Decisión nº 276-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1236-09

En fecha 15 de junio de 2009, los abogados J.M.d.O.E. y J.M.d.O.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano P.A.O.R., titular de la Cédula de identidad Nro. 3.475.622, ejercieron formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su ALCALDÍA, ante este Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo, en funciones de distribuidos, y mediante distribución efectuada el día 16 del mismo mes y año, dicha causa fue asignada a éste Tribunal siendo identificada con el Nro. 1236-09, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La presente querella tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 279-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, el cual fue publicado mediante cartel en el Diario Últimas Noticias, en fecha 2 de abril del mismo año, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegaron inicialmente que mediante el oficio indicado supra, se le removió al querellante de su cargo de Auditor I-TP, que venía desempeñando en la Dirección de Rentas Municipales, sin que hasta la fecha de la interposición de la querella se hubiere dictado el acto de retiro.

Adujeron que al acto administrativo recurrido mediante el cual “se removió y retiró a [su] representado” está suscrito por el abogado L.M.C.B., en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, indicando en ese sentido que la potestad establecida en el numeral 7 del artículo 88 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es exclusiva del Alcalde, sin que la misma, según su dicho, pueda ser delegada, aseverando que ninguna de las facultades atribuidas en el artículo 88 antes mencionado, prevén la posibilidad de ser delegadas, en virtud de lo cual destacaron que el acto impugnado está viciado de incompetencia.

Indicaron que en el acto impugnado se enumeraron una serie de actividades que supuestamente debían ser realizadas por el querellante y que debían corresponderse con el cargo de Auditor I-TP, alegando en ese sentido que en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no existe Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con precisión las actividades inherentes al referido cargo; así mismo indicó la representación judicial de la parte actora que su representado no ejercía funciones que requerían alto grado de confianza, ni se encontraba adscrito a despacho de máximas autoridades, ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; indicó asimismo que para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación legal de exhibir en su establecimiento la información relacionada con sus ingresos y gastos los cuales deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoria.

Asimismo alegaron que en el acto impugnado se indicó que el cargo desempeñado por el querellante era el de Auditor I-TP, indicando en ese sentido que las siglas TP son utilizadas por la Dirección de Recursos Humanos para identificar tiempo parcial del trabajo, aseverando que por el contrario, su representado estaba a tiempo completo.

Por otro lado alegaron que el querellante ingresó a prestar sus servicios en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda el 1° de septiembre de 1997, fecha en la cual estaba vigente la Ley de carrera Administrativa, por lo que, a su decir se está en presencia de un funcionario que al haber ingresado a la carrera bajo el vigor de la referida Ley, adquirió su condición de funcionario de carrera, por cuanto el querellante no fue llamado a concurso y por tanto y ejercía un cargo de carrera.

Finalmente alegaron que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, además de que haber sido dictado por una autoridad incompetente quien incurrió en usurpación de funciones, en virtud de lo cual está viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como de anulabilidad conforme al artículo 20 ejusdem, solicitando así fuere declarado, y en consecuencia se orden la reincorporación del actor a sus labores habituales con el correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, indicando a los fines de que sea tomando en cuenta para la realización de la misma, que el querellante devengaba una remuneración mixta, compuesta por el sueldo básico, más las comisiones correspondientes a los reparos formulados a los contribuyentes del Municipio Sucre del Estado Miranda.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, en la oportunidad para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la parte querellada no hizo uso de tal derecho en virtud de lo cual se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial N° 5890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta los abogados J.M.d.O.E. y J.M.d.O.N., antes identificados, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano P.A.O.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.475.622, contra el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de su Alcaldía, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 279-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, el cual fue publicado mediante cartel en el Diario Últimas Noticias, en fecha 2 de abril del mismo año; así mismo solicitó la reincorporación a su labores habituales y el pago de los sueldos dejados de percibir.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, contra el acto de remoción mediante el cual se separo al querellante del cargo de Auditor I-TP, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinad la competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella antes de entrar a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos.

   A los fines de fundamentar la presente querella la parte actora indicó inicialmente que el acto administrativo esta viciado de incompetencia manifiesta por cuanto el acto administrativo fue dictado por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio a su decir de las facultades conferidas en el Decreto N° 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09, publicado en Gaceta Municipal N° 041-02/2009, de fecha 10/02/2009, indicando a su vez que la faculta conferida al Alcalde establecida en el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ejerce con carácter de exclusividad, queriendo decir con ello que la misma no se puede delegar.

   En ese sentido resulta oportuno señalar que la competencia, definida desde la óptica de los requisitos de validez del acto administrativo, es la aptitud de obrar de la Administración pública conferida por Ley, y aunque es un concepto que ha sido generalizado bien como aptitud legal de los órganos del Estado (Lares Martínez) o como aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del Derecho Público (Brewer-Carías), y lo fundamental es que en ella cobra fuerza el principio de legalidad que impone la actuación de la administración subordinada a la Ley, la cual debe ser en la medida exacta de la competencia reconocida en el ordenamiento jurídico; resultando de la incompetencia un vicio de orden público cuya consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado, así como de ser indisponible tanto para este como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho, siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.

   Es por ello que a los fines de incrementar la eficiencia y eficacia de su gestión, la Administración puede descentralizar y desconcentrar competencias y servicios, y es en virtud de tal principio que surge la delegación como uno de los mecanismos para materializar estos principios. En ese sentido resulta necesario señalar que la delegación, concebida como técnica organizativa, ha sido entendida tradicionalmente como un mecanismo a través del cual un órgano superior encomienda a otro inferior el cumplimiento de funciones que le son propias y que le fueron conferidas por la ley.

   Dogmática y jurisprudencialmente, se ha distinguido entre las denominadas delegación de atribuciones y de firmas, señalándose que la delegación de atribuciones, también denominada delegación de poder, constituye un verdadero mecanismo de desviación de competencias pues, por su intermedio, el órgano titular de una competencia, que lo es porque una norma así lo ha dispuesto, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, de forma que éste puede ejercitar lícitamente dicha competencia de la misma forma en que antes podía hacerlo su superior jerárquico, trayendo aparejada la responsabilidad que se deriva por su ejercicio, pues los actos dictados se estiman emanados del inferior delegado y no del superior delegante. De esta forma, tal como lo afirma H.R.d.S., a través de la delegación de atribuciones se transfieren sectores de la competencia de un órgano superior a otro inferior, por lo que ésta ha sido concebida como la verdadera y propia delegación, (Cf. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, “Teoría General de la Actividad Administrativa. Organización/Actos Internos”, Ediciones Liber, Caracas, 2000, págs. 114, 115).

   Ahora bien, cuando de delegación de firmas se trata, no se transfiere en ningún caso al delegatario potestad alguna para decidir, sólo se le encomienda una actividad meramente material que implica la suscripción de los documentos específicos señalados en el acto de delegación, en los que debe expresarse que la decisión fue dictada por el superior delegante, quien continúa teniendo la titularidad y ejercicio de todas sus competencias y quien, en definitiva, asume la responsabilidad sobre el acto dictado que sólo fue suscrito por el inferior delegado (Cf., a mayor abundamiento, la sentencia Nº 112 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de febrero de 2001, caso: Aeropostal Alas de Venezuela C.A.).

   En la actualidad, el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, cuyas normas referidas a la Administración Pública en general resultan de obligatoria observancia para todos los niveles que conforman la distribución vertical del Poder Público a tenor de lo dispuesto en el artículo 2º íbidem, establece la regulación de la denominada delegación típica, esto es, cuando existe entre los órganos delegante y delegado una relación de jerarquía, previendo la posibilidad de que los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública deleguen en los órganos y funcionarios inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley, atendiendo a las formalidades y limitaciones establecidas en ella.

   Nótese que a tenor de lo dispuesto en el mencionado texto normativo, la delegación, sea que se trate de delegación de atribuciones o bien de delegación de firmas, se encuentra sujeta a limitaciones legales y, el acto que la contenga, debe ceñirse a las formalidades previstas fundamentalmente en el artículo 40 del mismo, según el cual dicho acto “(…) será motivado, identificará los órganos o entes entre los que se transfiera el ejercicio de la atribución o competencia y determinará la fecha de inicio de su vigencia y culminación si fuere el caso”, siendo que en ausencia de esta última precisión se entenderá que surte efectos desde la publicación de dicho acto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o el medio de divulgación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio correspondiente.

   Ahora bien volviendo al caso de marras se observa que la parte actora señaló que la potestad establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ejerce de forma exclusiva, en virtud de lo cual el Director General de la Alcaldía, resultaba incompetente para dictar el acto de remoción, no obstante, tal como se señaló precedentemente conforme al artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, se previó la posibilidad de que los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, deleguen en los órganos y funcionarios inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley, atendiendo a las formalidades y limitaciones establecidas en ella.

   En ese sentido corre al folio 7 del expediente judicial cartel de notificación publicado en el diario “Ultimas Noticias”, edición de fecha 2 de abril de 2009, en el cual se indicó que “Por cuanto el ciudadano ORTA RUSSIAN P.A., titular de la Cédula de Identidad N° 3.475.622, se negó a recibir oficio N° 279-2009, de fecha 16/03/2009, mediante el cual se le notificaba que se había decidido REMOVERLO del cargo de AUDITOR I-TP (…)”, se procedió publicar el referido oficio mediante cartel conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo se desprende del referido cartel de notificación que el mismo fue suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda y que el a su vez, su actuación obedece a la atribución conferida mediante Decreto Nro. 0003-26-01-2009, de fecha 1° de enero de 2009, publicado en Gaceta Municipal Nro. 041-02/2009, de fecha 10 de febrero de 2009.

   Visto lo anterior y siendo que el presente caso no se encuentra dentro de las limitaciones previstas en el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, y siendo que en el acto de notificación de remoción, impugnado en el caso de autos, se cumplió con lo previsto en el primer aparte del referido artículo, debe desecharse el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la exclusividad del ejercicio de la potestad establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de que tal prohibición no existe, conforme a lo precedentemente señalado, se desestima el vicio de incompetencia manifiesta alegado. Así se declara.

   En cuanto al vicio de falso supuesto, alegado por el querellante, el mismo sostuvo que efectivamente el querellante ejercía cargo de Auditor I-TP, pero que esas funciones no son de confianza, indicando que las siglas “TP”, con los cuales se identifica el cargo de Auditor I, ejercido por el actor significa “Tiempo Parcial”, alegando que en el caso del actor, ello no es cierto por cuanto que el mismo estaba a dedicación exclusiva del Municipio; indicando además que el acto de remoción fue a su vez acto de retiro, por cuanto nunca fue notificado del acto de retiro, violando así el derecho a la estabilidad, por cuanto que el cargo ejercido por su mandante no era de carrera toda vez que su ingreso fue durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de lo cual había adquirido condición de funcionario de carrera.

   Sobre este particular debe a.e.p.l. la naturaleza del cargo de Auditor I-TP, al respecto se observa que cursa al folio 9 de del expediente nombramiento del actor en el cargo antes mencionado adscrito a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, cargo del cual fue removido, según cartel de notificación publicado en fecha 2 de abril de 2009, el cual corre a su vez inserto a los folios 218 y 219 del expediente judicial; en el mismo sentido se observa que dicho acto fue dictado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el mismo se indicó lo siguiente:

   (…) en virtud de que sus funciones requieren alto grado de confianza, en la Dirección de Rentas Municipales, y entre los cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumpla con los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones, revisar las conciliaciones bancarias, arqueo de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes (…)

   .

   Ahora bien cabe destacar que el querellante fue designado en el cargo de Auditor I-TP a partir del 1° de junio de 1997, fecha en la cual estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa, y su Reglamento General, para los funcionarios de Carrera Nacional, y de manera supletoria se aplicaba a los funcionarios de Municipales y estadales en aquellos casos Estados y Municipios en los que no se hubiesen dictados las Leyes y Ordenanzas respectivas. En el caso del Municipio Sucre del Estado Miranda aplicaba su propia Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, tal como se señala en el propio acto de nombramiento del querellante, el cual corre al folio 9 del expediente judicial en original.

   En el mismo sentido que el acto impugnado es de fecha 16 de junio de 2009, posterior a la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual en su artículo 21 el cual prevé los cargos de confianza los cuales se encuentran constituidos por “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e Inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

   Ahora bien, cabe destacar de conforme a la Ordenanza de Carrera Municipal vigente para el momento de la designación del actor, el cargo de Auditor estaba tipificado en la categoría de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, por considerarlo de alto nivel o de confianza, y si bien en dicha ordenanza existía una imprecisión por cuanto que condensaba o agrupaba dentro del mismo artículo los cargos de libre nombramiento y remoción, sin efectuar ninguna clasificación en cuanto a cuáles cargos e.d.a.n. y cuáles de confianza, correspondiéndole a los órganos jurisdiccionales en cada caso concreto dilucidar cuándo e.d.A.N. y otros de Confianza, no obstante a la luz de la nueva normativa vigente en materia de función pública, sí existe tal distinción tal como se evidencia de los artículos 20 (Alto Nivel) y 21 (Confianza), de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo en el presente caso pertinente el referido artículo 21 antes mencionado por ser el supuesto aplicable al caso de marras, correspondiéndole al operador jurídico analizar las funciones correspondientes a determinado cargo, según sea el caso, con el objeto de determinar si el mismo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   Tal como se señaló precedentemente, desde el 1 de junio de 1997 hasta el 2 de mayo de 2009, fecha esta última considerada por la parte querellada como la fecha en la cual el querellante egresó de la Administración Pública, tal y como se desprende del comprobante de pago de prestaciones sociales que corre al folio 10 del expediente judicial, el actor en dicho período ocupó siempre el cargo de Auditor I-TP, asimismo se observa que corre al expediente administrativo, folios 29 al 40, 44 al 46, 52 al 53, 59 al 67, 73 al 94; asimismo se desprenden de lo folios 102 al 125, 127 al 150, 153 al 158, 160 al 165, 167 al 172, 179 al 190, 192 al 198 y 200 al 217; a los cuales corren actas de fiscales suscritas por el querellante en su carácter de auditor fiscal, levantadas a diferentes empresas ubicadas en el Municipio Sucre.

   Visto lo anterior se observa tal como se señaló precedentemente que el querellante denunció falso supuesto de hecho, pues a su decir las actividades desempeñadas por el querellante no involucra un alto grado de confidencialidad, ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades, ni son de inspección y vigilancia; al respecto, cabe señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el falso supuesto he hecho se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto administrativo por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

   Cabe destacar que a los fines de fundamentar el alegato sobre el vicio de falso supuesto, el querellante indicó que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no posee un Manual Descriptivo del Cargo, no obstante cabe destacar que si bien es cierto dicho Manual es una de las pruebas concluyentes a los fines de determinar las funciones Inherentes a cada cargo ocupado por los funcionarios de carrera, no obstante también ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que esta no es la única prueba a los fines de determinar dichas funciones sino que además la Administración, que es quien tiene en este caso la carga de probar que el querellante ejercía funciones de confianza, puede hacerlo a través de cualquier otro medio probatorio para sustentar la legalidad de la remoción de la que fue objeto cualquier funcionario.

   Siendo ello así, estima este sentenciador que de las documentales que cursan al expediente administrativo, esto es, las múltiples actas de fiscalización, las ordenes y los pagos efectuados al querellante por concepto de comisión por los reparos efectuados por el querellante, se evidencia de manera fehaciente que este efectuaba labores de fiscalización, y que dicha actividad, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, citado ut supra, debe entenderse como funciones de confianza. En virtud de lo cual debe desecharse el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio del falso supuesto. Así se decide.

   Alegó igualmente el querellante que le fue violado su derecho a la estabilidad, fundamentado en el hecho de que el cargo por él ejercido y del cual fue removido y retirado, era un cargo de carrera, al respecto resulta oportuno realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Así se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 ejusdem.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

   En cuanto al caso de marras, señaló el querellante que su ingresó al cargo de Auditor I-TP, fue antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por tanto había adquirido condición de funcionario de carrera administrativa.

   Al respecto resulta oportuno indicar que efectivamente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la doctrina y la jurisprudencia habían expresado en forma reiterada que, no podía excluirse de la carrera a aquellos funcionarios en que existiere un nombramiento en el cual se estableciera la naturaleza y objeto de su servicio; la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigieren para los funcionarios al servicio del organismo de que se tratare, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

   Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) Que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) Que hubiera continuidad en la prestación de servicio.

   Ahora bien, del caso de marras se observa que tal como se indicó precedentemente el cargo detentado por el actor y del cual fue removido siempre fue tipificado dentro de los cargos de confianza, tanto por la Ordenanza de Carrera Municipal Vigente para el momento del nombramiento como por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual no puede entenderse que el querellante, por el ejercicio del cargo de Auditor I-TP, en el Municipio Sucre del Estado Miranda hubiere detentado tal condición, en virtud de lo cual, en cuanto al acto de remoción no se configuran los vicios denunciados por el querellante. Así se decide.

   No obstante, en el Cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias”, a través, del cual se le notificó del acto de remoción se indicó que “En vista de que en su expediente administrativo consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, y por consiguiente ha adquirido condición de funcionario de Carrera Municipal, se procede a concederle un (1) mes de disponibilidad, conforme a lo establecido en el artículo 78 Último Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se harán las gestiones reubicatorias correspondientes”.

   Por otro lado no puede dejar de observa este sentenciador que corre al folio 318 del expediente administrativo Certificación de cargos emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo en el cual se indica que el querellante ejerció cargo de Oficinista III, en el entonces Ministerio de Hacienda, y el de Agente Cooperativista, en el Ministerio de Fomento; de la referida certificación se evidencia que el querellante ejerció cargo de carrera, en virtud de lo cual, si bien el acto de remoción estuvo bien dictado, habrá que verificar si se cumplió con el cumplimiento de las gestiones reubicatorias a los fines de efectuar el retiro, el cual según la parte actora, nunca fue notificado.

   Al respecto se observa que corre al folio 303 del expediente administrativo oficio de notificación en el cual se informaba al querellante que en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, se procedía a su retiro, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cabe destacar que el referido oficio no aparece suscrito por el actor, por lo que no se desprende del mismo que querellante hubiera tenido conocimiento del mismo; no obstante, siendo que consta en autos –folio 10 del expediente judicial-, comprobante de pago de prestaciones sociales, de fecha 13 de mayo de 2009, entiende este sentenciador que la Administración daba por concluida la relación funcionarial, mediante el retiro, en virtud de lo cual pasa este sentenciador a verificar que el referido acto se encuentre ajustado a derecho, esto es el cumplimiento debido de las gestiones reubicatorias, no sin antes observa lo siguiente:

   La gestión reubicatoria constituye sin lugar a dudas una obligación por parte del Órgano o Ente, conducida a través del Órgano competente, en la Administración Pública Nacional, por la Oficina Central de Personal, y en el ámbito Municipal, por la Oficina de Personal, conforme a lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así el artículo 84 ejusdem señala que el funcionario que haya sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, generará el derecho a ser considerados en situación de disponibilidad, indicando que el período para tales fines es de un (1) mes contado a partir de la respectiva fecha de notificación, indicando el artículo 88 del referido Reglamento General que si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación, conllevaría al retiro del funcionario del organismo; así, transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo querellado es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, para proceder, de resultar infructuosas, al acto siguiente como es el retiro del funcionario y su notificación.

   Al respecto cabe destacar que la gestión reubicatoria no es un simple trámite, por tanto no basta la simple mención de la realización de las mismas, por el contrario resulta ineludible demostrar que se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario afectado de la medida y que el organismo espere hasta el último día de dicho período de disponibilidad la respectiva respuesta, ello en virtud de que tales gestiones constituyen la última manifestación de la estabilidad y por tanto una garantía consagrado a favor del funcionario, la cual a su vez tiene rango constitucional.

   Ahora bien, en el caso de marras con relación al cumplimiento de las gestiones reubicatorias este sentenciador observa, que tal como se señaló anteriormente, el Municipio publicó el cartel a los fines de notificar al querellante de la medida de remoción que había operado en su contra, en fecha dos de abril de 2009, por haber resultado impracticable la notificación personal, en virtud de lo cual, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el querellante se tendría por notificado del referido acto en fecha 27 de abril de 2009, esto es, transcurridos quince (15) días hábiles después de la referida publicación, conforme al referido artículo 76 en concordancia con el artículo 42 ejusdem.

   En ese sentido retomando el caso de marras, se tiene que querellante se entiende por notificado el 27 de abril de 2009, por lo que el mes de disponibilidad se entiende vencido el 27 de mayo del mismo año, así se observa que cursa al folio 303 del expediente administrativo, acto administrativo de fecha 4 de mayo de 2009, no obstante se observa que no hay elementos que pudieran hacer presumir, tal como indicó el querellante, que el referido acto hubiere sido notificado oportunamente, en virtud de lo cual el retiro del querellante viene dado por la actuación material que se evidencia con el pago de prestaciones sociales el cual fue recibido por el querellante en fecha 19 de mayo de 2009, según se observa del folio 10 del expediente judicial, del cual se desprende además que la fecha tomada en cuenta a los fines de calcular dicho pago es 2 de mayo de 2009. De lo anterior se desprende que el acto de retiro cursante al folio 303 del expediente administrativo, no es eficaz por no haber sido notificado.

   No obstante, independientemente que el acto de retiro no sea eficaz, el mismo se materializó con la actuación posterior de la Administración, lo cual puede subsumirse en lo que ha sido calificado por la doctrina como una vía de hecho, la cual de conforme a las fechas indicadas en el comprobante de pago de prestaciones sociales, bien sea la fecha de emisión -13 de mayo de 2009, la fecha de recibido por el querellante -19 de mayo de 2009- o la fecha tomada en cuanta a los efectos de realizar el cálculo de dicho pago –esto es 2 de mayo de 2003-, dicha actuación se llevó a cabo antes del vencimiento del mes de disponibilidad, esto es, antes del 27 de mayo de 2009, situación esta que además es reconocida por el Municipio, tal como lo indicó en el acto de remoción, en el cual se señaló que “En vista de que en su expediente administrativo consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, se procede a concederle un mes de disponibilidad (…) en el cual se harán la Gestiones Reubicatorias correspondiente (…)”, evidenciándose con tal actuación material por parte del la Administración la violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, en virtud de haber detentado de manera previa un cargo de carrera. Así se decide.

   Ahora corre al folio 304 del expediente Administrativo, oficio de fecha 24 de abril de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, Gerencia de Relaciones Laborales, en el cual se le indica a la Directora de Personal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en el cual se indicó que “el la Actualidad no existen cargos con la descripción análoga o cónsona con la jerarquía indicada, disponible en nuestro Registro de Información de Cargos”, ello en virtud de la solicitud que hiciera el Municipio Sucre del Estado Miranda, se le informara si existía en el Registro de Cargos Vacantes, un cargo de “otro o similar o superior jerarquía nivel y remuneración al de Auditor I-TP, último cargo de carrera desempeñado por el Ciudadano P.A. ORTA RUSSIAN”. Asimismo corre al folio 305, oficio de fecha 30 de abril de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta, dirigido igualmente a la Directora de Personal del Municipio querellado, en el cual se indica, la no disponibilidad vacantes de cargo igual, similar o superior jerarquía al de Auditor I-TP, tal como lo hubiere solicitado. Igualmente corre al folio 307 del mismo expediente administrativo, oficio emitido por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de dar respuesta al oficio Nro. 1795, de fecha 15 de abril de 2009, emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del referido estado (Folio 306 del expediente administrativo), en el cual el Municipio querellado solicitaba se le informara “si existen en sus Registros de Cargos Vacantes, un cargo u otro similar o superior nivel y remuneración al de AUDITOR-ITP, último cargo de carrera desempeñado por el ciudadano P.A.O.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-3.475.622”.

   Ahora bien conforme a los oficios anteriormente señalados se observa que el Municipio querellado hizo un intento, aunque incorrecto, de realizar las referidas gestiones reubicatorias, no obstante la solicitud de información de vacantes las efectuó con relación al cargo de Auditor I-TP, “último cargo de carrera desempeñado por el ciudadano P.A.O.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-3.475.622”, sin embargo se observa que la remoción del querellante se efectuó en virtud de que el referido cargo está dentro de los indicados en el artículo 21 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, según se desprende del referido acto de remoción, es decir, por ejercer funciones de confianza, condición esta que se verifica de las actas que conforman el expediente administrativo, y que en consecuencia permitieron a este Órgano jurisdiccional confirmar el referido acto administrativo de remoción.

   Siendo ello así, visto que el Municipio querellado cuando procedió a retirar al querellante, lo hizo vulnerando su derecho a la estabilidad, por no haberse cumplido con el mes previsto a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, este Órgano jurisdiccional ordena la reincorporación del querellante a los fines de realizarse nuevamente dichas gestiones reubicatorias, en el último cargo de carrera ejercido por el querellante, o en otro de similar o superior jerarquía.

   Por último, dado que el acto administrativo de remoción quedó firme y, que la Administración mediante la actuación material mediante la cual retiró al querellante, sólo acarrea la reincorporación del mismo por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación. Así se declara.

   Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por los abogados J.M.d.O.E. y J.M.d.O.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano P.A.O.R., titular de la Cédula de identidad Nro. 3.475.622, contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su ALCALDÍA.

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   2.1. IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 279-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, el cual fue publicado mediante cartel en el Diario Últimas Noticias, en fecha 2 de abril del mismo año.

   2.2. PROCEDENTE la nulidad de la actuación material de la Administración, mediante la cual procedió a retirar al querellante, sin haber agotado previamente las gestiones reubicatorias.

   2.3 SE ORDENA al Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la Alcaldía, la reincorporación de la querellante, al cargo de Auditor I-TP o a uno de similar jerarquía, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias; y se ordena el pago correspondiente al mes de disponibilidad.

   2.4. IMPROCEDENTE la solicitud de pago efectuada por la querellante por concepto de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción hasta la efectiva reincorporación, así como la realización de experticia complementaria del fallo.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines legales consiguientes. Notifíquese Sindico Procurador Municipal conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   EL SECRETARIO Suplente,

   E.R.

   WADIN BARRIOS

   En fecha 11 de noviembre de 2009, siendo las doce y treinta post meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 276-2009.

   EL SECRETARIO Suplente,

   WADIN BARRIOS

   Exp. N°. 1236-09