegado ante esta alzada, ni siquiera debatido en la fase de juicio, por lo que quien aquí decide no puede pronunciarse sobre algo que le fue ajeno a la parte actora y con ello violentar su derecho a la defensa, siendo obvio además que en los supuestos donde el trabajador haya superado el periodo de prueba y haya pasado a una situación de trabajador fijo, ya la Sala ha reiterado en distintas oportunidades, que ese periodo de prueba debe computarse como parte de su antigüedad. Así se establece.

Con respecto a las cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el Juez de juicio ordenó ingresar a favor del actor, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes del criterio establecido en la sentencia No.0232 de fecha 03 de marzo de 2011 tenía el criterio de que el legitimado activo era el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo en esta sentencia se estableció un criterio distinto, hizo extensiva la legitimación activa para solicitar la cotización ante el organismo, no para que le devuelva lo descontado o se le pague lo nunca pagado, que es muy diferente, más sí las cotizaciones, a los propios trabajadores porque eso perjudica sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, por lo que están vinculados a ese derecho, motivo por el cual esta alzada comparte lo señalado por la recurrida en que debe ordenarse el ingreso de las cotizaciones del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al haber quedado demostrada la existencia de una relación de carácter laboral y subordinado.

Por último, en relación a la apelación ejercida por la demandada de la aclaratoria dictada en fecha 25 de marzo por el quo, donde se denunció que con la decisión en ella contenida se vulneró el proceso y se modificó lo ya decidido, lo que no le estaba dado por la vía de aclaratoria, evidencia esta Superioridad que al momento de la lectura del dispositivo del fallo por parte del Juzgado de Juicio, efectuado en fecha 05 de marzo de 2013 y cuya acta reposa en el expediente a los folios 109 y 110, tanto de manera oral como en el cuerpo de la referida acta y que fue firmada por las partes y por el Tribunal, se condenó en costas a la parte demandada al resultar totalmente vencida producto de la declaratoria con lugar de la demanda y que luego al reproducir por escrito el fallo dictado cometió un error material de transcripción, pues se lee al folio 139 del expediente que contrario a lo dictado en el dispositivo oral se indicó no haber condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión, ante ello la parte actora oportunamente solicitó la aclaratoria y el Juez simplemente una vez evidenciado el error material incurrido procedió a corregirlo, como estaba facultado a hacerlo bajo la figura de la aclaratoria, ante la incongruencia entre la dispositiva que había sido definida en el acto de fecha 05 de marzo de 2013 y la sentencia por escrito que se reprodujo, no habiendo vulneración alguna ni violación del derecho a la defensa de la accionada, pues estuvo presente al momento de la lectura del dispositivo oral del fallo. Así se decide.

En atención a lo antes expuesto y por cuanto se consideran resueltas las apelaciones ejercidas, este Juzgado Superior declarará sin lugar las mismas y en consecuencia se confirma la sentencia dictada ampliándose su motivación, ordenándose el pago de los siguientes conceptos y cantidades y en los mismos términos expuestos en la sentencia de primera instancia:

Al establecer la relación de trabajo, su duración y el motivo de su finalización, corresponden al actor los conceptos derivados del contrato de trabajo: prestación de antigüedad, sus intereses, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas. De tal modo que se ordenará a calcular los beneficios con el salario alegado por la parte actora, mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto cuyos honorarios pagará la parte demandada.

Así las cosas, el experto se servirá el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual que se desprende de la columna denominada salario mensual en el folio ocho (08) y su vuelto postulados por el accionante en su escrito libelar.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal que se desprende de la cuarta columna (Salario Mixto Mensual) del cuadro inserto en el folio ocho (08) y su vuelto de la pieza principal del expediente y las alícuotas correspondientes a Utilidades (120 días) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio 2 años, 7 meses y veintiocho 28 días, un total de 171 días. (45 días por el primer año+ 62 días por el segundo año+ 64 días por la fracción superior a 6 meses durante el último año de prestación de servicio). ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el quince (15) de diciembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades, se observa que corresponden 240 días (120x2), que deberán calcularse de acuerdo al salario promedio devengado por la parte accionante de cada período en particular. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las utilidades fraccionadas 2009, se observa que corresponden 40 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario promedio devengado por la parte accionante del período en particular. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las utilidades fraccionadas 2012, se observa que corresponden 30 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario promedio devengado por la parte accionante del período en particular. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de bonos vacacionales causados, corresponden 15 días (7 por el primer año y 8 por el segundo año) los cuales deberán ser calculados atendiendo al salario promedio devengado por la parte accionante en el último año de labores. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 5,25 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al salario promedio devengado por la parte accionante en el último año de labores. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud del accionante relativo a las Cotizaciones al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y las Cotizaciones relativas a la pérdida involuntaria del empleo, este Tribunal ordena oficiar al referido Instituto a los fines que enteren las cotizaciones reclamadas. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el trece (13) de abril de 2012, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A.; en consecuencia se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas en fechas 19 de marzo de 2013 y 02 de abril de 2013 por la abogada ELISSETH DÍAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013 y su aclaratoria de fecha 25 de marzo de 2013 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada ampliando la motivación, así como la aclaratoria dictada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano O.H.T.G. en contra de la sociedad mercantil MAGNETOIMÁGENES, ordenándose la cancelación de los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas de la demanda y del recurso a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 12 de junio de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000378

JG/OR.