Decisión nº 1917 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2006-000759 Sentencia No.1917

Vistos

sin Informes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos RONALD COLMAN V., EDGAR COLMAN V. Y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.897.351, 9.968.166 y 15.710.473, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 37.594, 44.426 y 110.133, procediendo en este acto en sus carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil OTERCA MAQUINARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1979, bajo el No. 30, Tomo 52-A, expediente número 111.162, e inscritos en el Registro de Información Fiscal J-00130331-6, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y contra las Planillas de Liquidación Nos. 6015000002 (No. de liquidación 111001213000002), 6015003805 (No. de liquidación 111001227003805) 6015000283 (No. de liquidación 111001238000283) todas de fecha 05 de septiembre de 2006, notificadas a la contribuyente en fecha 14 de noviembre de 2006, emitidas por la mencionada Gerencia, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde Diciembre de 2005 hasta Marzo de 2006 (ambos inclusive), en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la compensación de créditos fiscales No. 08628, opuesta por la mencionada contribuyente en fecha 08 de mayo de 2006, originados por Excedentes de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado soportadas y no Descontadas, mediante el cual opuso la compensación como medio de extinción de la obligación tributaria derivada de la Declaración Estimada de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal 01 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006, por la cantidad de Doscientos Sesenta y Ocho Millones Ciento Setenta y cinco Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 268.175.666,00). La Administración Tributaria liquido Multa por la cantidad de Bs. 26.817.566,60 e Intereses Moratorios por Bs. 8.224.053,76. Siendo que dichos montos ascienden a la cantidad total de TRESCIENTOS TRES MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 303.217.286,36), que expresado en Bolívares Fuertes es la cantidad de TRESCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 303.217,28).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Fisco Nacional.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 26 de Octubre de 2006, y remitido en esa misma fecha a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

En fecha 27 de Octubre del año 2006, se le dio entrada bajo el número AP41-U-2006-000759. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 18 de julio de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Este Tribunal deja constancia que ni el acto de promoción de pruebas ni en el acto de informes compareció ninguna de las partes del presente juicio.

En fecha 03 de diciembre de 2007, vencido el lapso procesal para la celebración del acto de Informes, el Tribunal dice “VISTOS” y se inicia el lapso para dictar sentencia.

En fecha 15 de febrero de 2012, el Tribunal ordena abrir Cuaderno Separado a los f.d.P. sobre la Solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Recurrido.

Este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 15 de febrero de 2012, mediante el cual se NIEGA la Solicitud de Suspensión de los Efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Igualmente, se ordenó librar las boletas de notificación correspondientes.

Antecedentes y Actos Administrativos.

 Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 Planillas de Liquidación Nos. 6015000002 (No. de liquidación 111001213000002) Impuesto por pagar Bs. 268.175.666,00, No. 6015003805 (No. de liquidación 111001227003805) Multa por Pagar Bs. 26.817.566,60, No. 6015000283 (No. de liquidación 111001238000283) por Intereses Moratorios Nos. 8.224.053,76, todas de fecha 05 de septiembre de 2006, notificadas a la contribuyente en fecha 14 de septiembre de 2006, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

En el Capitulo I, referente a los antecedentes del caso, los apoderados judiciales en su escrito recursivo, señalaron que en fecha 8 de mayo de 2006 el recurrente consignó ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, un escrito signado bajo el No. 008628, mediante el cual opuso formalmente como medio de extinción de la obligación tributaria la compensación de créditos fiscales originados por excedentes de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006 8ambos inclusive), con la obligación tributaria derivada de la declaración estimada de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal del 01 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006, por la cantidad de Bs. 268.175.666,00.

Que en fecha 14 de septiembre se entregó a la recurrente la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, según la cual se decidió declarar improcedente la compensación de créditos fiscales Nos. 08628, opuesta en fecha 08 de mayo de 2006 por la contribuyente, originados por excedentes de retenciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006, (ambos inclusive), mediante el cual opuso la compensación como medio de extinción de la obligación tributaria derivada de la declaración estimada de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal del 01 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006, por la cantidad de Bs. 268.175.666,00.

Asimismo, se hizo del conocimiento de la contribuyente los supuestos intereses moratorios generados como consecuencia de la omisión del pago de la obligación antes descrita, desde la fecha en que debió cumplir la obligación de pago, 01 de mayo de 2006 hasta el día 29 de junio de 2006, fecha de emisión de la resolución recurrida, determinando en consecuencia un monto a pagar por concepto de intereses moratorios de Bs. 8.224.053,76.

Que igualmente se procedió a la aplicación de la sanción establecida en el artículo 175 del Código Orgánico Tributario equivalente al 10% del tributo omitido y se determino por tal concepto la cantidad de Bs. 26.817.566,60. Por lo que se le notificó de las respectivas planillas de liquidación igualmente impugnadas por el monto total de Bs. 303.217.286,36, por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios.

Que los argumentos en los cuales la Jefa de la División de Recaudación de la Gerencia antes indicada, fueron los siguientes:

- La Administración Tributaria al rechazar la compensación se remitió principalmente a la Ley de Impuesto sobre la Renta, específicamente a su artículo 11, así como a la Providencia referida en el mismo.

- La Administración objetó la compensación opuesta no por razones de improcedencia de la existencia de los créditos, sino porque debió según su criterio existir una solicitud de autorización previa a la oposición de la compensación como medio de extinción de la obligación tributaria.

- Que el contribuyente al oponer la compensación suministró a la Administración Tributaria todos y cada uno de los elementos necesarios para que pudiera ser verificada la procedencia de la compensación opuesta.

- Que se le rechazó la compensación a la recurrente por no existir una autorización previa, aún cuando probó que el crédito compensado existía, luego se le exigió que tramitara una autorización, para luego llegar a la única conclusión posible, cual es que si existían tales créditos, tal como se probó en el expediente administrativo.

- La Administración Tributaria tiene el derecho de verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y claro que puede realizarlo, pero no puede luego de ser opuesta la compensación y teniendo los elementos que demuestran tales créditos negarla en base a un requisito formal previo, porque al existir dudas simultáneas y ser deudores recíprocos el Fisco y el contribuyente, es obvio que éste último tiene el derecho de oponer su crédito contra la deuda que mantenía con la Administración, ese requisito previo no puede sacrificar ni violar el artículo 2 de la carta fundamental.

- La Administración Tributaria violó a la contribuyente los derechos fundamentales conocidos como debido proceso y defensa consagrados en el artículo 49 de la Carta Fundamental, ya que al inicio del procedimiento se le sancionó a la contribuyente, sin haberle dado la oportunidad de alegar y acudir previamente ante esa autoridad para exponer sus defensas.

- No se le dio plazo alguno para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, no se le dio oportunidad alguna para que la recurrente procediera a allanarse.

- Se violó la capacidad económica o contributiva de la contribuyente, al obligarla a soportar una carga exagerada derivada de las retenciones que se le practican en el Impuesto al Valor Agregado, sin que pueda disponer de la figura de la compensación para equilibrar esa situación que se generó, la cual no sólo afectó el flujo de caja sino que la obligó a adquirir deudas derivadas de financiamiento obtenido ante instituciones financieras.

En el Capitulo II, referido al Punto previo relativo a la Notificación del Acto Recurrido, esgrimió el recurrente, que la Resolución de Improcedencia de Compensación impugnada, fue entregada en la sede de la recurrente el día 14 de septiembre de 2006 a la ciudadana M.B. titular de la cédula de Identidad No. 6.426.069 cuyo cargo es empleada del departamento de cuentas por pagar en su condición de analista. Así que de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 2 del artículo 162 eiusdem, al ser practicada la notificación en persona adulta que trabaje en el domicilio de la contribuyente, pero que no sea el propio contribuyente o responsable, o alguna de las personas que ocupen los cargos tipificados en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, la referida notificación deberá surtir efecto al quinto día siguiente de verificada. Que por lo tanto el presente recurso fue interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.

Capitulo III, concerniente a la Violación a la Contribuyente de los derechos Constitucionales conocidos como Derecho al Debido Proceso y Defensa, al imponer sanciones al inicio del procedimiento, arguyó el recurrente que la Administración Tributaria violó de manera insubsanable los derechos al debido proceso y derecho a la defensa, contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria con la notificación de la resolución recurrida, se infringió de manera flagrante el derecho al debido proceso, en virtud de que se le impuso a la recurrente sanciones e intereses moratorios y además se procedió a la determinación de un tributo en el inicio del procedimiento. Es decir, en el propio acto administrativo inicial se le determinó una deuda por concepto de impuesto y luego se le sancionó sin haber sido escuchada previamente, lo que no permitió la posibilidad al contribuyente de ejercer su defensa antes de ser sancionada, y ello vulneró de manera flagrante el debido proceso y la presunción de inocencia ambos de rango constitucional.

Que a la contribuyente tampoco se le concedió el plazo de quince (15) días para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y no se le concedió plazo alguno para presentar los descargos y así escucharla previamente a la pena impuesta.

Igualmente, refirió el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Tributario en el cual se establece que es en la Resolución Culminatoria del Sumario donde se determinó si procede o no la obligación tributaria, así como la imposición de sanciones ya que obviamente es en esta resolución y no en un acto previo en la cual deben imponer las sanciones, por lo que la resolución impugnada resulta evidentemente viciada. C.S.N.. 01825 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de la Abogada G.P. de Ramírez, Exp. 0429).

Que el recurrente concluyó que el acto administrativo aquí recurrido a tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra viciados de nulidad absoluta por violar expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 49 de la propia Constitución; artículo 149 del Código Orgánico Tributario y 19 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitaron fuera declarado por el Tribunal.

En el Capitulo IV, referido a la Violación de la Capacidad Contributiva, señaló el contribuyente que los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son verdaderas garantías de obligatorio y necesario cumplimiento para los órganos integrantes de los poderes públicos ya que el artículo 2 de la Carta Fundamental y el Principio Constitucional de la Capacidad Económica consagrado en el artículo 316, no son simples letras que pudieran o no aceptar o aplicar, son verdaderos preceptos de obligatorio cumplimiento y en este sentido encuentran una colisión directa de los fundamentos del acto recurrido con tales garantías, y tal como demostrará el recurrente más adelante.

Que los créditos fiscales de la contribuyente y cuya compensación se opuso, son como bien sabe la consecuencia directa del excedente de retenciones de Impuesto al Valor Agregado. Es así que tales retenciones reposan en las arcas del Fisco Nacional, sin embargo, la imposibilidad para la recurrente de obtener un mecanismo expedito de recuperación ha permitido que se vea afectado de manera significativa su flujo de caja y el giro normal de las actividades económicas.

Que la contribuyente se vio obligada a adquirir financiamiento para poder mantener las actividades y como consecuencia de ello soportar las tasas de financiamiento derivadas de tales operaciones. Que la contribuyente y dado el mandato obligatorio contenido en el artículo 2 de la Carta Fundamental, no cabe duda que pretender desconocer la figura de la compensación opuesta por la Contribuyente, bajo la condición de que debe obtener una autorización previa para luego poder disponer de ese derecho, lesionó igualmente y de manera directa el artículo 316 de la Constitución.

Que en efecto, si se le negó ese dinero que ya le fue retenido anticipadamente y que reposa ya en las manos del estado, por una autorización que ahora debe de obtener, el único fin logrado sería lesionar la capacidad económica de la contribuyente, ya que al revisarse el expediente se podrá apreciar que es procedente el crédito y con ello la compensación.

En el Capitulo V, relacionado a la Nulidad del Acto Recurrido por Sacrificar la Justicia Material por Formalidades No Ensenciales, esgrimió el recurrente que opuso como medio de extinción de la obligación tributaria la compensación y esa Administración Tributaria le notificó una resolución donde determinó tributos, multas e intereses, por considerar que previamente debió haber sido obtenida una autorización.

Que se pretendiera que la contribuyente solicitara ahora esa autorización cuando tales soportes constaban en el expediente administrativo y pudiendo haber sido evaluados al momento de consignar el escrito respectivo. Que de manera al tener que solicitar ahora una autorización para que de cualquier manera se constate que sí existe como en efecto el contribuyente demostró que existía ese crédito fiscal, resulta un trámite y una formalidad innecesaria que de ser suplida con la actividad verificadora de la Administración posterior a la compensación alegada.

Que la Administración objetó la compensación opuesta no por razones de improcedencia de la existencia de los créditos, sino por que debió según su criterio existir una solicitud de autorización previa a la oposición de la compensación como medio de extinción de la obligación tributaria.

Que esos formalismos no esenciales vulneraron en el presente caso el contenido del artículo 2 de la Carta Fundamental, pues el estado venezolano dejaría de ser un Estado de derecho y de justicia, ya que ésta última obviamente no sería un valor superior, dado que se está aplicando una desproporcional sanción que es evidentemente y excesivamente injusta lesionando los derechos del contribuyente.

En el Capitulo VI, relacionado a la Procedencia de la Compensación Opuesta, esgrimió el recurrente que la compensación tributaria es un medio de extinción de las obligaciones que ocurre cuando el sujeto activo y el sujeto pasivo son recíprocamente deudoras y acreedores y tales deudas y créditos son líquidos y exigibles por concepto de tributo.

Que la representación del Fisco Nacional incurrió en un error de interpretación, al considerar que se estarían violando los principios rectores de la compensación y aún más cuando considera que el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, se infiere que “si bien la compensación de los créditos tributarios puede ser opuesta en cualquier momento, la misma ha sido condicionada por el legislador a un pronunciamiento previo de la Administración”, lo cual bajo ningún concepto puede ser interpretado de esa forma, ya que, esa norma no es condicionada. Citó sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en el caso de la empresa AGA Gas, C.A.

Que no cabe duda que la Administración podrá verificar la existencia, liquidez y procedencia, pero que ello no está condicionado previamente; que recuerdan que en nada se perjudicó al Fisco Nacional, pues ese crédito compensado está constituido por cantidades ya retenidas que están en posesión y en el tesoro público, lo que hizo aún mas injusto que ahora la recurrente debe realizar una nueva solicitud donde pida tal autorización previa.

En el Capitulo VII, solicitó suspensión de los efectos de los actos recurridos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Por último, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y la nulidad del acto administrativo de contenido tributario recurrido.

Pruebas Promovidas

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de las pruebas en el presente juicio, se deja constancia que no compareció ninguna de las partes del respectivo asunto.

Informes de las Partes.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para el acto de Informes, se deja constancia que no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de determinar si procede o no, la compensación opuesta por el recurrente ante la Administración Tributaria como medio de extinción de la obligación tributaria, entre créditos provenientes de retenciones pagadas en exceso de Impuesto al Valor Agregado, con deudas relativas al Impuesto Sobre la Renta. Sin embargo, el contribuyente al explanar sus defensas en el escrito recursivo alegó como punto Previo la Notificación del Acto recurrido -Tempestividad para ejercer el Recurso Contencioso Tributario-, y esgrimió además lo siguiente: (i) Violación de los Derechos Constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y el de Presunción de Inocencia; (ii) Violación del Principio de la Capacidad Contributiva; (iii) Nulidad del acto recurrido por sacrificar la justicia material por formalidades no esenciales; (iv) Procedencia de la Compensación Opuesta y (vi) Suspensión de los Efectos del Acto Administro Recurrido. Por lo tanto, este Tribunal de seguidas pasa a pronunciarse a continuación:

PUNTO PREVIO.

- De la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Recurrido.

Advierte este Tribunal que en cuanto a la solicitud del contribuyente de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido, esta Juzgadora dictó Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 15 de febrero de 2012, mediante el cual se NIEGA la Solicitud de Suspensión de los Efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por lo que, considera inoficioso pronunciarse al respecto en la decisión definitiva. Y ASÍ SE DECIDE.

- Notificación del Acto recurrido -Tempestividad para ejercer el presente Recurso Contencioso Tributario.

Asevera la recurrente: “…la Resolución de Improcedencia de Compensación número CGE/DR/ACDE/2006/157 de fecha 29 de junio de 2006, … fue entregada en la sede de nuestra representada el 14 de septiembre de 2006 a la ciudadana M.B. titular de la cédula de Identidad No. 6.426.069 cuyo cargo es empleada del departamento de cuentas por pagar en su condición de analista… que de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 2 del artículo 162 ejusdem, al ser practicada la notificación en persona adulta que trabaje en el domicilio de la contribuyente, pero que no sea el propio contribuyente o responsable, o alguna de las personas que ocupen los cargos tipificados en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, la referida notificación deberá surtir efecto al quinto día siguiente de verificada… el presente recurso fue interpuesto dentro del plazo legalmente previsto”.

De acuerdo al argumento expuesto por la recurrente advierte esta Juzgadora que la notificación es un requisito necesario y esencial para la eficacia de los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria, de conformidad con lo establece el artículo 161 del Código Orgánico Tributario. Es por ello, que en el presente caso se observa que dicha Administración notificó en fecha 14 de septiembre de 2006 a la contribuyente de autos de la Resolución de Improcedencia de Compensación número CGE/DR/ACDE/2006/157 de fecha 29 de junio de 2006, quien fuera recibida la notificación por la Sra. M.B., con el cargo de Analista de la empresa recurrente. Sin embargo, efectivamente la notificación fue efectuada mediante la forma prevista en el artículo 162, numeral 2, del mencionado Código –por constancia escrita, entregada en el domicilio del contribuyente o responsable en persona adulta- siendo que está notificación surtió sus efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, cumpliéndose los extremos procesales establecidos en el artículo 164 eiusdem.

Igualmente, este Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente a la Admisión del presente recurso, fueron revisados los extremos procesales de la acción, por lo que el mismo fue admitido mediante auto de fecha 18 de julio de 2007, cumpliéndose todos los requisitos del artículo 266 del Código Orgánico Tributario, siendo que no hay lugar a dudas que el presente Recurso Contencioso Tributario fue ejercido de forma tempestiva ante esta instancia judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

Dilucidado los puntos previos, pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a los demás argumentos expuestos por el contribuyente de autos, y en este sentido se pronuncia en cuanto a:

1. De la Violación de los Derechos Constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y el de Presunción de Inocencia.

   Sostiene la recurrente que en el Procedimiento de Verificación –.articulos 172 al 176 Código Orgánico Tributario- se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso así como el de presunción de inocencia, al desatender la norma establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario –Resolución Culminatoria del Sumario-, que exige un procedimiento administrativo previo para la imposición de sanciones y además que tampoco se le otorgó un lapso mínimo de quince (15) días, previsto en el articulo 185 eiusdem, para presentar la declaración omitida o rectificar la ya presentada.

   Ahora bien, la potestad sancionatoria de la Administración, distinguida de la potestad sancionatoria penal, son reflejo del ius puniendi del Estado. Aquélla surge de la potestad de administrar, de la esencia misma de su naturaleza y, en atención a ello puede imponer directamente sanciones, las que legalmente no se reputan "penas", por no ser objeto de su competencia.

   De lo señalado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal y la necesidad de respetar en su ejercicio los principios que al efecto ha acogido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se entienden, como parte integrante, del actual ordenamiento jurídico.

   El ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa, dada la evidente naturaleza común, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad y sus derivados (culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el procedimiento sea distinto, deben respetarse estos principios de fondo. Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa.

   Sin embargo, como se ha dicho, una de las potestades de los órganos del Poder Público, aparte de la de administración, reglamentaria, fiscal se encuentra la sancionatoria, pero en ella, la Administración está obligada a verificar los hechos, a permitir el contradictorio, y a ponderar los intereses involucrados, y ha motivar el acto, dando lugar, a lo que ha llamado la doctrina el denominado “procedimiento-garantista” o “procedimiento-participación”; tal como lo señala el profesor J.P.S.:

   Por otra parte, resulta indudable la dimensión tanto cuantitativa como cualitativa de la potestad sancionatoria de la Administración, pues su finalidad netamente aflictiva que puede ir, en el caso venezolano, desde una sanción pecuniaria a una sanción corporal, motivo por el cual en casi todos los ordenamientos se ha optado por consagrar al lado del procedimiento general administrativo, un procedimiento administrativo sancionatorio común. Por supuesto que el segundo no será más que una concreción de los principios básicos del primero, con la finalidad de ajustarlo a la particular actuación que ha de realizar la Administración al ejercer la potestad sancionatoria sobre los administrados; de allí, pues, que el procedimiento sancionatorio, con todas las particularidades que pueda revestir, no es más que una modalidad o especie del procedimiento general administrativo.

   (LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA VENEZOLANA, J.P.S., Colección de Estudios Jurídicos No.10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas/Venezuela/2005,Pág.393.)

   Así, las cosas, se observa, que el debido proceso y, por consiguiente el derecho a la defensa, constituyen los principios fundamentales que debe regir la modalidad adoptada por la Administración Tributaria para ejercer su derecho de fiscalización y sanción, principios éstos consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

   En este orden de ideas, conviene preciso señalar que el tema debatido de la controversia se refiere a la improcedencia declarada por la Administración Tributaria en cuanto a la compensación opuesta solicitada por la recurrente de marras, siendo necesario entonces examinar la normativa que rige a esta figura, a los efectos de comprobar la pertinencia de un procedimiento de verificación tributaria dentro de este medio extintivo de la obligación tributaria.

   De esta manera, el Código Orgánico Tributario vigente, en la Sección Segunda de su Capítulo V, establece en el artículo 49 lo siguiente:

   La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de este Código.

   El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto, generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

   …Omissis…

   (Subrayado del Tribunal).

   Conforme a la revisión efectuada a las actas procesales, este Tribunal evidencia que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en la Resolución de Improcedencia de Compensación, No. GCE/DR/ACDE/2006/157 de fecha 29 de junio de 2006, en la cual se declara la Improcedencia de la compensación de créditos fiscales opuesta por la contribuyente de autos, procedieron igualmente a la imposición de la sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, establecida de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Tributario, por concepto de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal 01 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006, así como a la liquidación de intereses moratorios, aplicando para la imposición de la sanción y los intereses moratorios el Procedimiento de Verificación, -articulo 175 del Código Orgánico Tributario-, y no el Procedimiento de Fiscalización y Determinación, ordenado en el artículo 49 del mencionado Código; procedimiento este establecido en los artículos 177 y siguientes eiusdem; por lo tanto, la Administración Tributaria no le brinda la oportunidad a la recurrente de suministrar las omisiones descritas, o, incluso, como lo asevera la recurrente, la oportunidad de presentar una nueva declaración o rectificar la ya presentada, cercenándole el derecho que tiene de defenderse y de desvirtuar las imputaciones de las que fue objeto, posterior a la imposición de los mencionados accesorios. Ya que, “(…) El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, (…) sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente (...)”. Quedando suficientemente claro, que la facultad de fiscalización y determinación puede ser ejercida posteriormente por la Administración Tributaria pero a través de un procedimiento previo, a los fines de que pueda el contribuyente ejercer su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como a la Presunción de su Inocencia.

   En razón de lo antes expuesto, se evidencia de los autos, la falta de acatamiento por parte de la Administración Tributaria –División de Recaudación del SENIAT- del procedimiento legalmente establecido –Debido Proceso- para aplicar la sanción y los intereses moratorios antes descritos, y la violación del Derecho a la Defensa así como de su Presunción de Inocencia, previstos en el artículo 49, numerales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara procedente el alegato de la recurrente sobre la violación de Derechos Constitucionales del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y el de Presunción de Inocencia, incurrido por la Administración Tributaria, al imponerle la sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido –Impuesto sobre la Renta- y a calcular intereses moratorios, sin la apertura previa de un procedimiento administrativo –fiscalización y determinación-. Y ASÍ SE DECLARA.

   2. Violación del Principio de la Capacidad Contributiva.

   Otro de los argumentos expuestos por el contribuyente fue la Violación del Principio de la Capacidad Contributiva, el cual versó: “…En efecto, si se niega como se negó ese dinero que ya le fue retenido anticipadamente y que ya reposa en manos del Estado, por una autorización que debe obtener, el único fin logrado sería lesionar su capacidad económica, ya que al revisar el expediente se podrá apreciar que es procedente ese crédito y con ello la compensación… Esa negación, y esa injusta situación que genera trabas para poder acceder a su derecho de compensar esos créditos, y esa detracción anticipada sin una posibilidad célere y cierta de ser recuperada, ciertamente y notoriamente violan su capacidad económica o contributiva…”.

   El Principio de la Capacidad Contributiva o Capacidad Económica, tiene en nuestro ordenamiento jurídico rango constitucional, a tenor de lo establecido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

   El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas, según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo el principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

   . (Subrayado de este Juzgado).

   Nuestra Carta Magna, en el artículo en cuestión, consagra el Principio de la Capacidad Contributiva, tal principio es una garantía de la razonabilidad de innegable presencia en cualquier texto constitucional, ya que, es legitimador del establecimiento de los tributos y por su complejidad debe ser analizado en conjunción con la política, economía, sociología, ética y recaudación, esto en razón de que el contenido del principio confiere equidad y proporcionalidad, lo que lo hace un principio autónomo que posee cuatro manifestaciones: igualdad, no confiscatoriedad, proporcionalidad y progresividad. Es además la garantía individual que permite alcanzar un equilibrio de la justicia social en la distribución de las cargas públicas.

   El principio de la capacidad contributiva implica que sólo aquellos hechos de la vida social que son índices de capacidad económica pueden ser adoptados por las leyes como presupuesto generador de la obligación tributaria. Más la estructura del tributo y la medida en que cada uno contribuirá a los gastos públicos no está determinada solamente por la capacidad económica del sujeto pasivo, sino también por razones de conveniencia, justicia social y de bien común, ajenas a la capacidad económica.

   Tenemos entonces, que la capacidad contributiva no es otra cosa que la obligación que tienen todos los ciudadanos de contribuir con la cargas públicas, la cual “es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano” (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2001, Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros).

   Sin embargo, la Sentencia No. 00886, de fecha 25 de junio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), dictaminó:

   ... En tal sentido es criterio de esta Sala, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica

   .

   Así, del criterio antes transcrito, es menester señalar que la declaratoria de improcedencia de la compensación opuesta por la recurrente, por ésta justificada en la condición de una autorización previa conforme así lo expresa la Administración Tributaria en la resolución recurrida, viene dada por una serie de requisitos que el contribuyente debía cumplir en su respectiva oportunidad a los fines de obtener la procedencia o no de ese medio extintivo de la obligación tributaria, pero que en nada perjudica la capacidad económica de la recurrente. No sin antes olvidar la contribuyente de autos que el derecho a compensar créditos y deudas tributarias, como cualquier otro derecho que posea en su condición de sujeto pasivo, siempre se va a encontrar condicionado a determinadas circunstancias legalmente preestablecidas.

   Por lo tanto, de acuerdo a lo antes expuesto por este Tribunal, no existe la violación del principio de la capacidad contributiva, alegada por el recurrente, ya que, la norma legal aplicada contempla unos requisitos para su procedencia no sin antes el contribuyente debidamente cumplirlos, con el objetivo de que la Administración Tributaria revise su respectivo cumplimiento en cuanto a los requisitos para la procedencia o no de la solicitud de compensación, opuesta por la contribuyente, lo cual no guarda relación con el deber jurídico de coadyuvar con las cargas públicas. En consecuencia, esta Juzgadora advierte que la supuesta autorización a que se refiere la contribuyente a lo largo de su escrito recursorio, y de la compensación opuesta ante la Administración Tributaria prevista en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, no contraría directamente la norma constitucional denunciada, por lo tanto, se desestima la misma. Y ASÍ SE DECLARA.

3. Nulidad del acto recurrido por sacrificar la justicia material por Formalidades No Esenciales.

   El recurrente con respecto a este alegato, respecto a la nulidad del acto recurrido por sacrificar la justicia material por formalidades no esenciales, esgrimió lo siguiente: “(…) se pretendería que la contribuyente solicite ahora esa autorización cuando tales soportes ya constan en el expediente administrativo… de manera que tener que solicitar ahora una autorización para que de cualquier manera se constante que si existe como en efecto se demostró que existía ese crédito fiscal, resulta un trámite y una formalidad innecesaria que puede ser suplida con la actividad verificadora de la Administración posterior a la compensación alegada (…) Esos formalismos no esenciales, vulneran en el presente caso el contenido del artículo 2 y 257 de la Carta Fundamental (…)”.

   El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla los valores supremos en que debe actuar el Estado venezolano, como son la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Sin embargo, el artículo 26 de la Constitución, a los fines de evitar la lesión de los derechos constitucionales de los contribuyentes –y en su defecto de toda persona- como consecuencia de la aplicación de un formalismo, se desprende de este último citado artículo, el principio a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la necesidad imperiosa del Estado en garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, formalismos o reposiciones inútiles. De allí que, la omisión de formalidades no esenciales no puede sacrificar la justicia como valor eximio en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como es el venezolano, según lo contempla el artículo 257, in fine, Constitucional.

   Al respecto, conviene preciso advertir esta Juzgadora que la solicitud de nulidad de la resolución impugnada por sacrificar la justicia material por formalidades no esenciales, viene expuesta por el contribuyente en el sentido de que la Administración Tributaria le exigió una autorización previa favorable a los fines de la procedencia de la compensación opuesta por él ante dicha Administración. Sin embargo, cabe destacar que el contribuyente en otro de los alegatos expuestos en su escrito recursivo denunció la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de su inocencia, situación que fue decidida de manera favorable al recurrente en párrafos precedentes, por lo que, al realizar la lectura al contenido de la decisión administrativa se puede apreciar que la actuación de la Administración Tributaria a los efectos de revisar y comprobar el cumplimiento de los supuestos legales para la procedencia o no de la compensación opuesta por el contribuyente, mediante las disposiciones legales y reglamentarias, lejos de configurar formalidades no esenciales, constituyen per se cauces regulares del desarrollo de su actuar, en virtud, de las atribuciones conferidas por el Código Orgánico Tributario. Por lo que, mal puede el contribuyente solicitar la nulidad de un acto administrativo -resolución impugnada- de conformidad con los artículos 2 y 257 constitucional que son normas relativas al acceso a la justicia, situación que si tuvo el recurrente de acudir ante esta vía judicial, y el de atenderse sus pretensiones, en consecuencia, se declara improcedente el alegato invocado por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

4. Procedencia de la Compensación Opuesta.

   Continuando con el pronunciamiento de los alegatos expuestos por el recurrente, se desprende que el último de estas alegaciones versa sobre la Procedencia de la Compensación Opuesta, lo que efectivamente constituye el fondo de la presente controversia, a los fines de pronunciarse esta Juzgadora sobre la procedencia o no de la compensación opuesta por el contribuyente de autos ante la Administración Tributaria, y en este sentido se observa:

   La compensación como modo extintivo de las obligaciones generales, conforme lo dispuesto en el artículo 1.331 del Código Civil, requiere la existencia de dos personas recíprocamente deudoras que posean entre sí deudas homogéneas, líquidas y exigibles.

   Igualmente, es preciso, traer a colación lo contemplado en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, el cual establece lo siguiente:

   La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de este Código.

   El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto, generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

   Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos

   Parágrafo Único. La compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

   La imposibilidad de oponer la compensación establecida en este Parágrafo será extensible tanto al débito y crédito fiscales previstos en la estructura y traslación del impuesto indirecto, como la cuota tributaria resultante de su proceso de determinación

   .

   De acuerdo a la norma ut supra trascrita, se desprende que la compensación se extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por los conceptos de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos igualmente líquidos, exigibles y no prescritas comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que trate del mismo sujeto activo. Siendo necesario que el contribuyente o su cesionario notifiquen de la compensación a la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente.

   También, la compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

   La compensación es un medio de extinción de la obligación tributaria, que ocurre cuando una de las dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras entre sí por derecho propio. Si el Fisco Nacional y el contribuyente son deudores uno del otro por deudas tributarias, se efectuara entre ellos una compensación que extingue ambas deudas.

   La compensación constituye una de las formas de extinguir las obligaciones, que opera en las deudas de dos personas recíprocamente deudores, cuando dichas deudas son homogéneas, líquidas y exigibles. Por lo tanto, en cuanto a la procedencia de la compensación en los términos del Código Orgánico Tributario, la sistemática a aplicar se encuentra consagrada en el mismo artículo 49, ya trascrito.

   Así, se mantiene el criterio propio del derecho civil, pero acogido en el derecho impositivo, según el cual para que la compensación se extinga de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos y deudas a compensar deben reunir los siguientes elementos concurrentes:

   • Ser de naturaleza tributaria: tributos, intereses, multas, costas procesales o cualesquiera otros accesorios,

   • Ser líquidos y exigibles,

   • Provenir de períodos no prescritos, y;

   • Que el sujeto activo de la relación jurídica tributaria sea el mismo, aún cuando las cantidades a compensar deriven de distintos tributos.

   De manera que va a proceder la compensación cuando el crédito y la obligación de naturaleza tributaria son recíprocas, es decir, existen entre las mismas personas, cuando el crédito esté determinado, pueda requerirse su exigibilidad y que sea posible y legal satisfacerlo por no estar prescrito, oponible en cualquier momento. Para tales fines el sujeto pasivo del tributo deberá hacer valer la compensación a su favor.

   Al respecto se observa que el artículo 49 del Código Orgánico Tributario es claro y contundente al señalar qué tipo de créditos son los compensables, no quedando lugar a dudas que son aquellos derivados de una relación jurídico-tributaria, es decir, los derechos y obligaciones legalmente establecidas para hacer efectiva la satisfacción del tributo y sus accesorios producto del vínculo establecido entre el Estado y los sujetos pasivos (contribuyentes o responsables).

   Igualmente, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referido a la operatividad de la Compensación, expuesto en sentencia No. 01178 de fecha 1ero de octubre de 2002 (Caso: DOMÍNGUEZ & CIA. CARACAS, S.A.), ratificado, entre otras, en sus sentencias identificadas con los números 00697 del 29 de junio del 2004, 03957 del 9 de junio de 2005 y 00131 del 25 de enero de 2006, relacionado con la naturaleza jurídica de dicha figura como modo de extinción de las obligaciones tributarias. En tal sentido, se ha señalado lo siguiente:

   La institución de la compensación en nuestro ordenamiento jurídico positivo, está consagrada en el Código Civil de 1942 y en iguales términos y numeración en el referido Código de 1982, en sus artículos 1331 al 1341, estableciendo el primero de ellos, que ‘Cuando dos personas son recíprocamente deudoras, se verifica entre ellas una compensación que extingue las dos deudas, del modo y en los casos siguientes’.

   Es así que a través de la compensación ambos, deudores y acreedores a la vez, se liberan de la obligación que recíprocamente tienen hasta la concurrencia de la menor; siempre y cuando se den los requisitos, que la doctrina ha clasificado como simultaneidad, homogeneidad, liquidez, exigibilidad y reciprocidad, definidos estos requerimientos en sentencias de este M.T., como la No. 01859 de fecha 14 de agosto de 2001, caso Venevisión. Es decir, la compensación surge como un modo de extinguir las obligaciones comunes que existan entre los particulares.

   En materia tributaria, la evolución de la compensación ha pasado por ciertas variantes. En principio, no fue acogida por la normativa reguladora de esta disciplina, cual era la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, al prever en su artículo 5 ‘que en ningún caso será oponible la compensación contra el Fisco’; siguiendo así la prohibición prevista en el último aparte del artículo 1.335 del vigente Código Civil.

   No obstante, se dieron las primeras señales de esta figura, en las normativas de las leyes de impuesto sobre la renta de 1974, 1978 y 1982, respecto a los anticipos o pagos a cuenta derivados de los impuestos retenidos en exceso y de las declaraciones estimadas.

   Pero, no fue sino con la promulgación del Código Orgánico Tributario en 1982, cuando se consagró, por primera vez, la compensación en su artículo 46, como un modo de extinguir las obligaciones tributarias, ya que en su artículo 222, hizo exclusión expresa del artículo 5 de la referida Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; manteniendo su esencia en las sucesivas reformas, producidas en 1992, 1994 y 2001

   .

   Conforme a ese criterio jurisprudencial quedaron expuestas las sucesivas variaciones de nuestra legislación en torno a la operatividad de la compensación, como modo de extinción de la obligación tributaria, destacándose que fue a partir de la reforma del Código Orgánico Tributario de fecha 25 de mayo de 1994, que se dejó expresamente indicada la necesaria intervención de la Administración Tributaria a fin de verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos, y de pronunciarse sobre la procedencia de la compensación que se pretenda oponer. Interpretación que se mantuvo en la reforma de 2001 a dicho texto Codificado, con la diferencia que esta revisión se realizaría mediante un procedimiento de determinación y fiscalización.

   No obstante, las consideraciones precedentes, estima el Tribunal que el problema en la presente causa radica, en la limitante contenida en el Parágrafo Único del artículo 49 del Código Orgánico Tributario, respecto a la imposibilidad de compensar “impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario”, en el sentido que no fue sino hasta la Reforma de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2004, en el artículo 11, que se consagró la excepción a que hacía referencia el encabezado del citado articulo, permitiendo la compensación de este impuesto indirecto.

   Articulo 11. La Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de retención, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el impuesto establecido en esta Ley

   …Omissis...

   Los contribuyentes ordinarios podrán recuperar ante la Administración Tributaria, los excedentes de retenciones que correspondan, en los términos y condiciones que establezca la respectiva Providencia. Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes. La compensación procederá contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada conforme a la Ley

   . (Subrayado del Tribunal).

   De conformidad con el artículo antes trascrito, se desprende del subrayado por parte de este Juzgado, que los contribuyentes podrán recuperar los excedentes de retenciones que correspondan, infiriéndose que en caso de que la decisión fuera favorable la Administración Tributaria es la que autorizará la compensación o cesión de los excedentes, siendo la n.c. al establecer que la compensación va a proceder contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada de conformidad con la Ley.

   Sin embargo, este Tribunal observa que la Administración Tributaria en la resolución de improcedencia de compensación recurrida hace el señalamiento expreso de que el mandato de recuperación se cristaliza a través de la P.A. mediante el cual se designan a los Contribuyentes Especiales como Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado No. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, la cual en su articulado –articulo 9- se establece que el excedente de impuesto retenido que no hubiere podido ser descontado por el contribuyente, puede ser traspasado al período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total; si transcurrido tres (3) períodos de imposición, aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente podrá optar por solicitar la recuperación total o parcial del saldo acumulado, siendo recuperables las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se encuentren reflejadas en el estado de cuenta del contribuyente; siempre y cuando dicha recuperación sea solicitada por aquel ante la Administración Tributaria Nacional -subrayado de la Administración Tributaria-. De acuerdo a la norma citada se desprende que los contribuyentes podrán recuperar dichos excedentes en los términos y condiciones que establezca la mencionada Providencia. (Subrayado de la Resolución recurrida).

   Sin embargo, el instrumento normativo -P.A. mediante el cual se designan a los Contribuyentes Especiales como Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado No. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005-, consagra un régimen de retención y pago anticipado del impuesto al valor agregado, aplicable a todos los contribuyentes ordinarios que transfieran bienes muebles o presten servicios a aquellos sujetos calificados por el ente fiscal como contribuyentes especiales del prenombrado tributo (articulo 1).

   De este modo, el anticipo del impuesto constituye una garantía de recaudación, pues implica el enteramiento del importe tributario una vez producido el pago de las operaciones sujetas al impuesto al valor agregado, para luego ser descontado de la cuota tributaria resultante de la compensación de créditos y débitos fiscales practicada al término de cada período impositivo.

   Pero, existe la posibilidad de que los créditos fiscales provenientes de las retenciones de impuesto al valor agregado superen las cantidades dinerarias efectivamente adeudadas al Fisco Nacional por tales conceptos, siendo necesario ante este supuesto, que el contribuyente retenido traslade esos montos durante todos los períodos impositivos que sean necesarios para lograr su descuento absoluto. Sin embargo, la traslación indefinida de los excedentes de retención no es la única vía disponible para aprovechar el remanente de las cantidades pagadas al Fisco Nacional de manera anticipada; también la norma transcrita otorga a los contribuyentes la posibilidad de solicitar del ente tributario la recuperación de los montos que no hubiere sido posible descontar, y una vez acordada ésta, quedarían habilitados para disponer de las sumas recuperadas en los términos y condiciones previstos en la ley.

   En definitiva, todo negocio jurídico que implique la disposición de los créditos excedentarios, requiere necesariamente de una decisión administrativa previa que acuerde la recuperación de estos montos, para lo cual resulta imprescindible cumplir el trámite correspondiente a fin de que la Administración Tributaria pueda verificar las condiciones de validez establecidas en la normativa aplicable, y así constatar, entre otros aspectos, la propia existencia de las sumas retenidas en exceso.

   Sin embargo, esta Juzgadora advierte que el trámite en cuestión no se encuentra regulado en la P.A.N.. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, ya que resulta aplicable al presente caso el Procedimiento General de Recuperación de Tributos previsto en los artículos 200 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, el cual se deberá iniciar a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita que deberá contener las formalidades previstas en el artículo 201 eiusdem. Así como también contempla el silencio administrativo negativo por parte de la Administración Tributaria en el artículo 207, ya que, debe decidir la solicitud dentro del plazo legal para resolverlo, previsto en el artículo 206 ibidem. Dichos artículos antes mencionados expresan lo siguiente:

   Artículo 200. La recuperación de tributos se regirá por el procedimiento previsto en esta sección, salvo que las leyes y demás disposiciones de carácter tributario establezcan un procedimiento especial para ello.

   No obstante, en todo lo no previsto en las leyes y demás disposiciones de carácter tributario se aplicará lo establecido en esta sección.

   Artículo 201. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, la cual contendrá como mínimo los siguientes requisitos:

   1. El organismo al cual está dirigido.

   2. La identificación del interesado y en su caso, de la persona que actúe como su representante.

   3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.

   4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.

   5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.

   6. Cualesquiera otras circunstancias o requisitos que exijan las normas especiales tributarias.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del interesado.

   Artículo 206.- La decisión que acuerde o niegue la recuperación será dictada dentro de un lapso no superior a sesenta (60) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la aceptación de la solicitud, o de la notificación del acta de reparo, levantada con ocasión del procedimiento de fiscalización (…)

   .

   Artículo 207.- Si la Administración Tributaria no decidiere dentro del lapso indicado en el artículo anterior, se considerará que ha resuelto negativamente, en cuyo caso el contribuyente o responsable quedará facultado para interponer el recurso contencioso tributario previsto en este Código

   .

   Este Tribunal trae a colación las disposiciones antes trascritas, visto que la Administración Tributaria en la Resolución de Improcedencia de Compensación GCE/DR/ACDE/2006/157 de fecha 29 de junio de 2006, concluye para declarar IMPROCEDENTE la compensación opuesta originados por “Recuperación de Excedentes de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Soportadas y No Descontadas” correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006 (ambos inclusive), que suman la cantidad de Bs. 466.679.639,00, que: “…la compensación de los excedentes de retenciones del Impuesto al Valor Agregado no descontados, sin la decisión favorable de la Administración Tributaria opuesta en compensación por la contribuyente Oterca Maquinarias, C.A. es improcedente, toda vez que sólo podrá ser realizada la compensación de estos excedentes previa solicitud a la Administración de la Recuperación y una vez obtenida ésta, la contribuyente solicitará la compensación, que en todo caso, no procederá de pleno derecho cómo lo establece el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, visto que el artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado antes trascrito, establece que será autorizada la compensación por la Administración”.

   De acuerdo a lo anterior, se desprende del expediente judicial que en fecha 7 de enero de 2008, el ciudadano W.P.P., actuando con el carácter de sustituto de la Ciudadana Procuradora General de la República por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, consignó copia debidamente certificada del Expediente Administrativo formado a la Contribuyente OTERCA MAQUINARIAS, C.A.

   De la revisión efectuada al mencionado expediente administrativo, el cual cursa en los autos, se desprende un escrito inserto desde el folio No. 127 al 134, ambos inclusive, dirigido al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), recibido por este Organismo en fecha 27 de abril de 2006, bajo el número 08114, el cual contenía un Asunto de Solicitud de Recuperación de Impuesto al Valor Agregado producto de las Retenciones efectuadas por los agentes de retención, donde se desprende de dicho escrito lo siguiente: (…) en efecto interponemos la presente SOLICITUD DE RECUPERACION DE IMPUESTO por la cantidad total de CUATROSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 466.679.639,00), en razón del excedente del Impuesto al Valor Agregado retenido acumulados al 31 de marzo de 2006, y no descontadas en periodos de imposición subsiguientes. La presente solicitud la instauramos de conformidad con lo establecido en los artículos 200 al 207 del Código Orgánico Tributario y artículos 9, 10, 11 de la P.A.N.. SNAT/2005/0056, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.156 de fecha 28 de febrero de 2005, (…) PETITORIO (…) 2.- Acuerde mediante Acto Administrativo la procedencia de los Créditos fiscales líquidos y exigibles por concepto de retenciones de Impuesto al Valor Agregado efectuada a mi Representada y acumuladas al 31 de marzo de 2006, por un monto de CUATROSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 466.679.639,00), que no han sido descontadas de las cuotas tributarias del referido impuesto. 3.- Asimismo, les manifestamos que una vez aprobada la presente solicitud, compensaremos el monto con declaraciones estimadas y definitiva de Impuesto sobre la Renta del período fiscal 01 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006 (…).

   Igualmente, se desprende de los autos, que la empresa recurrente dirigió un escrito al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), informándole sobre la compensación de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, en el que se evidencia que el recurrente en el punto No. 2.- señala lo siguiente: (…) Para el 31 de marzo de 2006, mi representada posee créditos fiscales no prescritos, líquidos, exigibles y disponibles por concepto de Impuesto al Valor Agregado retenidos y no aplicados por la cantidad de Bs. 466.679.639,00, correspondiente a los periodos de imposición de diciembre de 2005, enero, febrero y marzo de 2006 (…) El 27 de abril de 2006 se interpuso ante su despacho la solicitud de recuperación de Impuesto al Valor Agregado producto de las retenciones efectuadas por los agentes de retención, bajo el No. 08114. (…). Y procede a la Notificación ante la Administración Tributaria de Compensación de Créditos Fiscales en fecha 8 de mayo de 2006 –ver folio No. Ciento once (111) del expediente judicial.

   Es así como, se aprecia que la autoridad administrativa al contribuyente solicitar la recuperación de créditos fiscales a través del Procedimiento General de Recuperación de Tributos previsto en los artículos 200 y siguientes del Código Orgánico Tributario, no emitió un pronunciamiento en cuanto a dicha solicitud dentro de un lapso no superior a sesenta (60) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la aceptación por parte de la Administración Tributaria de la solicitud -27 de abril de 2006-, según lo establecido en el artículo 206, razón por la cual dicha solicitud de recuperación de Impuesto al Valor Agregado producto de las retenciones efectuadas por los agentes de retención, se entiende que fue negada tácitamente, es decir, que operó el silencio negativo administrativo.

   Por lo tanto, se desprende que el contribuyente si solicita ante la Administración Tributaria la recuperación de créditos fiscales originados por “Recuperación de Excedentes de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Soportadas y No Descontadas” correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006 (ambos inclusive), pero la misma fue negada tácitamente por dicha Administración al no emitir un pronunciamiento al respecto. Siendo ésta una consecuencia de la improcedencia de la Compensación opuesta por la recurrente y así evidenciada en la resolución recurrida, ya que, la Administración Tributaria -División de Recaudación- le ordena para que operara la compensación debía el contribuyente solicitar la recuperación de tributos, siendo que efectivamente el contribuyente la hizo en fecha 27 de abril de 2006, pero la Administración Tributaria no emitió ningún pronunciamiento en cuestión.

   Ahora bien, advierte quien aquí decide que en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente, si bien es cierto que la compensación es oponible, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que la reconozca; no obstante, en el presente caso aun cuando el contribuyente podía oponer la misma sin necesidad del aludido pronunciamiento administrativo que reconociera su derecho a extinguir sus obligaciones tributarias bajo dicho mecanismo, ésta resulta a todas luces improcedente, puesto que los créditos fiscales que pretende oponer el recurrente fueron negados tácitamente por la Administración Tributaria, no resultando éstos, como lo exige el mencionado artículo 49, determinados, líquidos y exigibles.

   Conforme a lo anterior y como fue señalado, en el referido procedimiento de recuperación de tributos –articulos 200 y siguientes del Código Orgánico Tributario- la Administración Tributaria no emitió el pronunciamiento requerido, operando en consecuencia el silencio administrativo negativo, vale decir, entendiéndose negada la recuperación peticionada y no verificadas, en consecuencia, las condiciones exigidas en el artículo 49 eiusdem para que procediese dicho medio de extinción de la obligación tributaria, pues el crédito fiscal no podía considerarse disponible, líquido, ni exigible, no siendo por consiguiente, oponible al Fisco Nacional, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la compensación opuesta por el recurrente ante la Administración Tributaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente. Y ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de lo anterior, este Tribunal revoca de la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo concerniente a la imposición de la sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido –Impuesto sobre la Renta- y el calculo de los intereses moratorios, visto que a lo largo del presente fallo, se declara procedente la Violación de Derechos Constitucionales del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el de Presunción de Inocencia, conforme a los motivos aquí expuestos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Esta sentenciadora en razón de lo anterior, confirma parcialmente la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, en lo relacionado a la Declaratoria de Improcedencia de la Compensación de Créditos Fiscales opuesta por la contribuyente de autos, conforme a los términos expuestos en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

   En virtud, de las declaratorias anteriores, este Tribunal revoca las Planillas de Liquidación Nos. 6015000002 (No. de liquidación 111001213000002) Impuesto por pagar Bs. 268.175.666,00, No. 6015003805 (No. de liquidación 111001227003805) Multa por Pagar Bs. 26.817.566,60, No. 6015000283 (No. de liquidación 111001238000283) por Intereses Moratorios Nos. 8.224.053,76, todas de fecha 05 de septiembre de 2006, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos RONALD COLMAN V., EDGAR COLMAN V. Y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.897.351, 9.968.166 y 15.710.473, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 37.594, 44.426 y 110.133, procediendo en este acto en sus carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil OTERCA MAQUINARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1979, bajo el No. 30, Tomo 52-A, expediente número 111.162, e inscritos en el Registro de Información Fiscal J-00130331-6, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo contenido se explica por sí sola.

2. - SE CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuanto a la declaratoria de Improcedencia de la Compensación opuesta por el recurrente, conforme a los términos expuestos en el presente fallo.

3. - SE REVOCA de la Resolución de Improcedencia de Compensación No. GCE/DR/ACDE/2006/157, de fecha 29 de junio de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia antes mencionada, lo concerniente a la multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido –Impuesto sobre la Renta- y el calculo de los intereses moratorios, de acuerdo a lo expuesto en la presente decisión.

4. - SE REVOCA las Planillas de Liquidación Nos. 6015000002, No. 6015003805, No. 6015000283 todas de fecha 05 de septiembre de 2006, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital SENIAT, y,

5. - SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República y al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y cincuenta minutos de la tarde (12:50 PM ) a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.

   EL SECRETARIO

   ABG. HECTOR ALI ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las una (01:00 pm) de la tarde.

   EL SECRETARIO

   ABG. HECTOR ROJAS

   Asunto: AP41-U-2006-000759

   BEO/HR/mjv.-