Decisión nº PJ0142012000074 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 17 de Abril de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), la cual declaró: IMPROCEDENTE la demanda incoada por el ciudadano O.M.A.B. contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z..

Recibido el expediente, se celebró audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y defensas y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que el actor trabajo para la Alcaldía del Municipio Mara y hace dieciséis (16) años están intentando cobrar las prestaciones sociales durante el transcurso del tiempo han sucedido una serie de acontecimientos, el Tribunal A-quo no analizó algunas pruebas fundamentales que han influido en el dispositivo, consistentes en dos (2) actas levantadas ante la Inspectoria del Trabajo donde el Alcalde del Municipio Mara estableció que le debían al actor pero no había dinero para pagarles y proponen a los fines de cumplir pedir un crédito adicional, y el A-quo manifestó que el Sindico Procurador Municipal no tienen facultad para ese tipo de actos, a pesar de que el acto se realizó frente al Sindico Procurador Municipal y las partes, aun así, el juez manifiesta que no tiene competencia.

-Igualmente dos (2) actas de Sesión de Cámara, que son instrumentos de carácter publico y son validos los actos que ellos contienen, -alega- el Juez sorpresivamente no las valora manifestando que forman parte de las pruebas que la Sala Plena anulo. Por lo que -a su decir- el A-quo al negarle valor sin ningún tipo de sustento jurídico hace que la sentencia este viciada de nulidad, por no valorar las pruebas fundamentales y los instrumentos que tienen fe publica y que no se pueden simplemente desconocer.

-De seguidas, denuncia que en el dispositivo del fallo el Juez de la recurrida manifiesta que en aras de garantizar y salvaguardar los derechos del Municipio ordena notificar al Municipio y suspende la causa por una lapso de treinta (30) días a pesar de que ha dicho la Sala de Casación Social y la Constitucional que los privilegios de la República son de interpretación restrictiva.

-Finalmente denuncia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dice que no se puede condenar en costas al trabajador que este frente a un Órgano administrativo que esta exento de costas. Por lo que solicita se declare con lugar la apelación y el pago de sus prestaciones sociales de su representado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que prestó servicios para el Concejo Municipal (hoy Alcaldía del Municipio M.d.e.Z.), en su señalada condición de Auditor Fiscal, desde el 31 de mayo de 1979 -según se evidencia de contrato firmado- hasta el 31 de enero de 1995 esto es, un tiempo de servicio de dieciséis (16) años y nueve (9) meses.

-Que se estipuló un salario equivalente al 20% de las cantidades de dinero efectivamente enteradas al Fisco Municipal por concepto de REPAROS FISCALES Y GESTIONES DE COBRANZAS A LAS EMPRESAS CONTRIBUYENTES de ese Municipio.

-Que el salario promedio para la fecha de su retiro era de Bs. 29.011,00 (hoy Bs. F. 29,01), resultante de haber cobrado durante el año la cantidad de Bs. 10.589.015,00 (hoy Bs. F. 10.589,01).

-Que desde el momento en que se puso fin a la relación de trabajo, exigió al ciudadano N.O., (Alcalde del Municipio para esa oportunidad), el pago de sus prestaciones sociales, sin recibir respuesta por parte del ente municipal.

-Que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia con competencia en la jurisdicción del Municipio Mara, a los fines de dejar constancia del agotamiento de la vía administrativa y lograr un entendimiento amistoso.

-Que en fecha 29-8-1995 compareció por ante la Comisionaduría Especial del Trabajo, el ciudadano Dr. F.S.V., Síndico Procurador que actuaba en representación del Municipio M.d.e.Z., siendo que previo reconocimiento de la prestación de servicios y de la procedencia de lo reclamado, se concedió un lapso de treinta (30) días para que el Municipio diera respuesta favorable al caso, transcurrido el cual, no obtuvo la cancelación de sus prestaciones sociales.

-Que posteriormente solicitó se notificara nuevamente al ciudadano Alcalde del Municipio M.d.e.Z., acudiendo por ante la Inspectoría en su representación, la ciudadana Dra. M.R.M. en su condición de Síndica Procuradora, quien manifestó que debía someterse a un estudio la existencia del dinero para cancelar las deudas contraídas y, en caso de no existir recursos, se solicitaría un crédito adicional.

-Que por cuanto no se le ha cancelado lo adeudado, acude a demandar al Municipio M.d.e.Z. por la cantidad de Bs. 62.397.734,75 (hoy Bs. F. 62.397,73), discriminado de la siguiente forma:

-Antigüedad: (510 días x Bs. 29.011,00. Art. 37 y 39 literal “c” L. O. T. 1990) = Bs. 14.795.610,00 (hoy Bs. F. 14.795,61).

-Vacaciones vencidas (31 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 6.071.541,00 (hoy Bs. F. 6.971,54).

-Vacaciones fraccionadas (14.25 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 413.406,75 (hoy Bs. F. 413,40).

-Bonos vacacionales vencidos (120 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 3.481.320,00 (hoy Bs. F. 3.841,32).

-Bono vacacional fraccionado (12 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 348.132,00 (hoy Bs. F. 348,13).

-Utilidades fraccionadas año 1979 (x 8 meses, 20 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 580.220,00 (hoy Bs. F. 580,22).

-Utilidades vencidas desde el año 1980 a 1994 (15 meses x Bs. 870.330,00) = Bs. 13.054.950,00 (hoy Bs. F. 13.054,95).

-Utilidades fraccionadas año 1995 (x 1 mes, 2.5 días x Bs. 29.011,00) = Bs. 72.527,00 (hoy Bs. F. 72,52).

-Fideicomiso desde el año 1979 a 1995 = Bs. 23.580.028,00 (hoy Bs. F. 23.580,02).

De igual forma solicita que las cantidades reclamadas sean objeto de indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z., alegó lo siguiente:

-Niega, rechaza y contradice que entre su representada y la parte accionante, haya existido una relación de naturaleza laboral, alegando que la relación jurídica habida desde el 31-5-1979 al 31-1-1995 se aprecia en su instrumento de regulación contractual, del cual se evidencia que es de naturaleza civil-administrativa, nacido entre un particular y un ente de derecho público, por una duración de cinco (5) años (renovable) y nacido bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y enmarcada en lo establecido en el artículo 1.630 del Código Civil.

-Que en la cláusula primera del referido contrato se evidencia que la accionada de actas contrató al ciudadano actor, quien se obligaba a asesorar al Municipio en materia impositiva sin establecimiento de horario, jornada, centro de trabajo y exclusividad en la ejecución de sus actividades, todo lo cual desvirtúa, según sus dichos, la presunción de una relación de trabajo por honorarios profesionales, establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que en las cláusulas segunda, tercera y cuarta, se estableció que para el servicio de asesoramiento en las gestiones de cobro definitivo de impuestos, tasas, multas y demás derechos y contribuciones adeudadas al Municipio, podía el reclamante contratar por cuenta propia, bajo su dirección y responsabilidad el personal necesario, desvirtuando el carácter “intuito personae” de un contrato de trabajo.

-Que en relación a la contraprestación de sus servicios, se estableció que la misma equivaldría al 20% del dinero que ingresara al t.m. y que cuando dichos ingresos fueren por gestiones judiciales de los abogados contratados por él (actor), operaría un incremento del citado porcentaje hasta un 35%, no estipulándose un salario semanal, quincenal o mensual para el accionante y asumiendo éste el riesgo de no percibir ninguna retribución en caso de no recibir el Municipio ingresos por las gestiones de cobranza correspondientes.

-Que en relación al salario promedio diario de Bs. 29.011,00 alegado por el accionante, éste resulta desproporcionado en relación al devengado por un trabajador o funcionario de similar actividad, por lo cual el mismo no puede ser considerado como salario.

-Que en aplicación del haz de indicios característicos del test de laboralidad (aplicado por la accionada en su escrito de contestación), la presunción de la alegada relación laboral no existe, en tanto que hay ausencia de los elementos que ayudan a determinar la existencia de una relación de trabajo.

-Acepta que existió un contrato de servicio entre el demandante y la municipalidad por el tiempo establecido en el libelo, pero niega, rechaza y contradice que: el demandante prestara servicios como Auditor Fiscal, desde el 31 de mayo de 1979 hasta el 31 de enero de 1995; que tuviese un tiempo de servicio de dieciséis (16) años y nueve (9) meses; que su salario fuese el equivalente al 20% de las cantidades de dinero efectivamente enteradas al Fisco Municipal por Reparos Fiscales y gestiones de cobranza a empresas y contribuyentes del Municipio; que devengara el salario promedio para la fecha de su retiro de Bs. 29.011,00; que cobrara la cantidad de Bs. 10.589.015,00 en el último año, producto de su relación de trabajo; y que la accionada pusiera fin a la relación de trabajo en fecha 31-1-1995.

-Niega, rechaza y contradice que en las actas realizadas en la Comisionaduría Especial del Trabajo en Municipios Mara, Páez y Padilla, quienes ejercieran las funciones de Sindico Procurador Municipal, reconocieran la prestación de servicio y la procedencia de lo reclamado por el actor.

-Niega, rechaza y contradice que el actor tenga derecho a solicitar la cantidad de Bs. 62.397.734,75.

-Que del contenido de las actas Nos. 048 y 023 de fechas 28 de agosto de 1995 y 9 de abril de 1996 levantadas por la Comisionaduría Especial del Trabajo de los Municipios Mara, Páez y Padilla del estado Zulia, puede evidenciarse que quienes ejercieran las funciones de Síndicos Procuradores Municipales, excusaron y no comprometieron la responsabilidad patrimonial del T.F.d.M.M., supeditando y subordinando la procedencia de la reclamación a la realización de un estudio legal para verificar el reconocimiento de la prestación de un servicio y la procedencia de lo reclamado por el actor.

-Niega, rechaza y contradice que el actor tenga derecho a 510 días de antigüedad, a razón de Bs. 29.011,00 por día, esto es, a la cantidad de Bs. 14.795.610,00.

-Niega, rechaza y contradice que: el actor tenga derecho a 31 días de vacaciones vencidas, a razón de Bs. 29.011,00 así como su salario diario; que el actor tenga derecho a 120 días de bono vacacional, a razón de Bs. 29.011,00; que el actor tenga derecho a 20 días de utilidades fraccionadas a razón de Bs. 29.011,00 y 15 meses por Bs. 870.330,00 por concepto de utilidades vencidas correspondientes al período 1980-1994; que el actor tenga derecho a la cantidad de Bs. 23.580.028,00 por concepto de Fideicomiso.

-Niega, rechaza y contradice que el actor fuera Auditor Interno en el Municipio M.d.e.Z..

-Niega, rechaza y contradice que el actor mantuviera una relación de trabajo con la Alcaldía del Municipio Mara, que concluyera el 31 de enero de 1995.

-Niega, rechaza y contradice que la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z., deba cancelarle al actor las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

-Niega, rechaza y contradice la relación de los hechos y fundamentos legales invocados por el actor.

-De igual forma niega, rechaza y contradice que el actor tenga derecho a reclamar la cantidad demandada y que tenga derecho a reclamar la indexación o corrección monetaria.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, como el escrito de contestación, así, como el objeto de apelación formulado por la parte demandante en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

-Determinar si el A-quo incurrió en un error de valoración de pruebas específicamente:

a.) -Actas levantadas ante la Comisionaduría Especial del Trabajo en los Municipio MARA, PAEZ y PADILLA del estado Zulia.

b.) -Actas de sesión de Cámara.

c.) -Contrato celebrado entre las partes.

-Verificar si efectivamente el A-quo erró al suspender la causa por un lapso de (30) días, al notificar al Municipio demandado, sobre la decisión del fondo de la demanda.

-Constatar si resultaba procedente o no la condenatoria en costas de la parte demandante.

CARGA PROBATORIA

Respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004 estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En el caso de marras, lo controvertido ante esta Alzada, se circunscribe en determinar, si efectivamente la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral, y en virtud de que la demandada calificó la relación de naturaleza civil, le corresponde a la misma, la carga de probar su afirmación. Todo de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Pruebas documentales:

   -Ratificó el contrato consignado como anexo al escrito libelar y marcado con la letra “A” (folios 8 y 9), con el cual el actor pretende demostrar la “relación de trabajo” que mantuvo con la demandada, así, como las fechas de ingreso y egreso, y el tiempo efectivo de la relación de trabajo. Al respecto, se observa que tal documental no fue impugnado por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   -Ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta No. 048, consignada como anexo al escrito libelar y marcada con la letra “B” (folio 10), con la cual el actor pretende demostrar que siempre ha tenido la intención de reclamar sus prestaciones sociales y que la relación laboral fue reconocida por el Síndico Procurador Municipal, estableciéndose en la misma un plazo para el pago de las prestaciones sociales adeudadas e igualmente ratifico el Acta No. 023, consignada como anexo al escrito libelar y marcada con la letra “D” (folio 12), con la cual el actor pretende demostrar que en esa oportunidad hubo reconocimiento por parte de la Síndica Procuradora Municipal, tanto de la prestación de servicio como de los conceptos laborales adeudados. Al respecto, se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada alegando que violan el principio de legalidad ya que existen procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que reiteran los procedimientos aplicados por la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal (aplicables para la época), los cuales establecen que ningún funcionario municipal puede comprometer el patrimonio del Municipio; que sólo puede disponer del patrimonio el Alcalde, y que los funcionarios que adquirieron el compromiso en ese caso, no estaban autorizados para ello; en tal sentido la parte accionante insiste en su valor probatorio y alega que las mismas fueron levantadas ante un funcionario público con competencia para presenciar el acto como tal y que los funcionarios que actuaban en nombre de la Alcaldía (Síndico Procurador Municipal), se encontraban legítimamente facultados por la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal y por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente (para presenciar el acto), ahora bien, con respecto a dichas documentales, esta Alzada observa que de conformidad con el artículo 87, numeral 1°, que establece que corresponde al Síndico Procurador Municipal: “Representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del municipio o distrito metropolitano, en relación con los bienes y derechos de la entidad, conforme al ordenamiento jurídico, sometiéndose a las instrucciones del alcalde o del concejo municipal o cabildo, según corresponda;”; (subrayado nuestro), de igual forma la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, manteniendo el alcance de las facultades atribuidas precedentemente mediante ley al Síndico Procurador Municipal, establece en su artículo 155 que: “El Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal o el apoderado judicial de la entidad municipal, no podrá convenir, desistir, transigir ni comprometer en árbitros sin la previa autorización dada por escrito por el alcalde o alcaldesa, o por la autoridad competente de la respectiva entidad municipal.” (Subrayado nuestro); En este orden de ideas, no consta en actas procesales al autorización expresa por parte del Alcalde o Concejo Municipal para la época para comprometer el patrimonio del Municipio, en consecuencia, a criterio de esta Superioridad no poseen valor probatorio. Así se decide.-

   -Ratificó en todas y cada una de sus partes la comunicación enviada la Comisionaduría del Trabajo de los Municipios Mara, Páez y Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los efectos de lograr la citación del Alcalde del Municipio M.d.e.Z., a los fines del pago de sus prestaciones sociales, consignada anexa al escrito libelar (marcada con la letra “C”; folio 11), con la cual el actor pretende demostrar que el Alcalde se encontraba en conocimiento de la reclamación interpuesta. Al respecto, se observa que si bien tal instrumental no fue impugnada o atacada por la parte demandada, la misma en criterio de esta Alzada no aporta ningún elemento que coadyuve en la resolución de la controversia planteada, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) Merito favorable de las actas procesales: Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

2. - Prueba de Informes: Solicitó se oficiara a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Miranda del estado Zulia y a la Alcaldía de Tucacas del Municipio Silva del estado Falcón, a los efectos de que dichas dependencias públicas se sirvieran informar a ese Tribunal “si para el lapso comprendido entre el 31 de mayo de 1979, hasta el 31 de enero de 1995, el ciudadano O.A., titular de la C.I No. 2.864.165, mantuvo una relación de trabajo directa, subjetiva, de carácter intuitae personae, en el ejercicio de un cargo nominal, bien de auditor fiscal, agente de recaudación de finanzas públicas municipales, fijo o contratado por honorarios profesionales u otra denominación de cargos o empleo público, firmado con esas Instituciones Municipales, o bien, en representación de alguna empresa mercantil”. Al efecto, esta Alzada observa que hasta la fecha de la decisión del A-quo no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado, razón por cual no existe contenido probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

3. - Prueba de Inspección Judicial: Promovió prueba de inspección judicial en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z., así como en el Concejo Municipal de dicho Municipio, a los fines de verificar “si para el lapso comprendido entre el 31 de mayo de 1979 hasta el 31 de enero de 1995, el ciudadano O.A., titular de la C.I No. 2.864.165, prestó servicios en las referidas instituciones, conforme a las regulaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo u otro instrumento jurídico”. En aras de llevar a efecto la referida inspección se libró Comisión de Inspección dirigida al Juzgado de los Municipios MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas resultas fueron agregadas a las actas procesales mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010 (folios 504-514). En tal sentido, tenemos que de una revisión realizada a las respectivas resultas se observa que en la oportunidad fijada para la llevar a efecto la inspección comisionada, la parte promovente de la misma no compareció, por lo que se declaro desierto el acto (desistida). Sin embargo, en fecha 27 de junio de 2011, oportunidad en la cual se llevó a cabo la celebración de audiencia de juicio, el Tribunal A-quo, consideró pertinente la práctica de la relatada inspección judicial, por lo que con fundamento en los artículos 70 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijó la realización de la misma para el día 3 de agosto de 2011 a la 1:00 p.m., fecha en la cual se llevó a efecto, y en relación a la misma se dejo constancia de lo siguiente; en cuanto a la realizada en la sede del Concejo Municipal del Municipio M.d.e.Z. (folios 13 al 39), el Juzgado dejo constancia de que tuvo a su vista instrumentales que a su criterio no generan convicción alguna sobre los elementos que constituían la actividad realizada por el ciudadano actor para la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z., y/o la naturaleza de la misma. Ahora bien, en relación a lo verificado en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z., dejo constancia del contenido del “Libro de Registro de Personal Empleado”, llevado por dicha dependencia, correspondiente a los años 1994 y 1995 (los mas recientes), y verificó que el ciudadano actor no se encontraba registrado en el mismo, como empleado de la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z.. Con relación a la descrita prueba, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR EL JUEZ:

   Declaración de parte del ciudadano O.A.:

   J= ¿Cómo fueron los principios del vinculo de usted con la demandada? ¿Cómo le cancelaban a usted las cantidades de dinero? ¿A quien le reportaba?

   R= una vez que se firmo el contrato, por la mañana me daban una relación de las empresas en las que debía ejercer mi cobranza y por la tarde yo tenia que regresar allá a esa misma administración y entregar el dinero que había recaudado

   J= ¿usted las labores las hacia en la calle?

   Si, por la mañana buscaba lo que tenia que hacer y por la tarde entregaba las cantidades recaudadas.

   J= ¿le ordenaban firmar algún control de asistencias?

   R= no, le reportaba directo a la administración.

   J= ¿Qué hacia usted durante el día?

   R= se hacia una selección de cual era la prioridad las empresas que mas debían y tenían que pagar los impuestos, o aquellas empresas que no tenían que no habían declarado por 3-4 años, luego llevaba a la empresa una constancia de que realice la gestión de cobro.

   J= ¿Usted cobraba un porcentaje de las labores de esas cobranzas?

   R= si, un 20 % sobre lo que yo recaudaba y cuando no recaudaba nada me pagaban un básico, menor al salario mínimo y aparte las comisiones.

   J= ¿tienen usted alguna participación en alguna sociedad Civil o Mercantil cono socio o accionista?

   R= ahorita no tengo, pero en épocas pasadas si he tenido otro tipo de ingresos, fuera del periodo de trabajo, cuando yo deje de trabajar con la Alcaldía del Municipio Mara, entonces trabaje en algunas empresas.

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, pasa esta Alzada a resolver los puntos de apelación planteados por la representación judicial de la parte actora recurrente.

   Con relación al primer punto de apelación, relatado a determinar si el A-quo incurrió en un error de valoración de pruebas específicamente:

   a.) - Actas levantadas ante la Comisionaduría Especial del Trabajo en los Municipio MARA, PAEZ y PADILLA del estado Zulia.

   b.) -Actas de sesión de Cámara.

   Antes de proceder a analizar las referidas denuncias es preciso realizar algunas consideraciones; en virtud de que la misma se describe a la valoración que el Juez de Primera Instancia dio a las pruebas presentadas por la parte demandante específicamente las denunciadas como de valoración errónea, es necesario que esta Alzada, aclare a la recurrente que en el proceso laboral la forma de valoración de las pruebas es de acuerdo a las reglas de la SANA CRITICA, que es la libertad que tiene el juez para apreciar las pruebas de acuerdo a la lógica y a las reglas de la experiencia, que según el criterio personal del juez sean aplicables al caso, por lo que considera citar parte de la sentencia de la Sala de Casación Social. Nº 1501 de fecha 10 de noviembre de 2005 expediente Nº 05077 en la cual se expresa:

   La sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho. (Ricardo Henríquez La Roche. Nuevo Proceso Laboral. Pág. 75. Caracas Venezuela)

   (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., año 2005, volumen 11, tomo 1, pp. 569 y 570).

   En este sentido, se deja establecido, que el A-quo realizó la valoración que en su momento consideró a las descritas documentales hoy denunciadas, y esta Alzada en el momento supra de valorar las pruebas e igualmente las analizó de acuerdo a su soberana apreciación, y expresando los motivos de derecho, por los cuales al igual que el A-quo les negó valor a las documentales en cuestión, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la denuncia formulada. Así se decide.-

   Con respecto, al Acta de sesión de Cámara, la cual corre inserta a los folios 84 al 89 ambas inclusive, de las actas que conforman el presente expediente, la parte demandante denuncia ante la Alzada que el A-quo no las valoro manifestando que fueron anuladas por la decisión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto de la revisión de la sentencia recurrida se infiere claramente al final de la valoración de pruebas de la sentencia recurrida, el A-quo, manifiesta textualmente lo siguiente:

   Emitidos como han sido los pronunciamientos de valoración ut supra establecidos, quien decide aclara que si bien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio las partes intervinientes emitieron pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas anteriormente, específicamente las rieladas en los folios del 46 al 50, del 51 al 55, del 72 al 79, del 84 al 89, del 254 al 255 y del 266 al 271, es menester señalar que las mismas forman parte de las actuaciones anuladas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 23 de mayo de 2008, según la cual se ordena reponer la causa al estado de la admisión de la demanda, razón por la cual este Tribunal emite pronunciamiento de valoración sólo en relación a las pruebas promovidas y ratificadas con posterioridad a la referida decisión (folios 468 al 471) y admitidas por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2010 (folios 484 al 486). Así se establece.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Queda evidenciado con claridad meridiana que efectivamente el juez a-quo no a.l.r.a. empero, de la revisión exhaustiva del dispositivo de la decisión aludida por el A-quo, específicamente la dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2008 se observa, que la descrita Sala repone la causa al estado de la admisión de la demanda, en consecuencia, efectivamente se anulan todas las actuaciones posteriores al estado ordenado en la susodicha reposición, seguidamente, se observa que la causa fue admitida en fecha 21 de octubre del 2009 por ante el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (Folio 444), y la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 8 de abril de 2010 (Folio 457), momento en el cual debieron las partes consignar sus escrito de promoción de pruebas o ratificar las que ya constaban en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual a la letra dice:

   Artículo 73. La oportunidad de promover las pruebas para ambas partes será la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Visto lo anterior y de la lectura exhaustiva del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante que corre inserto a los folios 470 y su vuelto y 471 ambos inclusive, se aprecia con claridad que la parte demandante no ratifico ni promovió como medio de prueba el Acta de sección de Cámara, que ahora pretende que le sea valorada y tomada en cuenta en la sentencia definitiva, consecuentemente, resulta obligatorio declarar IMPROCEDENTE la presente denuncia. Así se decide.-

   Finalmente con relación a la valoración del contrato suscrito por las partes, y el cual fue valorado tanto por el A-quo como por esta Alzada en el momento de la “valoración de las pruebas”, del mismo se evidencia, que actor asesoraba al Municipio en materia Tributaria, y que no estaba condicionada la prestación de sus servicios al cumplimiento de un horario, jornada, asignación de una oficina y/o obligatoriedad de asistencia a una locación de la accionada. Tampoco que tuviera el deber de exclusividad en la ejecución de sus actividades para con la accionada. Más aún, podía el actor en el ejercicio de sus roles disponer por propia cuenta y bajo su guía y responsabilidad la contratación de otras personas.

   En materia laboral rige el principio denominado “realidad de los hechos sobre las formas o apariencias”, según el cual mas allá de la denominación que se le de a un instrumento, lo que realmente rige al momento de calificar a un ciudadano como “trabajador” es la naturaleza real de los servicios prestados, es decir, que aun cuando el reseñado contrato es mal llamado “de trabajo” de la apreciación de los hechos se concluye que la relación que unió a las partes no era de naturaleza laboral, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la relatada denuncia. Así se decide.-

   Seguidamente se procede a analizar el segundo punto controvertido ante esta instancia que consiste en verificar si efectivamente el A-quo erró al suspender la causa por un lapso de (30) días, al notificar al Municipio, en virtud de que la demandada es la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z..

   En efecto, el juez de la recurrida manifestó expresamente en su dispositivo lo siguiente:

   Por último, y a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder al Municipio M.d.E.Z. en la presente causa, se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio M.d.E.Z., conforme lo estatuye el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha en que conste en actas, la citada notificación, acompañándose copia certificada de esta sentencia. Ofíciese.

   Ahora bien el relatado artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:

   Artículo 152.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en el caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

   Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerara practicada. La falta de citación o la citación practicada en las formalidades aquí previstas, será causal de nulidad y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para la contestación a la demanda.

   Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Al respecto, es menester citar la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de junio de 2009 la cual analizando el denunciado artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal estableció:

   Ahora bien, para a decidir se observa:

   Constata este Juzgado que la solicitud del demandado se circunscribe a la reposición de la causa al estado de citación, pretendiendo con ello, subsanar el vicio en el cual supuestamente se incurrió, al no practicarse la notificación del Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure.

   Al respecto, se observa que la acción intentada versa sobre una demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios contra el Municipio Biruaca del Estado Apure, y en este sentido, en lo que concierne a la representación judicial de los municipios, disponen los artículos 121 ordinales 1º y 2º y 152, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo siguiente:

   Artículo 121: Corresponde al Síndico Procurador o Síndica Procuradora:

   1º. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del C.M., según corresponda.

   2° Representar o defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el C.M., en cuanto a los derechos relacionados con el T.M. y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda…

   “Artículo 152.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en el caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

   Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerara practicada. La falta de citación o la citación practicada en las formalidades aquí previstas, será causal de nulidad y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para la contestación a la demanda.

   Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria.

   Del texto de las disposiciones legales trascritas, se desprende por una parte, que quien detenta la representación y defensa de los derechos de los municipios son sus respectivos Síndicos Procuradores, y a ellos les corresponde entonces, la realización de todas aquellas actuaciones necesarias para salvaguardar tales derechos, y por otra, que la labor antes encomendada sólo podrá efectuarse una vez que el Alcalde o Alcaldesa del municipio en cuestión gire o imparta las instrucciones pertinentes para ejercer dicha representación y proteger así los intereses de la entidad municipal.

   En tal sentido, es menester traer a colación, el reciente criterio fijado por esta Sala Político-Administrativa, mediante sentencia Nº 00352, de fecha 18 de marzo de 2009, el cual en su parte pertinente dispuso que:

   “Al respecto, cabe destacar que esta Sala ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo No. 04567 del 29 de junio de 2005, caso: Inmobiliaria 96, C.A., posteriormente ratificado por decisión No. 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005, caso: Wonke Occidente, C.A., que en dicha disposición legal (artículo 103 de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal) se evidencia la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio.

   Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente.

   Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, se impone además de la notificación al Síndico Procurador, la del Alcalde del Municipio que se trate, en los términos previstos en el artículo 152 de su más reciente reforma parcial (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.806 del 10 de abril de 2006), el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 152.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

   Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

   Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria.

   (Destacado de la Sala).

   Sin embargo, no prevén ninguna de las leyes reseñadas el deber de notificar al Contralor Municipal de cualquier recurso o demanda que se interponga contra el Municipio, razón por la cual considera la Sala satisfechos los presupuestos legales al haberse practicado la notificación al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, por una parte y a la contribuyente por la otra. Así se declara.” Destacado del Juzgado.

   De lo anterior se puede colegir que con el cumplimento de las formalidades previstas en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a saber, el deber que tiene todo funcionario judicial de notificar tanto al Síndico Procurador municipal como al Alcalde del municipio de que se trate, de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra ellos, lo que se persigue como fin último, es la protección del interés general, así como también, de los intereses patrimoniales de esos entes.”(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En el caso de marras, se evidencia que fue citado debidamente el Alcalde del Municipio M.d.e.Z., en virtud de la demanda incoada por el ciudadano O.M.A.B. contra el susodicho Municipio, tal como lo establece el puntualizado artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. Ahora bien, posteriormente al haber sido declara la demanda sin lugar, fue nuevamente notificado tal como lo ordena la parte in fine del reseñado artículo 152 eiusdem, en consecuencia, si bien es cierto que el juez actuó apegado a derecho al notificar de su decisión del fondo de la causa al Municipio demandado, no es menos cierto que no debió suspender la causa por un lapso de tiempo de treinta (30) días continuos, que no esta contemplado en la norma, seleccionada por el a-quo, de lo anterior, resulta procedente la denuncia, sin embargo, la misma no interfiere en el dispositivo del fallo dictado en Primera Instancia, en cuanto al declaratoria SIN LUGAR de la demanda. Así se decide.-

   Con relación a las costas, la parte demandante, alega como tercer punto de apelación que no debió ser condenado su representado en costas, por cuanto según una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no poder condenar en costas a la demandada, tampoco su representado podía ser condenado en costas, al respecto, esta Alzada aclara al recurrente que conoce el criterio alegado, recogido en sentencia proferida efectivamente por la Sala Constitucional del M.T. de fecha 18 de febrero de 2004 en la cual se estableció con carácter vinculante lo siguiente:

   Por estos motivos, la Sala interpreta que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra. Esta declaración, la hace la Sala con efectos ex nunc, es decir, a partir de la fecha del presente fallo, el cual debe a su vez ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así, finalmente, se decide.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Sin embargo, la parte demandada en la presente causa es la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z., por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la procedencia o no de la condenatoria en costas de los Municipios, así, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2010, lo siguiente:

   En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Sindico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158).

   Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Manifiesta expresamente la relatada sentencia que los privilegios y prerrogativas procesales son de interpretación restrictiva, y establece textualmente que en relación a los Municipios se encuentra la “limitación de la condenatoria en costas (art. 156),” más no la exoneración de las mismas.

   Por su parte el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal establece:

   Artículo 156: El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme

   Se infiere claramente del ut supra citado artículo que el Municipio puede perfectamente ser condenado en costas cuando fuere vencido totalmente en juicio, respetándose la limitación establecida de no exceder del 10%, por lo tanto no puede la parte demandante amparase en un criterio de la Sala Constitucional que es aplicable únicamente a la contraparte de la Republica o los entes que estén exonerado del pago de costas procesales, resultando IMPROCEDENTE la presente denuncia. Así se decide.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Ahora bien, en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte actora en la audiencia oral, publica de apelación y al haber quedado ajustado a derecho lo establecido por el A-quo –en virtud de que los errores en la valoración de las pruebas denunciadas- han sido declarados IMPROCEDENTES- por ante esta Alzada, queda en consecuencia firme el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo del asunto que se controvierte en la demanda incoada por el ciudadano O.M.A.B., en contra de la Sociedad Mercantil ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z., debe hacer ciertas consideraciones a saber:

   Ahora bien, considerado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar los alegatos explanados por ambas partes intervinientes en la presente causa, así como los elementos probatorios que constan en actas procesales orientados a determinar la existencia o no de una relación laboral entre la parte accionante y la parte accionada y, en consecuencia, la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas por la parte actora en su escrito libelar.

   En el caso que nos ocupa se parte de la existencia de una prestación de servicio, amparado por la presunción iuris tantum, de existencia de una relación de tipo laboral, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por los elementos probatorios traídos al proceso por la parte contra quien se opone la misma, correspondiendo entonces a este sentenciador su calificación.

   Ciertamente el Derecho del Trabajo se transforma constantemente, es ésta parte de su indiscutida esencia; dicha disciplina jurídica ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación a las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados como lo es la realidad de los hechos. En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público.

   En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el demandante, correspondiéndole la carga probatoria de desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia, corresponde resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor, para lo cual y conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

   Ahora bien, en relación a la forma de cómo se efectuaba el pago al ciudadano actor por sus servicios y en análisis de los elementos probatorios aportados por ambos sujetos procesales, específicamente, de la documental identificada con la letra “A”, relativa al denominado “Contrato de Trabajo” (folios 8 y 9) se desprende el siguiente contenido: “Cuarta.- El contratado Lic. O.A., recibirá únicamente como pago de sus servicios a esta municipalidad las siguientes sumas: 1.- El Veinte por ciento (20%) de todas aquellas cantidades que ingresen efectivamente en la Tesorería Municipal, en virtud de la gestión realizada por éste,… 2.- El treinta y cinco por ciento (35%) de todas aquellas cantidades que efectivamente ingreses a la Tesorería Municipal, en virtud de las gestiones judiciales realizadas por los abogados que el Lic. Aular haya contratado para tal efecto.” De la referida cláusula contractual se evidencia el porcentaje de las cantidades recaudadas que percibiría el accionante por concepto de su gestión y aquella realizada por los abogados que, a tal fin, hubiere contratado, observando que dichos porcentajes eran condicionados, no a las actividades de recaudación por él (actor) efectuadas, sino por las cantidades que efectivamente fueren recaudadas e ingresadas a la municipalidad; en este mismo orden de ideas, se debe apreciar la declaración aportada por el ciudadano accionante, según la cual quedó establecido que en diversas oportunidades, él (demandante) no se hizo acreedor del porcentaje establecido contractualmente; ello, por cuanto no se materializaba la recaudación de cantidad de dinero alguna producto de la gestión que él (actor) realizara; todo lo cual permite concluir a quien decide que el pago porcentual recibido por el ciudadano O.A. no constituía para él un salario fijo, sino que dicho pago dependía de su gestión de recaudación, no pudiendo en algunos períodos enterar cantidad de dinero alguna a la Tesorería Municipal, y en consecuencia, no recibir pago porcentual alguno, todo lo cual afianza el criterio de quien decide, en relación al hecho de que, si bien el ciudadano actor podía o no recibir el pago porcentual establecido de forma periódica, dicho pago porcentual no fue recibido permanentemente durante todo el curso de la relación que lo vinculara con la demandada, lo que sin lugar a dudas permite determinar la inexistencia de un salario establecido en favor del accionante como contraprestación del servicio prestado. Así se establece.

   De otro lado, se evidencia de la Cláusula Tercera del contrato bajo examen (ut supra identificado), que el actor tenía la libertad de contratar todo el personal que necesitara (abogados, contadores públicos, etc.), en el entendido de que dicho personal quedaría bajo su relación y dependencia y sin que la municipalidad accionada se viera comprometida con los mismos. El contenido de la cláusula in comento evidencia no sólo que el ciudadano actor podía prestar efectuar su trabajo de forma personal sino que también podía cumplir la obligación contraída a través del personal que para ello y bajo su responsabilidad contratara, todo lo cual ciertamente desvirtúa el carácter intiuto personae de la relación existente entre el demandante y la demandada, el cual es indispensable para determinar la existencia de un vínculo de naturaleza laboral. Así se establece.

   De igual forma, de las resultas de inspección realizada en fecha 03-08-2011, en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z., particularmente del Libro de Registro de Personal Empleado, llevado por dicha dependencia y correspondiente a los años 1994 y 1995, no se evidenció que el ciudadano actor se encontrara incluido dentro de dicho registro como empleado de la municipalidad demandada. Ello constituye otro indicio, en criterio de quien decide, de la no configuración de un nexo de tipo laboral entre las partes intervinientes. Adicionalmente no se evidencia de actas procesales que la relación que vinculó a las partes estuviese sujeta al cumplimiento de una jornada laboral, ni que el actor prestara servicios exclusivos para la accionada; tampoco quedó evidenciado el cumplimiento de un horario de trabajo por parte de la reclamante, ni su presencia en sede y/o locación alguna de la demandada que constituyera su lugar de trabajo.

   Expuesto enunciativamente lo anterior, se señala que en el caso que nos ocupa, no existe prueba alguna concluyente aportada por el demandante que haga presumir que se encontraba incluido dentro de la estructura organizacional y/o nominal de la demandada, ya que según se evidencia de actas procesales, la actividad desplegada por el accionante se circunscribía a asesorar a la Dirección de Hacienda y Cámara Municipal en relación al régimen impositivo y/o materia de tributos, así como las gestiones de cobro de impuestos, multas y demás contribuciones adeudadas por personas jurídicas o naturales, recibiendo a cambio del servicio prestado una contraprestación del 20 % o 35% (según correspondiere), por las cantidades recaudadas por su gestión.

   Cabe destacar que si bien, el contrato bajo análisis es identificado por las partes como “Contrato de Trabajo”, no es menos cierto que, tomando en cuenta algunos elementos constitutivos del mismo, así como el Principio de la Primacía de la Realidad sobre los Hechos, se evidencia claramente que la naturaleza del servicio de Asesoría y Recaudación prestado por el ciudadano O.A. a la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z., no es de tipo laboral. Así se decide.

   Así las cosas, tenemos que para quien decide, de la apreciación del acervo probatorio en su conjunto, se tiene que la demandada logró desvirtuar la presunción de un nexo laboral señalada por el actor, pues no se encontraba el mismo inserto y/o registrado como empleado de dicha entidad, ni sujeto al cumplimiento de un horario, ni devengando cantidades regulares y periódicas con ocasión al pago de un salario (mucho menos las que afirma el demandante), ni desempeñando un trabajo subordinado o bajo situación de dependencia, esto entre otros aspectos esenciales indispensables para determinar la existencia de una relación de tipo laboral, todos los cuales se encuentra ausentes o no se advierten y/o evidencian de las actas, razón por la cual, resulta forzoso para quien decide establecer que la relación que vinculara al ciudadano actor con la accionada, por ningún concepto puede tipificarse de laboral, lo cual hace a todas luces improcedente la demanda incoada. Así se decide.” (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Esta Alzada ratifica en su contenido lo establecido por el Juez A-quo que no fue objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano O.M.A.B. en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z. y se condena en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.). En Maracaibo; a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil doce (2012). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARILU DEVIS

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p. m.). Anotada bajo el N° PJ014201200074

   LA SECRETARIA

   ABG. MARILU DEVIS