Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Junio de 2013

La parte recurrente plantea como punto único de la apelación la tesis de que el juez sentenciador incurrió en el vicio de errónea aplicación de la norma jurídica prevista en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al efectuar un erradamente el calculo de la pena que debió cumplir su defendido.

Ya que primeramente de manera acertada determina el término medio de la misma en veinte (20) años de prisión, pero estima que de manera errada aplico la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, debido a que esta en si misma no contempla una rebaja de pena, sino un cambio de la base del calculo de la misma, pudiéndose partir entonces por debajo del termino medio pero sin bajar su limite inferior.

Por ello considera la defensa que el a quo debió partir para efectuar el calculo de la pena del termino mínimo, que en este caso son quince (15) años.

Señala además la parte recurrente que tal error conlleva a que de manera desacertada se procediera a compensar las circunstancias atenuantes con las agravantes obteniendo así una rebaja por dicha compensación de seis (6) meses. Y es así como partiendo del termino medio de esta veinte (20), más el aumentos de la mitad por el agravante previsto en numeral 11 del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas seria diez (10) años menos, seis meses por la compensación de atenuantes y agravante, lo que dio un total de veintinueve (29) años y seis meses , y a esta se le efectúo una rebaja de un tercio de la misma por Admisión de Hechos, quedando dicha pena en diecinueve (19) años y ocho (8) meses de prisión.

Así las cosas esta Superior Instancia considera importante efectuar las siguientes consideraciones:

El derecho está constituido por un conjunto de normas que regulan la vida de hombres y mujeres en la sociedad en sus relaciones recíprocas. Por ello tiene por finalidad además de garantizar el orden externo esta, asegurar la convivencia humana, y propender el desarrollo integral del individuo socialmente concebido.

En este contexto se inserta el Derecho Penal, el cual cumple la función constructora de desarrolla individual y social del hombre y la mujer dentro nuevos paradigmas guiados lograr el progreso sistemático de los derechos fundamentales.

En este contexto el delito circunstanciado engloba tanto las atenuantes y como las agravantes del delito, y la diversidad de ellas haciendo énfasis en las genéricas, específicas, objetivas y subjetivas, tanto agravantes como atenuantes que no son más que reducciones o aumentos de las penas establecidas en el Código Penal Venezolano y la diferentes leyes especiales.

Las circunstancias atenuantes y agravantes, son aquellas modifican las consecuencias de la responsabilidad, sin suprimirla.

En el derecho antiguo no se conocieron estas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así el Código Penal Francés de 1791, estableció el sistema de penas fijas, es decir, todos los hechos que constituían un mismo delito eran castigados con una misma pena, a pesar de la mayor o menor extensión del mal causado.

Elementos varios de una fisonomía particular, distinguen unos crímenes de otros, y son esos elementos los que influyen sobre la pena, determinando así la graduación en su aplicación. Para el sistema clásico el delito era un ente jurídico, por tanto su construcción abstracta exigía una proporcionalidad entre el delito y su consecuente pena.

Es precisamente de este criterio de la mejor proporcionalidad entre delito y pena, que se deriva la consideración de las circunstancias del delito, tomándose algunas como agravantes y otras como atenuantes.

Existen circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto, lo

que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Existen al mismo tiempo circunstancias que suponen una mayor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Y así mismo existen circunstancias que atenúan la culpabilidad, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal; y otras circunstancias que aumentan la reprochabilidad; lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Las circunstancias desempeñan así una función concreta. Los datos, hechos o relaciones en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad consisten, no sirven para distinguir un delito de otro, en cuyo caso serían elementos esenciales del delito, sino que intervienen agravando o atenuando el delito.

En este sentido, algunas legislaciones establecieron principios limitativos, señalando expresamente las circunstancias tanto agravantes como atenuantes, y el juez sólo podía estimar las que se habían señalado taxativamente.

Otras dejaron al arbitrio del magistrado considerar los hechos que podían influir sobre la agravación o atenuación de la pena. Un tercer sistema adoptó los dos anteriores, señaló unas circunstancias y dejó las demás al arbitrio judicial.

El Código Penal Venezolano adoptó el sistema limitativo de fijación previa de las circunstancias agravantes de todo hecho punible, en consecuencia en el artículo 77 enumera veinte casos; pero distingue las genéricas de las específicas según se prevean para todo hecho punible o para determinados hechos punibles; además de que las circunstancias genéricas aumentan la penalidad media aplicable a todo delito, son accesorios que lo acompañan y no alteran su naturaleza; en cambio las específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyendo por sí mismas un delito especialmente penado por la ley.

Como se ha precisado en la doctrina, que un mismo hecho puede desempeñar la función de elemento constitutivo o de circunstancia o elemento accesorio de un determinado delito, esto es, que una circunstancia en sentido propio puede desempeñar el papel de elemento constitutivo o elemento sin el cual el delito no se daría. Cuando el hecho sólo modifica la responsabilidad penal, no afectando la esencia del delito, el cual subsiste sin su presencia, en sus notas básicas, nos encontramos frente a una circunstancia o elemento accidental del hecho punible; cuando el delito en su esencia desaparece, nos encontramos frente a un elemento constitutivo, aunque la naturaleza del hecho sea circunstancia.

Destaca Maggiore, que no son circunstancias aquellos hechos que, al excluirse de un modelo de delito dejan subsistente otro tipo, como en el caso de la violencia en el robo con relación al hurto.

Por su parte Arteaga clasifica las circunstancias atenuantes y agravantes en ; objetivas y subjetivas o personales, según se refieran a los medios, tiempo, lugar y diversas modalidades de la ejecución del hecho, o a la persona y su participación psicológica o a las relaciones de parentesco, amistad u otras relaciones personales, genéricas y específicas, según se prevean en general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles.

En cuanto a los efectos, las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota aparte.

Según Grisanti Aveledo las circunstancias atenuantes genéricas son aquellas que, en alguna medida, dan lugar a la reducción de la pena normalmente aplicable. Están previstas en el Artículo 74 del Código Penal Venezolano.

Por su parte el l artículo 37 del Código Penal en su encabezamiento, establece que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando el límite máximo con el mínimo; se reduce hasta el límite inferior o se le aumenta hasta el superior según existan circunstancias atenuantes o agravantes. Las atenuantes genéricas que aquí se tratan, no dan lugar a rebaja de la pena sino que se la toma en cuenta para aplicar siempre las penas en menos del término medio sin bajar del límite inferior.

Puntualizado lo anterior esta Alzada luego de analizar la causa bajo estudio obtiene que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto coexistían en el hecho tanto circunstancias atenuantes de la misma como circunstancias agravantes, con la sensible diferencia de que la atenuante detectada es genérica, que como bien se sabe no implica una rebaja de la pena como tal, sino un cambio de la base del limite a partir del cual se debe comenzar hacer el calculo la misma, porque implica una rebaja al termino medio que oscila desde más abajo termino medio hasta el limite mínimo sin que se puede llegar a estar por debajo de este (limite mínimo) , por otra parte se tiene que la agravante que convive con esta atenuante en el delito endilgado al imputado J.O.C. es una agravante especifica contemplada en el Articulo 163 numeral 11 de la ley especial que rige la materia que no es otra que la Ley Orgánica de Droga, la cual prevé un aumento de la pena a la mitad, dicho aumento no es en la base del termino como se da en el caso de las agravantes genéricas, sino en la pena en concreto porque la aumenta a la mitad pudiendo pasar esta del limite máximo de pena, por tal razón a juicio de los aquí firmantes en el caso de marras el juez a quo erró al utilizar la compensación entre un atenuante genérico y un agravante especifico porque la base para hacer las rebajas o aumentos de pena en sendos casos es diferente, ya que para los primeros es decir los específicos lo que varia es el limite a partir del cual se efectúa el computo de la pena y en la segunda los específicos la pena diminuye o aumenta de acuerdo a variables diferentes a este, lo que hace imposible la existencia de una compensación cuando las bases para realizar los cálculos son disímiles y así de decide .

Por otra parte esta Superior Instancia quiere hacer notar que la defensa técnica manifiesta que existe por parte del juez sentenciador una errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico procesal, lo cual a criterio de estas Alzada no es cierto ya que lo que existe en la sentencia aquí apelada es una interpretación errada del articulo 37 del Código Penal el cual de forma clara determina la diferencia para calcular uno y otros al señalar :

“Cuando la ley castiga un delito o falta con la pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el limite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando haya de una u otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su limite superior o en el inferior cuando así lo disponga expresamente la ley o también se traspasa uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de la pena que el Juez abría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según el mayor o menor gravedad del hecho … “

De la lectura del articulo arriba transcrito se obtiene que el mismo contiene las formulas dosimétricas para el la rebaja y aumento tanto de las agravantes y atenuantes genéricas (primer párrafo) como de los específicos (segundo párrafo) diferenciado de manera contundente las formas en que se efectúan las mismas en cada caso en particular, por ende concluye esta Alzada que el juez de la recurrida no efectúo una distinción entre dichas formulas ya que de haberlo hecho hubiese llegado a la conclusión de que la compensación era imposible de efectuar porque tales formulas son por su naturaleza disímiles interpretando así erradamente a juicio de esta Superior Instancia dicha disposición legal y así se decide .

Como resultado del error in judicando detectado por esta Alzada se procede haciendo uso de su facultad saneadora conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 434 del Código penal a efectuar la corrección del Computo de la pena efectuado por el Tribunal a quo quedando el misma de la siguiente manera:

Se toma como base para el cálculo de la misma el término medio de la pena prevista en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas que señala:

El que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado p penada con prisión de quince a veinticinco años.

Dicho termino se consigue tal y como lo prevé el articulo 37 del Código penal de la suma del limite inferior de la pena que en el caso de marras son quince (15) años, con el limite superior que son veinticinco (25) años, lo que da como resultado cuarenta (40) años, la mitad de esa suma es el termino medio que en caso bajo análisis son veinte (20) años.

Seguidamente se pasa a aplicar la atenuante genérica otorgada por el a quo, previsto en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal que señala:

“Articulo 74: Se consideran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones de ley no dan lugar a rebaja de pena, sino que se les tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar el limite inferior de las que el respectivo hecho punible asigne a la ley, las siguientes:

….

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho “

Por ello se pasa a cambiar la base del calculo de la pena partiendo del limite inferior de esta que como bien se sabe es de quince (15) años.

De seguida se pasa a aplicar la agravante específica prevista en el numeral 11 del artículo 163 que señala:

Articulo 163:

Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13 la pena será aumentada de un tercio a la mitad, en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad “

Lo que da como resultado un aumento de pena de siete (7) años y seis (6) meses quedando la pena en veintidós (22) años y seis (6) meses.

Luego de ello, se practica la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que señala el procedimiento por Admisión de Hechos el cual prevé:

Articulo 375: El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una ves admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra.

El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mistad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta .

Si se trata de delitos en los cueles haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad integridad e identidad sexual de niños y adolescentes; secuestro delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica ; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

De la disposición legal precedentemente se infiere que la rebaja de pena en el caso de marras por tratarse este de un delito de drogas es hasta un tercio (1/3) lo que significa una rebaja de pena de siete (7) años y seis (6) meses quedando una pena a imponer en quince (15) años de prisión y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decide:

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.A.I.B., en su carácter de defensora pública penal, del ciudadano J.O.P.C., contra la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de enero de 2013, en la causa N° SP11-P2012-004766, seguida en contra del ciudadano J.O.P.C., por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y ocho (08) meses de prisión.

Se MODIFICA de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señalada en el punto anterior, sólo en cuanto a la dosimetría de la pena impuesta, la cual se rectifica de la manera siguiente: Queda establecida para el acusado J.O.P.C., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, la pena en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales fueron impuestas en la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas

Juez Juez

Abogada María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

1-As-SP21-R-2013-000068/LPR