Decisión nº 4.137 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 2 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 02 de diciembre de 2009

199° y 150°

CAUSA Nº 1Aa/7857-09

JUEZ PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADOS: ciudadano O.A.V.V.

DEFENSA: abogada YOLEIDE BAPTISTA MUCHACHO, defensora privada

FISCAL: abogada S.L.C., Fiscala 22º del Ministerio Público del estado Aragua

PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional

MOTIVO: Apelación contra auto

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.

N° 4.137

Le concierne a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana YARALUZ VIERA MATANZO, en su carácter de madre del ciudadano O.A.V.V., asistida por la abogada YOLEIDE BAPTISTA MUCHACHO, actual defensora privada del mencionado ciudadano, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 21 de septiembre de 2009, causa 3C/14.157-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano O.A.V.V., constató la flagrancia, ordenó el procedimiento ordinario y acogió la precalificación típica del delito de Homicidio en grado de Frustración, descrito en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera útil revisar las actuaciones y, en tal sentido, observa:

Del recurso de apelación:

De foja 01 a foja 08, ambas inclusive, riela escrito presentado por la ciudadana YARALUZ VIERA MATANZO, en su carácter de madre del ciudadano O.A.V.V., asistida por la abogada YOLEIDE BAPTISTA MUCHACHO, en su carácter de defensora privada de supra mencionado ciudadano, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…Yaraluz Viera Matanzo…, madre del ciudadano O.A.V.V., quien esta detenido preventivamente en el Centro Penitenciario de Aragua, asistido para este acto por la abogada en ejercicio Yoleide Baptista Machado…, tal como se evidencia de la causa signada bajo el Nº 3C-14.157-09, con el debido respeto acudo ante su competente autoridad, para APELAR haciendo uso del derecho estipulado en el articulo 447.5 y 7 del Código Orgánico Procesal penal, para exponer y solicitar: DE LOS HECHOS. El día 19 de septiembre del año 2009, fue aprehendido nuestro defendido por una comisión de la policía estadal y puesto a la orden de la fiscalia 22 del Ministerio Publico del estado Aragua, por la presunta comisión del delito de Homicidio Simple en grado de frustración, quien a su vez lo puso a la orden del Tribunal Tercero de Control que se encontraba de guardia el día 21 de septiembre del año en curso. Y el día de hoy 28 de septiembre del 2009 fue que el tribunal me otorgo las copias siendo las 2pm para que ejerciera la APELACION. Pero es el caso ciudadanos magistrados que de las actas del expediente se demuestra según el dicho de la victima N.C.A. de Tovar…, la cual rindió su denuncia el día 19 de septiembre del año 2009, según el folio 07 de este expediente, que ninguna persona resulto muerta o herida que los daños denunciados por ella fueron ocasionados a la pared de su casa, por cuanto ciudadanos a bordo de un carro N.V.T., dispararon “A LA CASA varias veces”. A la pregunta numero Tercera: Diga usted porque razón o motivo el ciudadano antes mencionado ocasiono el daño a su casa? Contesto Desconozco el motivo. Quinta diga usted que daño ocasionaron a su casa? Respondió “toda la parte principal de la casa, un local, varios materiales dentro de la casa. Sexta. Diga usted si en ese momento hubo heridos o lesionados? Contesto NO”. Ahora bien la victima ha denunciado DAÑOS GENERICOS, los cuales según nuestra ley sustantiva penal encuadran en lo tipificado en el articulo 473 del Código Penal, el cual es un delito que según la su forma de proceder es a instancia de la parte, por lo tanto al dictarse la orden de aprehensión contra nuestro defendido se violento el debido proceso. Lo que causa la NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado. BASE LEGAL. Art. 80…, HOMICIDIO Art. 405.., Art. 473…, Art.24, Art. 25, Art. 318, Art. 400…, PETITORIO. Por las consideraciones anteriormente expuestas, solicito a esta Corte de Apelaciones, que administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declare: que la decisión dictada por la jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua esta viciada de nulidad absoluta, y en consecuencia sea declarada NULA, y sin efectos jurídicos, pues la jueza debió decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el delito es de acción privada, pues así se establece en el articulo 473 del Código Orgánico Procesal Penal Ya que se debe garantizar la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12, 13, 19, 125, 190 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto la victima a través de la fiscalia 22 del Ministerio Publico logro la OBTENCION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LA LIBERTAD BAJO ENCAÑO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION…´

De foja 38 al fija 48, ambas inclusive, cursa escrito presentado por la abogada S.L.C., en su carácter de Fiscala Vigésima Segunda (22ª) del Ministerio Publico, donde da contestación al recurso de Apelación interpuesto, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

´…PUNTO PREVIO. CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. Esta representante del Ministerio Público considera de gran importancia ilustrar a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que del escrito de Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre del presente año, en contra de la decisión emanada del Tribunal Tercero de Control del Estado Aragua, con motivo de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación del Ciudadano O.A.V.V., se desprende lo siguiente: “Yaraluz Viera Matanzo…, madre del ciudadano O.A.V. Viera… asistido por este acto por la abogada en ejercicio Yoleida Baptista Muchacho…”, una vez revisada la respectiva causa, de la misma se desprende que el Recurso de Apelación lo ejerce la madre del imputado en autos, dejando constancia que esta asistida por Abogado de la Republica, mas sin embargo, esta ciudadana no es parte en el proceso y según de la revisión de la causa, al momento de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación del ciudadano O.A.V.V., el mismo estuvo asistido por el abogado Defensor distinta a la representación que menciona en el escrito recursivo, y mas allá no consta en la misma, el Acta de Juramentación de la Abogada Yoleida Baptista, sino que la misma fue realizada posterior a la interposición del escrito de Apelación, por lo cual considera la vindicta Pública de la carencia de legitimidad de esta ciudadana para ejercer recurso alguno en la presente causa. Así mismo, la Audiencia de presentación fue celebrada en fecha 21 de septiembre del 2009 y el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Defensa, fue consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 28 de septiembre del 2009, siendo el mismo interpuesto extemporáneamente por cuanto lo que dispone el articulo 448…, en base a lo mencionado anteriormente, y con fundamento jurídico, dicho escrito recursivo no reúne los requisitos formales para su interposición, por cuanto en primer lugar la ciudadana que ejerce el recurso no tiene legitimidad para recurrir, y en segundo el mismo fue interpuesto fuera del lapso correspondiente previsto en el Código, y ello se desprende de lo previsto en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal…, DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO…, La representación de la defensa manifiesta en su escrito recursivo, que debe declararse la Nulidad Absoluta de la decisión del Tribunal Tercero de Control del estado Aragua, por cuanto se esta en presencia de un delito de Acción Privada como lo es el delito de Daño a la Propiedad, y que debe decretarse el sobreseimiento de la causa, la misma en su escrito recursivo solo hace señalar y transcribir una serie de disposiciones legales, convenios y jurisprudencias, sin fundamentar su basamento de solicitud de nulidad, por lo que carece de motivación la solicitud planteada por la recurrente, sin embargo, por seguir el procedimiento ordinario, según se desprende de las diligencias pertinentes y necesarias que se ordenaron a practicar por ante el Cupo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, se lograron recabar los siguientes elementos de convicción que dieron lugar a la presentación por parte del Ministerio Público el escrito acusatorio por el delio de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado el en articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, que ratifica la precalificación propuesta en la Audiencia Especial de Presentación, que dio origen a la Medida Privativa de Libertad, conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…, de dichas actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que implican al referido ciudadano en la comisión del delito por la vindicta publica, por cuanto de las mismas se evidencia que la conducta exteriorizada por el imputado encuadra perfectamente en el delito imputado por el ministerio publico. Esta representación trae a colación que en el despacho Fiscal se recibió escrito suscrito por la victima quien manifiesta que a raíz de los hechos a los cuales fueron objeto, los familiares del imputado, han ejercido actos amenazadores en contra de estos, temiendo por su integridad física de su persona y de sus familiares por lo que solicito que se tramitara Medida de Protección, siendo debidamente procesada por esta fiscalia en su oportunidad por ante la Fiscalia Superior del Estado Aragua, a los fines consiguientes, así mismo, es de hacer notar que también se recibió escrito suscrito por la recurrente, donde solicita que se practique una serie de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, sin la debida juramentación de la representación de la defensa, y aun así el Ministerio Publico como parte de buena fe y en búsqueda de la verdad procesal, tomo declaración a un testigo promovido por dicha ciudadana, y que del escrito de acusación se desprende que la misma fue promovida como testigo de la defensa, a los fines que en Debate Oral y publico sea interrogada por las partes, siendo esta la ciudadana (testigo promovido por la defensa) la ciudadana CARMEN ELENA AGUILERA ROSALES…, es por lo antes expuesto, que hay que tomar en cuenta que la vindicta publica solicita la medida Privativa de libertad ya que reúne todos los supuestos del articulo 250, del COPP…, es por todo lo antes expuesto, cuídanos Magistrados que la decisión del Tribunal Cuarto de Control del Estado Aragua se encuentra ajustada a derecho y cumple con los requisitos del articulo 250 ordinal 1º, 2º, y 3º en concordancia con los articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no hay violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa, es por ello, que el Ministerio Publico solicita se Mantenga la Medida privativa de Libertad en contra del ciudadano O.A.V.V., toda vez que no han variado las circunstancias que dieron lugar a dicha medida, y sea declarado SIN LUGAR dicho recurso de Apelación por cuanto el mismo carece de fundamentación lógica y jurídica y de legitimidad y así mismo SIN LUGAR la solicitud de nulidad. PETITORIO. Por las circunstancias y fundamentos anteriormente explanados solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YARALUZ VIERA MANZANO, en su condición de madre del imputado O.A.V. VIERA…´

De foja 33 a foja 35, ambas inclusive, corren inserta decisión dictada por la Jueza tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…Visto el contenido del Acta Policial de donde se evidencia las condiciones de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano O.A.V.V., se decreta la aprehensión como flagrante…, admite la precalificación realizada por el ministerio Publico, es decir, el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem…, en relación al estado de libertad del ciudadano antes mencionado, este Tribunal observa luego de revisadas y analizadas las actas que conforman la presente causa, que efectivamente se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, así mismo, se acredita la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor de los hechos atribuidos por la representación fiscal, dichos elementos están determinados en el acta policial…, así como acta de entrevista rendida por la ciudadana N.C.A. DE TOVAR…,y de lo expuesto por la ciudadana JENNIFER COROMOTO T.A., en la audiencia de presentación…, y la planilla de Revisión de Vehiculo…, todas estas circunstancias son consideradas por esta juzgadora como elementos de convicción fundados y suficientes para estimar que el ciudadano O.A.V.V., es autor o participe en la comisión del hecho punible que le es atribuido por el titular de la acción penal. Asimismo, tomando en cuenta que el delito imputado por la vindicta publica es el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 del citado texto legal, el cual amerita una pena de prisión de mas de 10 años, de los cual surge para esta juzgadora una presunción razonable de peligro de fuga por la sanción que se podría llagar a imponer, en consideración además, a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que afecta el derecho a la vida y la integridad física, psíquica y moral de las personas; así como falta de arraigo del imputado en el país o en la jurisdicción del Tribunal, ya que no se acredita la existencia del mismo ante este Tribunal, y la conducta predelictual del imputado, quien ya posee registros policiales, tal como se evidencia e informa del contenido de la planilla de Registros que riela al folio doce (12) de la presente causa, circunstancia todas estas que encuadran en los supuestos contenidos en los artículos 1, 2, 3 y 5, y en el parágrafo segundo del articulo 251 del texto adjetivo penal, es por lo que quien decide considera satisfechos los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia, procede a imponer al ciudadano O.A.V.V., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, ordenándose como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (tocoron)…, DISPOSITIVA. ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se decreta la aprehensión como FLAGRANTE…, SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, es decir, de el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico e impone al ciudadano O.A. VEIGAS VIERA…, la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (tocoron). CUARTO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de que el ministerio público continué con la investigación…´

A foja 52, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/7857-09, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J. PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos:

Motivación para resolver:

Esta Alzada considera útil hacer algunas consideraciones sobre los llamados principios de ‘oficialidad’ y ‘oportunidad’. El primero de ellos, es una institución del sistema acusatorio, que consiste en la reserva del Estado en accionar, y bajo respecto alguno ningún particular ejercerá tal función. Excepcionalmente, podrán los particulares ejercer la acción en los delitos a instancia de parte. En fin, es el Ministerio Público quien investiga los delito y sus involucrados.

El principio de oportunidad, radica en el imperio del Ministerio Público de instruir la investigación, señalar el o los involucrados, determinar oportunamente el ejercicio de la acción penal, imputar el delito, empero, podrá igualmente prescindir del ejercicio de la acción, es ésta facultad la referida a la oportunidad.

Para que pueda haber oportunidad el fiscal debe inexorablemente tener oficialidad, pues en delitos a instancia de parte, el Ministerio Público no podrá solicitar la prescindencia de la acción. Constituye la disponibilidad de la vindicta pública de perseguir penalmente a los encartados, o simplemente buscará la terminación del procedimiento.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285, establece:

‘Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

6. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

   Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.’ (Subrayado de este fallo)

   El Código Orgánico Procesal Penal, en su disposición 108, plasma las atribuciones del Ministerio Público, las cuales son:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores o autoras y partícipes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales.

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación.

6. Solicitar autorización al Juez de Control para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado o imputada.

8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible.

9. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos o escabinas.

10. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República.

11. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito.

13. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia.

14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga.

15. Velar por los intereses de la víctima en el proceso.

16. Opinar en los procesos de extradición.

17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal.

18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.’ (Subrayado de este fallo)

    Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público, impone en su artículo 34 los deberes y atribuciones de los fiscales:

    ‘Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:

1. Promover la acción de la justicia en todo cuanto concierne al interés y en los casos establecidos en las leyes,

2. Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso,

3. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal,

4. Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Orgánico Procesal Penal,

5. Ordenar el inicio de la investigación, cuando tengan conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública,

6. Velar para que todo imputado sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales,

7. Dirigir en los casos que le sean asignados las investigaciones penales, realizadas por los órganos policiales competentes, y supervisar la legalidad de las actividades correspondientes,

8. Promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos,

9. Ordenar el archivo de las actuaciones, mediante resolución motivada, cuando el resultado de las investigaciones sea insuficiente o infundado para acusar,

10. Solicitar el sobreseimiento cuando corresponda,

11. Formular la acusación cuando fuere procedente y solicitar el enjuiciamiento del acusado,

12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado,

13. Solicitar la condena o absolución del acusado cuando del resultado de la controversia quede manifiesta su culpabilidad o inculpabilidad,

14. Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los Tribunales y desistir de los intentados, así como también, contestar los interpuestos por las otras partes,

15. Solicitar al Tribunal competente la revisión de condenas penales, en los casos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal,

16. Velar por el exacto cumplimiento de los lapsos, plazos y términos legales; y en caso de inobservancia por parte de los jueces, hacer la correspondiente denuncia ante los organismos competentes,

17. Intervenir en resguardo del orden público y las buenas costumbres en los juicios relativos al estado civil de las personas y en materia de emancipación, adopción y otras de cualquier naturaleza, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil y otras leyes,

18. Ejercer la acción penal, administrativa y disciplinaria por los hechos que cometan en la respectiva circunscripción o circuito judicial, los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o por razón de su cargo,

19. Velar porque se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República, en la Ley Sobre Régimen Penitenciario y en las demás leyes, en relación con la ejecución de la pena,

20. Vigilar porque la Constitución, los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República, y las leyes especiales que desarrollen normas relativas a los derechos constitucionales, sean cumplidas efectivamente,

21. Promover ante las autoridades competentes la realización y protección de los derechos constitucionales, mediante el ejercicio de la acción de amparo o de cualquier otra vía no jurisdiccional,

22. Vigilar el correcto cumplimiento de las leyes y la garantía de los derechos humanos en los retenes policiales, establecimientos carcelarios, militares, y demás centros de reclusión, internamiento o reeducación; constatar las condiciones en que se encuentren los reclusos e internos y tomar las medidas adecuadas para mantener la vigencia de los derechos humanos, cuando se compruebe que han sido o son menoscabados o violados o cuando exista la amenaza de su violación.

    En el ejercicio de esta atribución los fiscales tendrán acceso directo e inmediato a todos los establecimientos mencionados y sin necesidad de autorización, requisito o permiso previo a emitirse por autoridad alguna, sea civil o militar, e independientemente de cual fuere su jerarquía o rango. Podrán hacerse acompañar por médicos forenses, cuando lo estimen conducente.

    Los fiscales tendrán acceso directo a los libros de novedades y podrán revisarlos y extraer notas, sin que le pueda ser invocado su carácter de reservado, confidencial o secreto y menos aún, se supeditará esa revisión a la autorización a impartirse por funcionario de jerarquía o rango superior.

    Quienes entraben en alguna forma el ejercicio de esta atribución, incurrirán en responsabilidades disciplinarias,

23. Investigar las detenciones arbitrarias y promover las actuaciones para hacerlas cesar y propiciar el ejercicio de las libertades públicas,

24. Elevar consultas al Fiscal General de la República cuando lo juzguen necesario para el mejor desempeño de sus funciones,

25. Cualquiera otras que le sean atribuidas por las leyes.’ (Subrayado de este fallo)

    Así pues, sobre la base de la anterior disquisición y de las normas anteriormente transcritas, observa esta Alzada que, no le asiste la razón a la quejosa al denunciar la vulneración de derechos inherentes al debido proceso, al juez natural, al derecho de ser oído, y garantías como la del ejercicio de la acción penal, regularidad del proceso, función de la jurisdicción, tutela judicial efectiva y derecho a una justicia sin formalismo. Basando su denuncia en el hecho que, considera que la situación fáctica que produjo el inicio del presente procesamiento es inherente a un tipo penal perseguible a instancia de parte y no se trata de un delito de acción pública.

    Sin embargo, consideran quienes aquí deciden que, en el presente caso, esa circunstancia es dable que la determine el Ministerio Público, pues, se observa que imputó al encartado en la audiencia de constatación de flagrancia un delito de acción pública como lo es Homicidio en grado de Frustración, descrito en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal. Es decir, no puede la quejosa determinar e imponer el tipo penal que ha de imputar el Ministerio Público, pues es una facultad propia del ius puniendi que ejerce la fiscalía, y no los particulares. Es el Ministerio Público quien determina si es pertinente realizar alguna investigación, determinar el o los responsables, imputar el delito, ejercer la acción penal, en fin, son facultades exclusivas de la vindicta pública, que cuenta con el monopolio de la acción penal pública. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado:

    ‘…El principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable en un proceso penal sin que medie la acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delito de acción privada, la titularidad y el ejercicio de la acción penal, corresponde a dicha institución. A tal efecto, no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público a través de una sentencia de casación, el ejercicio de la acción penal…’ (Sentencia Nº 002, expediente Nº C02-0036, de fecha 17/01/2003)

    Se observa que la quejosa basa su apelación en el hecho que el presunto delito sub iudice no es de acción pública sino de acción privada, estimando que se trata del delito de ‘Daño a la Propiedad’, tipificado en el artículo 473 del Código Penal, y por mandato de los artículos 24 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondería su ejercicio a la víctima del delito.

    No obstante, debe señalarse que el Ministerio Público imputó el delito de Homicidio en grado de Frustración en la audiencia especial de constatación de flagrancia celebrada en fecha 21 de septiembre de 2009, lo cual generó una consecuencia procesal, como lo es la decisión recurrida que constató la flagrancia, acogió la precalificación típica imputada por la Fiscalía, decretó la privativa de libertad al amparo de los artículos 250 y 251 eiusdem, y ordenó la prosecución del presente procesamiento por vía ordinaria.

    Aunado a ello, la recurrente hace aseveraciones inherentes a los hechos sub iudice, empero, es necesario recalcar que tales asertos son propios y dables, de llegar el caso, en primer lugar, en la audiencia preliminar, y, en segundo término, en el debate contradictorio, los cuales deberán ser dilucidados en la audiencia oral y pública, ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto y es en ese momento procesal donde se determinará o no, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la perpetración y autoría del delito. Además, se observa que la a quo en el auto motivado hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción y sobre el peligro de fuga.

    En suma, no podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya finalidad ínsita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 250 eiusdem. Se evidencia del auto razonado (fs. 33 al 35) que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar soporte a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de alguna medida privativa o cautelar del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

    Esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano O.A.V.V., fue detenido y presentado ante el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 251, parágrafo segundo, ibídem.

    Forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 21 de septiembre de 2009, causa 3C/14.157-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano O.A.V.V., constató la flagrancia, ordenó el procedimiento ordinario y acogió la precalificación típica del delito de Homicidio en grado de Frustración, descrito en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YARALUZ VIERA MATANZO, quien procede en su condición de madre del prenombrado justiciable, debidamente asistida por su actual defensora privada, abogada YOLEIDE BAPTISTA MUCHACHO. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana YARALUZ VIERA MATANZO, quien procede en su condición de madre del ciudadano O.A.V.V., debidamente asistida por su actual defensora privada, abogada YOLEIDE BAPTISTA MUCHACHO, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido en fecha 21 de septiembre de 2009, causa 3C/14.157-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano O.A.V.V., constató la flagrancia, ordenó el procedimiento ordinario y acogió la precalificación típica del delito de Homicidio en grado de Frustración, descrito en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

    Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

    LA MAGISTRADA PRESIDENTA

    FABIOLA COLMENAREZ

    EL MAGISTRADO – PONENTE

    A.J. PERILLO SILVA

    EL MAGISTRADO DE LA CORTE

    F.G. COGGIOLA MEDINA

    LA SECRETARIA

    KARINA PINEDA BENÍTEZ

    En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el fallo anterior.

    LA SECRETARIA

    KARINA PINEDA BENÍTEZ

    FC/AJPS/FGCM/tibaire

    CAUSA N° 1Aa/7857-09