Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 29 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones

SALA ÚNICA

Cumaná, 29 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2010-005168

ASUNTO : RP01-R-2012-000154

PONENTE: M.E.B.

Admitido como fue en su oportunidad legal, el Recurso de Apelación interpuesto la Abg. M.M.B.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual declaró No Culpable a los ciudadanos O.A.C.Q., O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., y por lo tanto los ABSOLVIÓ de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el numeral 16, del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente para la fecha de los hechos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y una vez realizado el acto de Audiencia Oral, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, se observar, que la misma lo fundamenta en las previsiones establecidas en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe una contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida, toda vez que con la valoración las pruebas realizada por la Juzgadora, y llevadas por el Ministerio Público al Juicio Oral y Público, no quedó demostrado ninguno de los delitos por los cuales se acuso a los ciudadanos O.A.C.Q., O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., E.J.S.C. y J.W.C.F.; considerando quien recurre, que hubo la comisión de un hecho punible y así quedó demostrado durante el Juicio Oral.

Por otra parte, explana quien recurre lo siguiente:

OMISSIS

(…) “Sigue insistiendo esta Representación del Ministerio Público que dentro de la embarcación S.E. fueron encontrado fuertes y contundentes indicios de que esta motonave estaba siendo utilizada para el contrabando de combustible y sus representantes unidos en un solo fin congeniaban en sus voluntades para ampararse en una supuesta legalidad documental para hacerse de este beneficio que brindan las autoridades a las embarcaciones destinadas a la pesca, que es surtir sus tanques con combustible subsidiado. Se desprenden de las inspecciones realizadas a las instalaciones de la referida embarcación que sus bodegas para el almacenaje conservación, trasmportación (sic) y refrigeración están dañadas y en proceso de reparaciones mayores que hacía imposible ejecutar la actividad de pesca en no menos de 10 días, que la grúa que igualmente es un instrumento esencial para ejecutar la actividad estaba inoperativa y tampoco estaba provista de las artes de pesca esenciales para efectuar las labores permisadas.

Todas es (sic) circunstancias apuntalan la convicción planteada en el escrito acusatorio, en el desarrollo del debate y la posición asumida en las conclusiones del juicio oral y público, porque si bien es cierto no se comprobó que dicha nave haya salido del territorio aduanero que establece la norma, que no se haya comprobado el trasiego de combustible, no es menos cierto que en las condiciones en se (sic) encontraba dicha nave, esta jamás estaría en condiciones de efectuar el arte de pesca y arribar a puerto base o alterno el producto hidrobiologico que en contraprestación al subsidio del combustible consumido, debe realizar para dar cumplimiento a la soberanía alimentaría que el Gobierno Venezolano garantiza (…)”

(…) “La ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo absolutoria (sic) que se recurre en denuncia estriba en que la ciudadana Juez (sic) advierte que su sentencia absolutoria es el producto del acatamiento y observación de las reglas de valoración que establece el Artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal, pues; de haber sido así hoy estaríamos en presencia de una sentencia condenatoria. Porque es claro que se dejo por probado todas y cada una de las motivaciones que generaron el procedimiento y la detención de los acusados de autos, que consistieron en la no posibilidad de la embarcación San Elías de ejecutar la actividad de pesca inmediatamente después de haber proveído casi la totalidad de combustible autorizado en su certificado de arqueo y con ello la sensación de impunidad y el precedente que haría mas vulnerable al Estado Venezolano a merced de ciudadanos que persiguen beneficios personales y no colectivos bajo el amparo de una fachada legal que las máximas de experiencia y las reglas de la lógica están llamadas a ponerse en practica a la hora de tomar decisiones sobre el fondo del debate para que el flagelo del contrabando no siga desangrando las arcas y los recursos no renovables del pueblo de la República Bolivariana de Venezuela (…)

Por los argumentos antes expuestos, la Representación Fiscal solicita a esta Corte de Apelaciones se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, anulándose la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Vencido como fue el lapso para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, se observa que la Defensa, no dio contestación al mismo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

OMISSIS

(…) “Este Juzgado, atendiendo al contenido de los artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose practicado las pruebas incorporadas al debate con estricta observancia de las disposiciones legales; y conforme al desarrollo del juicio oral y público para valorar las mismas aprecia en cuanto a las fuentes de prueba personales referidas al testimonio de los ciudadanos I.F.Q., I.C.L., A.I.N.B., A.I.W.R. y A.N.L., funcionarios de la Dirección General de Inteligencia Militar y SM/3 D.A.J. y S/1 V.T.F., funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y documental referida a Inspección Ocular suscrita por los funcionarios de la Guardia nacional SM/3 D.A.J. y S/1 V.T.F., incorporadas durante el debate a instancia fiscal, para establecer la existencia de los delitos de Contrabando y Asociación Ilícita para D., concluye que las mismas no han sido suficientes para demostrar el fundamento de la acusación y por tanto para desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que observa que si bien ha quedado plenamente acreditada la existencia de un procedimiento policial ejecutado el día veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, a bordo del Buque “San Elías”, matrícula APNN 9013, atracada en el muelle de la empresa PESCALBA, ubicada en el sector el Islote de esta ciudad, en momentos en que la misma estaba siendo surtida de combustible (aproximadamente 220.496 litros) y la que habiendo sido objeto de inspección por parte del funcionario A.J.D. con la asistencia del funcionario F.J.V., ambos de la Guardia Nacional Bolivariana, condujo a la constatación de que dicha nave se encontraba siendo objeto de reparación en algunas áreas y ello condujo a la aprehensión de los ciudadanos ORLANDO ANTONIO CONTRERA QUIJADA, O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., I.P.B., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., indicándose que la embarcación presentaba varias irregularidades. Así lo informaron el jefe de la comisión F.Q., los funcionarios que cumplieron funciones de seguridad externa C.L., N.B. y W.R., quedando plenamente establecido que estos últimos no abordaron la nave, por lo que las resultas de la inspección y sobre lo acontecido durante la misma, quienes deponen al respecto de ello lo hacen con carácter referencial; lo que junto con la versión de los funcionarios F.Q., A.D. y F.V., y el contenido del acta de inspección incorporada a juicio por su lectura y las impresiones fotográficas anexas y exhibidas, permiten dar por cierto que en efecto la nave estaba siendo objeto de reparaciones. No obstante lo expuesto en el caso del funcionario N.L., el mismo nada aporta para demostrar hechos o circunstancias objeto del juicio, por cuanto manifestó que no participó en el procedimiento ni en inspección alguna, pues e limitó a decir que su actuación fue colocar el sello y llevar las notificaciones al Ministerio Público y la Guardia Nacional,

No obstante considera este Tribunal que las afirmaciones hecha por el Inspector F.Q., en torno a la preexistencia de investigación preliminar en la que surgen elementos incriminatorios sobre actividades ilícitas (tráfico de combustible y asociación para delinquir), para cuya comisión la nave San Elías, constituye el objeto material activo de las mismas, y que los elementos de estos tipos penales para el momento del procedimiento ya habían sido constatado cierto tiempo atrás, a saber: que la embarcación no esta en condición de zarpar, en cuanto a este particular no existe fuente de prueba que confirme que la embarcación zarparía de inmediato, pues no existe fuente de prueba incluso de que haya querido autorización para ello; que no tiene arte de pesca, esto quedó desvirtuado con el contenido del informe de inspección incorporado por su lectura y del cual nos hablasen los funcionarios del Comando de Guardacostas, como se verá más adelante y de las impresiones fotográficas exhibidas en juicio, donde se aprecian aparejos y artes de pesca, que no hay ningún tipo de documento de navegación, cuando ha sido consignado durante el proceso patente de navegación con fecha de vencimiento el 10 de septiembre de 2013; que están reparando el barco, la nevera, la cava, y por lo tanto no puede salir a pescar, tal circunstancia resultó plenamente comprobado pero en modo alguno tal circunstancia puede hacer inferir con logicidad que por ello el combustible adquirido sería objeto de contrabando; que tiene casi 300 mil litros de combustible, está circunstancia no fue confirmada por otra fuente de prueba, pues lo que quedó plenamente demostrado como se indicará en párrafos siguientes es que a la nave para la fecha del procedimiento policial le fue surtida de 220.496,00 litros, según se desprende del testimonio del encargado del suministro y de las Boletas de Entrega y factura de compra; en cuanto a que la nave carecía de autorización de capitanía de puertos para realizar la reparación ni mayor, ni menor, este Tribunal observa que ello no es presupuesto fáctico para establecer la existencia del delito de contrabando. Este Tribunal estima insuficiente la versión del referido I.F.Q., pues el mismo nos informó que el Barco San Elías tuvo 3 zarpes sin descarga de producto, ni por Anzoátegui, ni por S., y vemos que si bien compareció el ciudadano S.T. por Insopesca Anzoátegui, y suscribió oficio incorporado a juicio por su lectura y que da cuenta de que no hubo desembarco de pescado por los puertos bajo su jurisdicción; no se ofreció y por tanto no se recibió fuente de prueba alguna que acredite que asimismo aconteció por los puertos del Estado Sucre. En cuanto a lo informado por el de que el último zarpe estaba pautado para los días de Diciembre, que tal información le fue suministrada por la Capitanía de Puertos, no obstante, durante el juicio no se incorporó prueba alguna que confirme dicha versión sobre los dos zarpes hechos ni sobre el que según su versión se harían. Por otro lado tenemos que dicho funcionario manifestó que estaban en la ciudad de Cumana como desde el 16, 17 de Diciembre a la espera de las embarcaciones que tenían Zarpe, no obstante el funcionario N.S.B., señaló que partieron de Caracas para Cumaná para hacer el procedimiento El día antes, el 26; y el ciudadano A.D. manifestó que el se encontraba en Guiria cuando fue llamado a integrar la comisión policial para realizar la inspección. También vemos que el funcionario Q. en juicio nos señaló que tenían información que al barco le estaban haciendo reparación a mediados de Marzo o Abril, que tenían la información que el barco no tenía condiciones para zarpar y habían hecho varios zarpes, pero no indica de donde obtuvo la información y ni existe prueba que lo confirme, además no puede obviar este Tribunal que el funcionario C.L. al ser interrogado de la manera siguiente: ¿Previo al día que se trasladan a C., el inspector Q. le informó sobre una investigación que venía realizando a la embarcación San Elías? y contestó: “La información fue por el Sargento Díaz”; y al respecto el ciudadano SM/3 A.D. al ser interrogado de la siguiente manera ¿Cuál fue el motivo por el cual se requirió su presencia para inspeccionar la nave? Contestó: por que la lancha no estaban en condiciones para echar combustible. Si los bomberos hubiesen tenido conocimiento de eso no surten a la lancha, todo lo cual pone en entredicho las afirmaciones del Inspector Quintana; también sostiene este que al momento que se va desarrollando la investigación se determina ciertas fallas de los organismos encargados del control de ese procedimientos, como por ejemplo los funcionarios de la Guardia, quienes señala dejaron el muelle solo y se retiraron, lo que es contrario a lo declarado por el funcionario R.J.M. y por quien suministró el combustible ciudadano A.J.R.M., quienes fueron contestes en señalar que al primero los funcionarios actuantes le ordenaron desalojar el muelle, por su parte el jefe del Servicio de Control de Hidrocarburos nos indicó que cuando se acercó al J. de la Comisión este le ordena desalojar el muelle, le apunta con un arma de fuego e incluso le graba, indicando que en ningún momento se les requirió información; por lo que el argumento del abandono del muelle por los guardias no quedó suficientemente acreditado, que el armador tiene que llevar la permisología para que la gente de la Guardia le revise todos los papeles y tiene que llevar unas serie de pasos a seguir, y el último es colocar el combustible, y tiene que haber una solicitud de zarpe, para eso se trae a los bomberos, y cuando se certifica que se descargó el producto es cuando puedes colocar el combustible, que en el momento de la investigación los funcionarios de la Guardia que la gente de INSOPESCA no aparece, y luego el director de ISAPESCA mencionó que durante el año no ha descargado ni aquí ni en el Estado Anzoátegui, todas estas circunstancias no surgen de otra u otras fuentes de pruebas y en todo caso esto no es suficiente para inferir la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, pues está claro por sólo los hechos narrados como acontecidos en fecha 27 de diciembre de 2010, ellos no se corresponde con el supuesto fáctico de la norma que describe el tipo penal de contrabando atribuido y mucho menos el de la asociación para delinquir, y ahora tomemos en cuenta que al referirse a este delito el funcionario Q. cuya declaración se comenta sostuvo que hay ciertas complicidad de los organismos, por cuanto al momento del procedimiento todo el mundo comienza a jugar la papita caliente, que no hay nadie responsable, que en el destacamento 78 les negaron ciertas informaciones para determinar la complicidad dentro del organismo, que de hecho estaba un funcionario que estaba verificando que se estaban ingresando los combustibles al barco y cuando los vio se desapareció como por arte de magia, sin embargo no existe tampoco fuente de prueba que confirme tal versión, amen de lo que se ha dicho en cuanto a lo contradictorio que surge el funcionario Q. con respecto a las otras fuentes de prueba que declaran en este sentido y de manera clara, precisa y concordante afirman que al funcionario de la Guardia se le ordenó desalojar el sitio. En cuanto a que se realizaron vigilancias, seguimientos, para determinar el momento que el barco llega al muelle, que llevaba 8 meses investigando varias embarcaciones, entre estas, S.E., que se consiguen los zarpe de las mismas y se hacen las comparaciones y las veces que han regresado con producto, que existe un listado que cree de 27 o 28 embarcaciones dentro de ellas San Elías, a las que se le prohibía colocarle combustible, que tales embarcaciones se excedieron del cupo destinado en los años 2009 y 2010, que ese documento está consignado en el expediente, sin embargo, no existe otra fuente de prueba que confirme tales dichos y tampoco se promovió o incorporó a juicio prueba alguna de ello, y aprecia el Tribunal que más adelante señaló que el combustible que el día 27-12-10 estaba cargando la embarcación S.E. había cumplido todos los requisitos de PDVSA, pero que les llama la atención que el Guardia Nacional permite que le coloquen combustible a una embarcación que no estaba en condiciones para zarpar, que constató en la documentación original de la embarcación S.E. que le fue consignada por el armador, y poseía la revisión de los bomberos marinos en cuanto a la carga del combustible, pero que si no la tenían en el momento el bombero, el guardia, no podían permitir que se le colocase combustible, en ese momento el guardia debió revisar los documentos, al momento de nosotros conversar con los bomberos ellos dicen que tenía que haber la revisión de seguridad, eso esta en el libro de novedades. Amen de que lo expuesto no fue confirmado por otra fuente de prueba, ello constituiría una falta atribuible al Guardia Nacional y no dar por cierto la comisión de un hecho punible, pues en este caso sólo los tripulantes de la nave y el armador fueron imputados por el delito de Asociación para Delinquir. En cuanto a que corroboró la información de los zarpes por la Capitanía de Puerto y que consigno una carpeta con ello, sin embargo se aprecia que tal documentación no fue ofrecida como fuente de prueba y en cuanto a la información emitida por Insopesca, se reitera que en juicio solo se recibe fuente de prueba en lo que respecta a desembarques por puertos de Anzoátegui, pero nada se aporta en este sentido en relación a puertos en el Estado Sucre. Estima procedente este Tribunal resaltar que cuando se analiza esta declaración con el resultado de la experticia de trascripción de mensajes entrantes y salientes del teléfono incautado del cual nos informó verbalmente el funcionario R.S., invocado por la Fiscalía durante sus conclusiones, vemos que este funcionario señala en cuanto a comunicaciones relativas a diesel, precios del mismo, y coordenadas de ubicación señala que el incautó equipos celulares y se ordenó Un vaciado de la información del teléfono y eso aconteció por que el san E. del procedimiento se quedó varado en las costas del Zulia, o sea en Colombia, sin embargo de tal comunicación no se desprende que se trate de precios de venta del diesel del cual fue surtida la nave San Elías. Por lo que esta fuente de prueba resulta insuficiente (todos los demás funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar que arriba de Caracas, afirma no haber abordado la nave y no tener conocimiento de la investigación preliminar y el funcionario A.D. al ser interrogado sobre las irregularidades apreciadas por el durante la inspección, contestó entre otras cosas que estaban echando combustible y estaban soldando, pero no se dijo en juicio que en el momento preciso de suministrar el combustible se estuviese haciendo uso de equipos para soldar); para demostrar la existencia de los delitos atribuidos, sobre todo si se toma en cuenta que el testimonio del funcionario Q. es el único que nos aporta algo sobre la preexistencia de investigación preliminar y según su afirmación es lo que le permitió determinar al llegar al muelle de que estaba ante un delito flagrante, es la única declaración que puede extraerse de lo dicho por este ciudadano y que el Ministerio Público tipificó como CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando vigente para la fecha de los hechos, veamos entonces el supuesto fáctico de la norma:

Artículo 4….

16. El Transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo así como otros minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades…

De tal suerte que no habiéndose demostrado el argumento fiscal contenido en la acusación referido a:

…realizada la revisión física, técnica y documental de la referida embarcación se evidencia que la misma ha realizado atraque en la nación de Colombia y vuelto al territorio venezolano sin justificación alguna de su actividad autorizada…

Se concluye con toda lógica que lo demostrado en juicio con la versión de los funcionarios que integraban la comisión que realiza el procedimiento policial que dio origen al proceso y lo declarado insuficiente de la versión del funcionario F.Q., no se puede inferir el hecho incierto de contrabando que el Ministerio Público en sus conclusiones pidió a este Tribunal diera por establecido al amparo de la prueba indiciaria, por estimar este J. que no fueron demostrados hechos ciertos que permitan encuadrar la conducta de los acusados en los tipos penales atribuidos.

Sobre la base de las fuentes de prueba personales referidas al testimonio de los ciudadanos Capitán de F.J.M.M.A., Capitán de C.R.A.P.R., Capitán de C.C.A.S.A., A. de N.O.J.M.S., A. de N.W.M.B.B., y S.P.J.V.R.N., este Tribunal concluye que los mismos dan cuenta del inicio de la investigación a que se contrae este caso por parte en virtud de procedimiento llevado cabo por funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, quienes expresaron la preocupación de que el buque estaba siendo destinado a otro empleo que no era al de la pesca, que se les requirió la práctica de inspección ocular desde el punto de vista de seguridad marítima, ya que son los especializados en seguridad marítima, que con ocasión a la misma, se hallaron evidencias suficientes para determinar que el buque San Elías no estaba apto para navegar desde el punto de vista de seguridad marítima. Que la misión que les fue conferida fue llevada a cabo el 13 de enero de 2011, aunque el primero manifestó no recordar el día, por cuanto los funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar no tienen ninguna experiencia en cuanto a seguridad marítima, que en este campo se manejan normas a nivel internacional que nuestra legislación han adoptado como propias y que están establecidas en normas internacionales, como por ejemplo los convenios SOLAS y el MARHOLZ, estos convenios establecen normas de cumplimiento para los tripulantes y a la vez obligaciones para que por lo menos en el caso de implementos de seguridad en la mar como botes, chalecos, extintores, todo este tipo de implementos que debe llevar una embarcación para asegurar la vida humana en la actividad marítima, se encuentren a bordo, que las evidencias colectadas fueron que la embarcación estaba realizando labores de mantenimiento en sus cavas, que por tratarse la nave San Elías es una nave de tipo pesquero de acuerdo a su certificado de origen, al no tener las cavas en funcionamiento, y al estarse reparando el sistema de refrigeración no podía cumplir con su misión y capacidad, la cual consiste en el traslado de material de pesca refrigerado, otras evidencias graves desde el punto de vista de seguridad marítima fue la carencia de los implementos necesarios, se observaron 15 salvavidas que no reunían las condiciones necesarias de seguridad, no tenían aros salvavidas, la embarcación se observó en bastante estado de deterioro, de hecho las cubiertas estaban en vez de pintadas, rellenas de cemento lo que hace totalmente inoperante una embarcación ya que aumenta el peso para la nave y la construcción desde el punto de vista naval es un sistema de cargas equilibradas, en el cual con agregar peso desplazo su metacentro hasta un sitio que pudiera ser peligroso, con este tipo de práctica se atenta contra la estabilidad de la embarcación, se observó restos del mismo material obstruyendo el acceso entre cubiertas, obstruyendo el acceso al sistema de fondeo que por cierto se observó con bastante deterioro, no se pudo poner en funcionamiento el sistema de fondeo, lo cual es clave para pasar una inspección marítima, dado el avanzado grado de deterioro de la embarcación, la cual tiene mas de 30 años de construida siendo que de acuerdo a las normas y convenios internacionales la vida útil de un buque es de entre 30 y 35 años, pudiéndose alargar este tiempo de vida con un buen sistema de mantenimiento y unos períodos de inspección que van de 5 a 8 años sin que se observase algún síntoma de que se tuviera este mantenimiento como norma de operación, se observó asimismo que las escaleras que comunicaban una cubierta con la otra que deben tener buena seguridad sin que falten peldaños o partes del pasamanos, se observó que estaba fuera de la norma. Un buque es un sistema en movimiento, si un marino baja por esa escalera se puede producir un accidente, todos estos elementos decantaron en una opinión técnica desde el punto de vista marítimo; esa es otra de las evidencias, ningún arte de pesca estaba a bordo, incluso la grúa que se usa para abordar la carga de pesca estaba totalmente inoperativa, desmantelada en su partes, esa es otra de las evidencias según las cuales el buque no estaba apto para cumplir con sus funciones; que la inspección fue llevada a una comisión multidisciplinaria de inspectores, unos expertos en la parte de superestructura, otros de máquinas, otro de cubiertas y que se pueda aprovechar el tiempo máximo para eso, la integramos con Inspectores navales especializados en máquinas y cubiertas con sus auxiliares; en este sentido declara el ciudadano R.A.P.R., quien indica que durante la inspección le correspondió la verificación de los sistema de navegación, equipos de navegación, maniobrabilidad de la embarcación, equipos, atraque y desatraque y se pudo determinar que la misma no se encuentra apta para navegar, y tener tripulación y no hacer ningún tipo de maniobra, motivado al gran deterioro que presenta la misma, lo cual representa un riesgo para cualquier persona; asimismo indico que para el día 28-12 visito la embarcación en compañía del funcionario J.N. y verifico la actuación de este funcionario indicando que las siglas S/n. significan sin novedad, sin ninguna incidencia que no apto significa que no sirve para estar en la estructura. Que si se indicase casco aparejo y maquinaria, s/n significa que existe, pero sin novedad para el día; que operaciones en cubiertas cubre visita, registro, ambiental, operaciones navales, salvamento de vida entre otros; que cuando se indica mantenimiento general por que se encuentra en mala presentación es porque la cubierta presento deterioro, que requiere mantenimiento por que implica un riesgo que alto riesgo puede significar a punto de zozobrar, que se este hundiendo o puede tener accidente dentro de la embarcación, por incendio o explosión, que si esta operativo puede cambiar, que alto riesgo no implica que vaya a zozobrar en ese momento y concluyó que no se encuentra apta para su operación. Por su parte el ciudadano C.A.S.A., manifestó ser el inspector en el área de ingenierías, que conformo comisión para inspeccionar el área de maquinas del buque San Elías, entre esos, maquinas principales, generadores, como estaban conformados los tanques de combustible, sistema de refrigeración, maquinas auxiliares, condición de las sentinas, condición del sistema eléctrico, entre otros y nota que la maquina principal, lo que es el propulsor se veía a en buenas condiciones, sistema de generación de potencia que tenía dos maquinas en buenas condiciones prácticamente nuevas, pero el sistema de refrigeración y almacenamiento, lo que llaman las cavas estaba totalmente deteriorado, inoperativo totalmente requerían reemplazo total la parte de generadores porque estaba deteriorada totalmente; que todas las tuberías estaba quitadas de lo que hace el sistema de refrigeración y recuerda por el tipo de embarcación que es una embarcación, que se enfoco en la parte interna del buque y no recuerda la parte de afuera; que el sistema eléctrico que surte o alimenta de energía a la cava es bastante complejo y en algunos estaba en condiciones regulares y en otros habían falta de mantenimiento la parte funcional de los equipos no se hizo no se prendieron no le hicimos prueba funcional a ninguno de los equipo por lo menos a la parte de maquinas; observo que el sistema estaba inoperativo; que en cuanto a los tanques de almacenamiento aprecio que es un tipo de buque en el que los tanques de distribución de líquidos no tienen un visor para saber las condiciones eso no se aprecia así tan simple; que por su parte la inspección la enfoco en el sistema que enfría las cavas que estaba dentro del local de sala de maquinas, las cavas están aparte; para este funcionario el barco estaba operativo en relación a las maquinas principales, en cuanto a las condiciones de refrigeración lo vi bastante deteriorado y en cuanto las condiciones eléctricas tenia algunos deterioros habían bastante tableros que requieren manteniendo y otros operativos. Por su parte el ciudadano O.J.M.S., señaló que se encargo de la inspección a la estructura por fuera del casco, que tenia grieta pero estaba en buenas condiciones por fuera. A su vez el ciudadano W.M.B.B., manifestó: que les correspondió la inspección ocular para verificar si la embarcación San Elías estaba en óptimas condiciones para la navegación; y aprecio que la nave inspeccionada estaba en un 75% deteriorada, eso es en estructura mas no de maquina; que solo se inspeccionó la estructura, la parte de afuera y no estaba apta para hacerse a la mar eso según mis conocimientos y apreciación no cumplía con las medidas de seguridad necesarias para cumplir esa maniobra; que su participación fue en la cubierta no en sala de maquinas; que indica que el 75% de la unidad no esta operativa porque la cubierta principal es la parte mas importante del barco según sus conocimientos esa estructura está completamente deteriorada y es la parte más importante de la unidad que toda la parte de espesor de afuera de la unidad estaba deteriorada; que una cosa es la cubierta y otra el casco, que la cubierta es por decirlo así el piso exterior del barco, la parte interna del casco, que llama cubierta a la parte del casco y esa parte superior a los que hizo solo inspección ocular. El ciudadano J.V.R.N., manifestó que a el correspondió la parte de habitabilidad y por lo que visualizo ese día estaba en mal estado de presentación lo atinente a la seguridad de los tripulantes de la embarcación y la habitabilidad estaba en mal estado de presentación; porque habían ratas, chiripas y un desorden con los colchones unas camas por un lado y otras por otro lado; el estado de habitabilidad hace referencia a dormitorios y camas de los tripulantes, que debe tener su jardín, que son los baños y cuando abrieron la tuberías no tenían agua, que imagina que aseguraron la embarcación, que estaban sucios; que el área de habitabilidad existía, que los jardines existían que con un día de limpieza y mantenimiento se solventaba el problema del área de habitabilidad. Ahora bien este Tribunal considera necesario señalar que estos funcionarios del Comando de Guardacostas agregaron lo siguiente M.A., que alguno de los tripulantes o el armador, tenían los documentos en mano para chequear, para la ubicación de los locales de máquina y locales de cubierta debo tener el plano del buque, ni no es suministrado tengo que distribuir mi gente de acuerdo al espacio; que uno de los tripulantes tenía una carpeta con la documentación; que los bomberos marinos son un instrumento que tiene la capitanía de puerto para verificar que las embarcaciones cumplas con los requisitos indispensables para el zarpe, le corresponde la revista a todos los implementos de seguridad, extintores, balsas, salvavidas, lamentablemente nuestra capitanía de puerto no cuenta con suficientes Funcionarios para darse cuenta de esta realidad; que las presunciones que estaban tratando de aclararse eran que el buque estaba siendo usado para un uso distinto al de la pesca, en base a la inspección que se hizo se comprueba fácilmente que esa embarcación no estaba siendo usada para la pesca; que esa presunción que el buque estaba siendo usado para otra actividad distinta a la pesca se la hace saber uno de los funcionarios del DIM pero no recuerdo; que una embarcación paralizada por 15 o 20 días es normal que se depositen líquidos oleosos en la sentina si tiene funcionamiento de motores si, si es operada la maquinaria; si, si se acumula es una condición de riesgo, que eso no sucede regularmente salvo casos de fuga; este funcionario pese haber indicado no haber presenciado artes de pesca, al exhibirse las impresiones fotográficas que forman parte como anexo de la inspección que practicasen señalo que aparece en la foto 35 de la memoria fotográfica de la inspección un tren de pesca con sus respectivos boyarines; ¿puede indicar que aparece en las fotos 31 y 32 de la memoria fotográfica de la inspección? R) la 31 es donde está la proa, se observa el resto de material que parece parte de las cavas, material de instrucción, tablas, el equipo de la grúa de proa que está inoperante, la 32 no puedo verla con claridad; y señala que estas fotografías aparecen bajo el titulo “ equipo de pesca“, que con la inspección el buque San Elías se constato que se violaban normas de convenios internacionales como el SOLAS y el MARHOLZ, específicamente lo referente a equipos de salvamento: chalecos salvavidas, botes salvavidas, balsas salvavidas, el Anexo 1 habla sobre lo relacionado con el manejo de combustible a bordo y el desecho de líquidos oleosos; ¿y el MARHOLZ? R) establece las normas para evitar derrames de hidrocarburos en la mar, prevé el uso de un tanque de desecho de líquidos oleosos que no estaba presente a bordo; que en sus conclusiones no indicó la violación de esas normativas porque se le estaban pidiendo unas opiniones desde el punto de vista de seguridad marítima y si bien no se hace referencia a los apartes de los convenios, en forma general se expresa por qué el buque no cumple con las previsiones de los mismos; que en cuanto a implementos de seguridad señalo que tenía 2 balsas salvavidas pero no tenía botes, que tenía chalecos pero no estaban en condiciones, no tenían pito, señal iridiscente, se veían que estaban deteriorados; el funcionario P.R., verificó que a la fotos 35 aparece el local de proa y se aprecian allí boyarines, equipos para indicar objetos sumergidos o aparejo de pesca, que el procedimiento se inicia por investigación por contrabando, pero se determino riesgo ambiental. Cabe destacar que el ciudadano C.A.S., al ser interrogado señalo que conforme a su experiencia con una labor constante por diez días se habría podido poner en funcionamiento las cava que no logró observar alguna irregularidad en cuanto a los tanques de combustible, que no existía ninguna modificación en los tanques del buque San Elías, que el barco estaba operativo en relación a las maquinas principales, en cuanto a las condiciones de refrigeración lo vi bastante deteriorado y en cuanto las condiciones eléctricas tenia algunos deterioros habían bastante tableros que requieren manteniendo y otros operativos; que las cavas estaban inoperativas, pero todo tenia posibilidad de repararse en 10 días con un trabajo constante; el funcionario W.M., en cuanto a la foto 35 de la memoria fotográfica de la inspección cursante al folio 21 de la segunda pieza del expediente, señalo que aparecen reflejadas unas bollas en el local de proa; normalmente utilizadas para hacer marcaciones en la mar, para localización y tener una ubicación de la maniobra que se esta haciendo; ¿específicamente vamos a la labor de la embarcación san E., que las fotos 31 refleja una maquinaria que no conoce y la 32 no se refleja muy bien, pero aparecen bajo la la leyenda “equipos para maniobras de pesca”. De lo cual se deduce, por apreciarse estas pruebas en su justo contenido y por haber sido realizada la actuación que informan por personal altamente cualificado, que en efecto la nave San Elías, al ser inspeccionada por funcionarios de Guardacostas, no cumplía con normas de seguridad y por lo tanto no podía hacerse a la mar, que estaba siendo objeto de reparaciones sus cavas y con una labor constante en un tiempo de diez podía ser puestas en funcionamiento, que en cuanto a lo objetado en el área de habitabilidad con la labor de un día podía rehabilitarse; y que, pese a lo declarado por algunos tomando en cuenta que cada quien hace le que le corresponde a su área y que justifican el no haber apreciado, lo que sí hicieron otros, sí había a bordo del San Elías artes de pesca, incluso no se trata de inexistencia de grúa para la carga de pescado sino que la misma estaba desmontada, estas circunstancias aunadas a la inexistencia de emisión de zarpe, arrojan elementos exculpatorios a favor de los acusados, pues no esta demostrado que hayan tenido la intención de zarpar inmediatamente, sin haber concluido las reparaciones que adelantaban y mucho menos con el objeto de extraer combustible de la zona aduanera o del espacio geográfico de la nación, pues quienes algo dicen sobre contrabando, lo hacen de manera referencial.

En torno a las pruebas personales referidas al testimonio de los ciudadanos AURY COROMOTO PEÑA VÁSQUEZ y L.D.P.S., funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, tenemos que no existe impedimento para apreciarlas en su justo contenido y en consecuencia para dar por establecido que los mismos se concretan a afirmar que fueron llamados a prestar apoyo como resguardo del sitio donde se practicaba inspección a un barco, pero no sabían que acontecía allí; por lo que estos ciudadanos poco aportan respecto a los hechos objeto de este proceso, a saber sobre la existencia de los delitos de contrabando y asociación para delinquir ty sobre la autoría o participación de los acusados.; lo mismo acontece en cuanto al testimonio del ciudadano H.J.M.H., quien se limitó a decir que su trabajo era recoger a los marinos del muelle y llevarlos al barco y luego del barco al muelle a las 5 p.m. y que no le fue requerida colaboración o participación a actividad alguna dentro de la nave San Elías. En lo que respecta al ciudadano L.G.M.F., de profesión abogado, vemos que el mismo nada aportó estando exceptuado de obligación de declarar por haber sido abogado asistente del ciudadano O.A.C.Q., y con tal carácter se encontraba en el sitio del suceso conforme al artículo 224 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del testimonio del ciudadano A.J.R.M., vemos que este afirma haber sido el despachador del combustible al barco S.E., que el mismo estaba nominado para cargar combustible y comenzó a despacharlo y cuando fue a retirar los contadores se presentó una comisión de los Funcionarios y llegaron y me dijeron que me diera vuelta y me pusieron de espalda hacia la embarcación y ellos abordaron el barco y solicitaron al maquinista y preguntaron por lo señores que estaban en el barco y al rato después que los señores certificaron la nominación de la embarcación y le dijeron que se podía retirar, que cuando fue a retirar los contadores llamó a los supervisores para que hicieran la factura y en eso ocurrió lo que acabo de decir, llego la comisión y nos pusieron de espalda; que labora en la sede de Pescalba que la nominación al barco la emite PDVSA, que recibió instrucciones para surtir de combustible a la embarcación S.E. el día 27/12/10 y que al efecto firmó las boletas de entrega N° 2876 y 2877, que le fueron puestas de manifiesto; que ese combustible era el mismo que estaba autorizado o nominado por PDVSA, que cuando llegan los Funcionarios a ellos les ponen de espalda al barco (al declarante, al supervisor y al facturador), que los Funcionarios pidieron la nominación al supervisor y allí los mantuvieron unos 40 minutos mas o menos; que los Funcionarios cuando llegan eran mas de las 2:30; que el buque estaba atracado al final del muelle; que el San Elias estaba nominado por PDVSA, y tenía un permiso de 290 mil litros y para cuando llegan los funcionarios había surtido 220.496 litros; que antes del suministro verificó que el barco este amarrado firmemente al muelle para evitar un movimiento brusco, verificó que el motor de la embarcación esta apagado y tener sus utensilios personales, estuvo pendiente si la manguera esta doblada entre el barco y el muelle para evitar cualquier derrame, y estuvo pendiente de que no hubiesen averías; que las instrucciones para suministrar el combustible emanaron de su supervisor C. torres; que allí se encontraba un guardia nacional, que si bien no sabe si hubo discusión entre los funcionarios del DIM y el Guardia Nacional, porque estaban distanciados pero los funcionarios que llegaron mandaron al Guardia a desalojar el muelle; que cuando llegan los del dim ya habían suministrado una parte de combustible a la nave y continuarían al día siguiente; que el barco llega al muelle a eso de las 8:30 aproximadamente, que hay dos boletas de entrega con el mismo horario a un mismo tiempo, porque se ponen en funcionamiento los dos contadores al mismo tiempo, y cada uno tiene su manguera; de dicha declaración se deduce que el surtidor de combustible no da cuenta de inexistencia de irregularidad en el suministro de combustible, que la nave se encontraba nominada por PDVSA, y que todo se desarrollaba con normalidad hasta el arribo de los funcionarios del DIM.

En cuanto al testimonio del bombero marino A.J.S.V., tenemos que el mismo manifestó: en verdad a mi me participaron que la unidad estaba presa pero no se cuales fueron los motivos, que para suministrar combustible se requiere una inspección previa por parte de los bomberos marinos que no se hace pormenorizadamente por falta de personal. Pero que si se requiere una inspección mas profunda se hace el requerimiento a la capitanía de puertos y ellos la ordenan, que la verificación de los documentos la realiza la policía marítima, que la labor que cumple es más que todo de seguridad y prevención, que el suministro de combustible al barco es similar al suministro de combustible para vehiculo, que para cargar el combustible se requería la verificación de todos los requisitos de seguridad, que habitualmente lo que se hace es una inspección ocular y en caso de un requerimiento mas profundo se solicita y se hace; que cuando el barco va a zarpar se hace otro tipo de inspección que lleva media hora y para la carga de combustible es mas fácil por que lo que chequean son las mangueras y esta la gente de Corpoven; que, la inspección que realizan se concreta a los paños, los empalmes, los recipientes, los extintores, el uso de las bombas; en el caso del S.E. no sabe si a ultima hora se le hizo inspección visual; ahora bien esta prueba se adminicula la documental exhibida e incorporada a juicio por su lectura durante su declaración como prueba nueva, el documento que riela al folio 103 de la segunda pieza suscrito por el declarante y donde hace constar el historial de inspecciones de la nave San Elías durante del año 2010, y entre estas la práctica en fecha 20 de diciembre de 2010 de la última inspección ocular de seguridad para las cargas de combustible y el documento que riela al folio 106 de la misma pieza fechado 20 de diciembre de 2010 donde se hace constar la práctica de inspección a la nave que el ciudadano J.A.S. afirma fue practicada por el F.M.G. dada la firma impresa en la misma.

En cuanto al testimonio de los funcionarios de la Guardia Nacional L.F.R., MARCO A.R.V., J.R.R.M., S.V.P., CESAR DE J.M.R., R.J.M., Guardias Nacionales y miembros del servicio de control de hidrocarburos este Tribunal aprecia que a los mismos no se les dio participación durante el procedimiento incluso el que se encontraba de guardia en el muelle de Pescalba para el momento de arribar al sitio la comisión de los funcionarios del DIM, le fue ordenado desalojar el sitio, así lo declaró el mismo R.J.M., quien afirma era el único presente por Vigilancia costera, de lo cual también nos habló el despachador del combustible al barco San Elías ciudadano A.R., cuando durante su declaración señaló que al Guardia Nacional presente se le ordenó desalojar el sitio. En cuanto a las declaraciones de los ciudadano L.F.R., M.A.R.V., J.R.R.M., CESAR DE J.M.R., cabe resaltar que no estaban para el momento de la llegada de la comisión del DIM; por encontrarse en otros muelles que obtuvieron la información con posterioridad a ello haciendo constar L.F. RAMOS que la nave se encontraba surtiéndose de combustible previa permisología que se exige para que a esas embarcaciones se surtan de combustible; lo que requieren como miembros del servicio de control de hidrocarburos que dentro de sus funciones está verificar la operatividad de la nave que solicitan el aprovisionamiento de combustible conjuntamente con los bomberos marinos estamos encargados de eso, subimos a las embarcaciones y hacemos las respectivas inspecciones para ver si los motores y los generadores están en funcionamiento para ese consumo de combustible; que en esa oportunidad no abordó personalmente la embarcación San Elías para inspeccionarla porque para ese momento otro compañero desempeñaba el servicio en ese muelle; este funcionario afirmó tener conocimiento que la nave San Elías, estaba destinada a la pesca atunera; que llegó ese mismo día del procedimiento de los funcionarios del DIM, a ese muelle; que la cadena de mando que se verifica para aprovisionar combustible, es el siguiente primero la documentación, la nominación llega a DELTAVEN PDVSA, envían la documentación de la embarcación a Caracas, llaga a DELTAVEN PDVSA en el muelle pesquero, pasa luego a manos del comandante del Destacamento F.P. y luego a manos del Sargento Merciett; que en ese servicio se lleva un libro de control de hidrocarburos donde se coloca la fecha, la embarcación, la cantidad y la fecha de regreso de la embarcación; que antes del procedimiento del DIM, esa nave estaba en bahía en reparación de sus neveras, tenía como 3 meses de no equipar combustible para la actividad de pesca; tenía 3 meses en bahía? R) no se con exactitud, ese día atracó con la permisología y se le iba a hacer el servicio, la información que arrojaba el libro decía que tenía meses sin equipar; que encontrarse en bahía significa que la nave estaba fondeada, lejos del muelle como tal; que se entiende que es una orden de sus superiores la orden de aprovisionamiento, que con la documentación en la mano si detectan algo estamos en el deber de parar el suministro con los funcionarios de PDVSA DELTAVEN; que no tuvo contacto con los funcionarios del DIM y luego tuvo conocimiento de que investigaban un supuesto tráfico de combustible; que la nominación la hace PDVSA y eso es como una autorización que da PDVSA para equipar combustible; ellos son los que dicen a tal embarcación la vamos a surtir de combustible que eso es un registro de buque y dice que cantidad requiere la embarcación; que el registro de buques es como la cédula de la embarcación, tiene el nombre, la cantidad de combustible que pueden cargar los tanques; que la nave S.E., tenía su registro de buques; que tenía la nominación de PDVSA, permiso de capitanía de puerto, permiso de pesca, si mal no recuerdo las facturas de cuando equiparon combustible por última vez, permiso de los bomberos marinos; que en general tenía toda la documentación que ellos como servicio de control de hidrocarburos exigen para equipar combustible, si señor; que si hubiese existido algún riesgo de seguridad para que la embarcación equipara el organismo debió haber sido advertido por los bomberos marinos y los bomberos habían hecho la inspección para efectuar ese carga de combustible; que la nave San Elías cumplía con todos los requisitos exigidos por Ley para el suministro de combustible, que no había ningún impedimento para surtir de combustible la nave san E.. El funcionario ciudadano MARCO A.R.V., que luego de recibir la información del procedimiento del DIM todo el personal que presta servicio de control de hidrocarburos estuvieron en la empresa Pescalba esperando que concluyera el procedimiento, que el mismo culminó a las 20:30 horas del día, que el jefe de control le preguntó al funcionario encargado de la comisión que había sucedido y este les expuso que habían 6 detenidos, por documentación que estaba ilegal, que habían dos colombianos y después les dijeron que tenían que ir a la oficina a verificar dichos cargos, que todo el equipo que presta seguridad y equipamiento fue llamado como testigo; que son 5 efectivos que chequean la seguridad y equipamiento de las naves que están en los muelles del Estado Sucre, hablamos de 7 muelles; pero que ellos no participaron directamente en el procedimiento realizado por el DIM en la embarcación, que se apersonaron a la empresa Pescalba hasta los límites o linderos del muelle que ni en ese día, ni en días anteriores, como miembro de la unidad de control de hidrocarburos recibió instrucción de parte de su superior inmediato o cualquier otro superior sobre una alerta o sobre posibles actividades licitas de una embarcación denominada San Elías, que si una embarcación tiene la nominación de PDVSA, permiso de bomberos marinos, arqueo, permiso de pesca, autorización por capitanía de puertos, cumple con las regulaciones de Ley para cargar combustible, que el jefe de la comisión del DIM, habló con el Jefe del Servicio de Control de Hidrocarburos, que no estuvo presente. Por su parte el funcionario J.R.R.M., indica que el día 2712/10 recibe llamada del S.M. informado que había una comisión del DIM haciendo un procedimiento sobre el barco San Elías y se apersoné hacia allá por que estaba de guardia en el muelle pesquero de Cumana y al llegar al sitio como jefe encargado de Hidrocarburos de la Guardia Nacional le pregunté cuál era el procedimiento informándome que venia de parte del M. General Jefe del DIM solicite el nombre del encargado de la comisión me lo negaron y me solicitaron mi identificación y como Guardia encargado del combustible me identifico con mi nombre y mi numero de cédula y optaron por desalojarme, apuntándome y grabarme y luego me retire hacia la puerta y de ahí no supe mas hasta que se fueron a las 9 o 10 aproximadamente, que el procedimiento lo hicieron de 4 a 5 aproximadamente, que la embarcación San Elías estaba en Puerto por cuanto solicito permiso para suministrar combustible a PDVSA y antes de suministrar combustible se deben cumplir con unos requisitos; que no supo el motivo de la presencia del DIM, que ese día se le estaba aprovisionado combustible a la embarcación que se colocó una parte y faltaba otra cantidad por aprovisionar según información que solicitó al encargado de PDVSA, que el último aprovisionamiento a la nave fue en el mes de julio de ese mismo año; que la documentación requerida para el aprovisionamiento del combustible la suministra el armador o encargado de barco; que no sabe si es la misma persona y no recuerda sus características; que quien ordena por parte de PDVSA el aprovisionamiento de combustible para esa nave fue el jefe encargado de la oficina de PDVSA del muelle pesquero; que el DIM no le requirió el libro de control y en todo caso no se lo daría, porque ni siquiera se identificaron, porque lo que hicieron fue apuntarle y grabare irrespetando a un centinela; que el día 27/12/2010 en algún momento el Funcionario encargado del procedimiento del DIM no le solicito apoyo en el procedimiento del barco San Elías, que recuerda que antes del aprovisionamiento del combustible revisó el permiso de bomberos, registro del buque, certificado de arquero, permiso de pesca, patente de navegación, licencia de pescadores de la tripulación y el recibo de suministro autorizado por PDVSA; este Tribunal observa que fueron puestos a la vista del declarante la documentación a que hizo referencia y señaló que reconoce la patente como la que se le suministro, así como el certificado de arqueo, el registro de buque, la licencia, que también reconoce los recibo de suministros como los presentado ese día, agregando que los términos permiso de pesca y licencia de pesca son sinónimos; dando fe este funcionario en cuanto a los documentos que le fueron exhibidos que los mismos fueron verificados por su departamento con anterioridad a la carga del combustible y no observo ninguna irregularidad para no autorizar el suministro de combustible, porque todo estaba conforme; que tenía 5 meses, siendo jefe del servicio y nunca recibieron comunicación alguna u oficio o instrucciones de parte de la filial Deltaven en cuanto a que la embarcación san E. se hubiese excedido en el cupo de combustible, que el cupo de combustible, que el registro de buques es donde aparecen todas las características del barco que lo emite el Ministerio de Energía y Minas y de Transporte; que la capacidad de arqueo de la nave san E. justificaba el suministro de combustible; que el control que hace el área de hidrocarburo se limita a la verificación documental del buque y a las condiciones del suministro. A su vez el funcionario ciudadano CESAR DE J.M.R., señaló que no se encontraba presente cuando por cuanto se encontraba en los muelles de la Lonja Pesquera, cuando llega la comisión del DIM, pero luego va hasta allá porque pertenecía al departamento de hidrocarburo en esa fecha, siendo el jefe del el sargento R.M.; que cuando llegan a Pescalba el se queda afuera y el jefe ingreso al área donde estaba la comisión y salir le dijo que un Funcionario del DIM le apuntó con su arma de reglamento y este se retira del área, que cuando llega adonde están ellos se negaron a identificarse; que dentro de ese departamento tenía 10 meses y cumplía función de control de la documentación para controlar el suministro que realiza PDVSA, quienes hacen la nominación de ellos mismos; que nunca supo de exceso en el suministro de combustible a la nave S.E. y agregó que sin el documento de la revisión de bomberos no se suministra el combustible y además para que a una embarcación le sea suministrado combustible se exige registro del buque, certificado de arquero, licencia, permiso de pesca, permiso de bombero, nominación de PDVSA; que el registro de buques es el documento donde se refleja la capacidad del barco, que la nominación que da PDVSA no puede excederse de lo que dice el registro el buque; también agrega que el INEA, PDVSA, Bomberos Marinos y Guardia Nacional en la parte de control; cada ente cumple una función; que primero viene INEA con Bomberos Marinos y revisa la embarcación y después participan Funcionarios de PDVSA y el supervisor u operador; que PDVSA revisa la documentación y luego ellos emiten la nominación donde autorizan el suministro al barco y luego la Guardia Nacional verifica que existe la nominación, la documentación y que por orden de PDVSA se le de comienzo así al suministro por parte de PDVSA, que ellos controlan en el suministro que no se eche ni una gota mas ni una gota menos. En cuanto al funcionario SIMEON VIVAS PERNIA, este afirma que estaba de permiso navideño desde el 14 hasta el 27, le tocaba presentarse el 28 en la mañana, y cuando regrese los compañeros le informaron que en el muelle de PESCALBA los Funcionarios del DIM habían hecho un procedimiento al barco san E., presuntamente por trafico de combustible y que a toda la tripulación la habían puesta presa. De estas declaraciones por tratarse de exposiciones claras precisas y concordantes infiere el Tribunal que las mismas son suficientes para acreditar, que los funcionarios no intervinieron en el procedimiento policial que dio origen a este proceso, que no les fue requerida información, ni solicitado su apoyo, pudiéndose constatar que la embarcación San Elías, se encontraba nominada para el suministro de combustible, que no existía ningún impedimento para el suministro de combustible, y que revisada la documentación de la misma no se apreció ninguna irregularidad y en virtud de ello se le realizó el suministro parcial del combustible para el cual había sido nominada por PDVSA.

Este Tribunal en cuanto al testimonio del ciudadano S.R.T.M.G., aprecia que el mismo señaló ser sub gerente de INSOPESCA del Estado Anzoátegui; indicando que la Dirección de Inteligencia Militar, les pidió información sobre la embarcación San Elías y otras, observa este Tribunal que de su declaración junto con la documental suscrita por él y que riela al folio 179 de la segunda pieza, incorporada a juicio por su lectura de desprende que en los registros de inspecciones de descargas correspondientes a los puertos bajo su jurisdicción, no consta que dicha embarcación haya realizado actividades de desembarque, agregando que el Puerto bajo su jurisdicción es uno solo y es punta de meta que queda en el Municipio Guanta; que cuando hace referencia a puerto base, es como decir el domicilio de la embarcación, toda la documentación de la embarcación se debería hacer desde su puerto base, sin embargo existen puertos alternos. Ahora bien este Tribunal considera que la versión del ciudadano SOCRETES RUBEN TINIACOS es insuficiente para establecer que la embarcación San Elías realizó o no desembarcos durante el año 2010, si se toma en cuenta que conforme a su licencia de pesca incorporada también por su lectura, y no objetada por las partes, su puerto base es Cumaná y su puerto Alterno es Guiria y en este sentido el declarante señaló que la licencia de pesca es el documento que garantiza que una embarcación esta autorizada y ha cumplido con los requisitos para ejercer tal actividad de pesca y es allí donde está determinado el puerto base; que no sabe si el San Elías tiene como puerto base punta de meta y que lo lógico es que realice la descarga en su puerto base; de allí se concluye que esta fuente de prueba es insuficiente para demostrar tal circunstancia, toda vez que dicha información ha debido ser requerida y suministrada por la Oficina de INSOPESCA con jurisdicción en el puerto base de Cumaná o en el puerto base alterno en Guiria.

En cuanto al ciudadano F.R.F.G., con título de Capitán de Altura, y perito naval certificado por el Instituto Naval de los Espacios Acuáticos y actividades conexas, cumpliendo dichas funciones desde el año 1989; da cuenta de haber practicado inspecciones a la nave San Elías, con el objeto de que se emitan los certificados que autorizan la navegación con la seguridad necesaria para salvaguardar la vida de la tripulación, por tanto ha realizado inspección física y general a la nave S.E. en su mayor parte en el muelle de la lonja pesquera de C. a los fines que se emitan los distintos certificados que autorizan la navegación del buque en aguas nacionales y extranjeras, que la última inspección fue fechada el 10/11/2010; apreciando en forma general que la nave se encontraba en buenas condiciones, esto significa que el casco, maquinarias, dispositivos de seguridad y salvamento, equipos radio eléctricos se encuentran en condiciones que lo hacen apto para navegar, que obtenidos los resultados de la inspección estos se envían a la capitanía de puerto para su revisión general, en caso que la revisión resulte positiva el capitán de puertos autoriza que se emitan los certificados de navegación para que el buque navegue en aguas nacionales e internacionales entre los certificados nacional o internacional están el de arqueo de buque, patente de navegación, certificado de seguridad de construcción, certificado del equipo para buques de carga, certificado internacional para evitar contaminación de productos hidrocarburos, certificado internacional de francobordo, estos certificados se emiten solo cuado el barco tiene una capacidad mayor de 150 toneladas de arqueo, en el supuesto caso que sea embarcaciones de aguas nacionales se emiten solo tres certificados, certificado nacional de arqueo, la licencia de navegación; que verificó dicha documentación respecto del buque San Elías y eso se envió al capitán de puerto para lo que corresponda y después que la revisa el capitán de puerto, el armador puede solicitar el zarpe correspondiente para que el buque se haga a la mar; que según su informe de inspección fue presentado y fue verificada el certificado de matricula, certificado internacional de gestión de seguridad, certificado de arqueo, certificado de seguridad de radio, patente de navegación, certificado internacional para la prevención de la contaminación por hidrocarburos, certificado de francobordo, póliza de seguros, certificado de seguridad de los equipos y certificado tripulación mínima; que esa documentación le fue presentada por el capitán del San Elías para autorizar la inspección, que para el momento de la inspección el buque cumplía con las normas para que se emitieran los certificados correspondientes; que el informe de la inspección que emitió se refiere a la embarcación San Elías con matrícula APNN0913 con sede en el Puerto Base en Puerto Sucre, aclarando que las impresiones fotográficas que se anexaron al informe no corresponde a la época de la inspección, apreciando el Tribunal que no aparecen refrendadas por el declarante. Apreciando el Tribunal que en la inspección se indicó que el caso fue examinado en toda su extensión y se encontró en mantenimiento general con detalles de menores proporciones las cuales se especifican a continuación: Equipos en Sala de Máquinas: Bomba de achique eléctrica operativa, bomba de prelubricación operativa, bomba de transferencia de combustible operativa, dos bombas de enfriamiento del freno operativa, un compresor de aire acondicionado, un separador de aguas y productos hidrocarburos, debe instalarse sistema de alarma sonoro y visual, que en puente de mando se apreció GPS operativo, Compás operativo, Piloto Automático GYLOT operativo, VHF DSC operativo, VHF operativo, radar FURUNO operativo, SSB YAESU operativa, en la que concluyó que no se detectaron fisuras estructurales, daños ni deformaciones que puedan afectar su estabilidad, flotabilidad, estanquidad, seguridad del buque y su tripulación, que el caso las cubiertas y la acomodación se observaron en condiciones satisfactorias, que el equipo propulsor, el equipo de gobierno y los equipos auxiliares se observaron en buen estado de mantenimiento y operación, que el buque está dotado de sistema de aire acondicionado con alcance a todos los compartimiento de la acomodación, que se emite el informe a los fines de solicitar el refrendo de Certificado de Seguridad de equipo para buques de carga, certificado de seguridad de construcción para buques de carga, certificado internacional de francobordo, certificado internacional de prevención de la contaminación por hidrocarburos.

En cuanto a los Informes Verbales de expertos, este Tribunal por haber sido emitidos por personal cualificado, no habiendo sido objetados, los aprecia en su justo contenido para acreditar la muerte de I.P., de piel moreno clara, presentaba excoriaciones costrosas en ambos codos, un hematoma en el ojo derecho presentaba lesión multiforme como producto cuando se le toma una vía para una medicamento, con dilatación de ventrículo laterales, no se apreciaban lesiones óseas, la boca presentaba caries dentales abdomen sin lesiones, causas de la muerte meningitis bacteriana y así lo informó el experto anatomopatólogo forense ciudadano A.A.P.. Que se practicó análisis de contenido, a un equipo de telefonía celular marca BLACKBERRY, modelo 8520, consistente en extraer su contenido, llamadas telefónicas, mensajes de texto y mensajes de menearía interna de BLACKBERRY a fin de ser plasmadas en dictamen pericial por el experto ciudadano R.A.S.P., quien entre otras cosas expuso que el protocolo de cadena de custodia es el instrumento que se utiliza para custodiar la evidencia física, dejar registro de quiénes, qué funcionarios tuvieron acceso a la misma; que cuando ese elemento de interés criminalístico llega a su poder, cumplía con ese requisito, que realizó vaciado de contenido de esa unidad telefónica que al folio 137 hace transcripciones de contenido, e indica que extrajo de esa unidad una conversación de mensajería interna blackberry con un contacto denominado MINES-TELECOMUNICATION COOMODITIES PETROLEUMS BANKS, con número de pin 21789298B, tenemos mensajes recibidos y enviados entre el 20 y el 21 de diciembre de 2010, el primero dice hermano por favor mándamelo de nuevo, continua respondiendo listo ya te envío el precio, qué te envío de nuevo, ok le responde, luego dice 15.000 lts./3785 Lts/Gal= 3,693 gal x US $ 1,78 = US $ 7.054,14 x Bs.f 8,3 = Bs.f 58.549 que lo deposite en una C/C que le van a indicar, enviar coordenadas para enviar el barco a llenarlo, en cuanto tiempo estimado estarás en el sitio ya te paso la ubicación, a depende de la ubicación, ya te la paso hermano le es contestado, 11.55.02 N, 072.36.69 W, responde A. teléfono celular del capitán o satelital del barco urgente rectificando me parecen que te faltan grados del W, 11 (grados) 55 (minutos) 02 (segundos) N; ? (G) 36 (min) 69 (seg), responde San Elías el capi es V.M., a ello responden ya ten envío el sistema de pago, Faltan los grados del West, responde el radio por la 105.105, le indican A. ya salió una lancha de 10 litros, de 10000 litros, solo queda de 25.000 que carga full al Despacho, por lo tanto el precio se modifica, paso nuevo cálculo, la lancha llega en 3 horas al punto de las coordenadas, te envío banco de pago para transferencia, banco mercantil preferible, 25.000 lts./3,785 Lts/Gal= 6.605,01 gal x US $ 1,76 = US $ 11.624,81 x Bs.f 8,3 = Bs.f 96.485,98 que lo deposite en una C/C que le van a indicar, en 10 minutos tiempo y zarpe; luego el 21 de diciembre tenemos un mensaje recibido F. ya el barco está cerca son las 12:45 am, pidieron que le avisara la barco que se cambie al canal 71 Marino, habíamos quedado en estar pendientes de la negociación, ahora cómo hago? Que se le dice a la gente? Llámame 71 marino embarcación Caroní, piden que se cambien a 71 M., el capitán se llama H. y están usando la frecuencia 71 marina, la radio alta parece que está mala, luego te estoy copiando lo que recibí del capitán del Caroní dice que debe subir hasta la parte alta de la guajira, que con esa embarcación no pueden llegar hasta allá, no hay permiso en esa zona para pesqueros venezolanos, si los agarran los detienen pero el San Elías no está en la frecuencia 71 Marina, deben navegar hacia Venezuela acercarse lo mas que puedan al golfo, F. todo se acomoda si se pasan a la frecuencia baja 71 así hablan ellos y se entiende, ¿Qué bandera tiene el barco? Yo se, pero que se cambie a la frecuencia baja 71 porque tiene la frecuencia alta dañada para el 105, A. ¿ Se radiaron? Me indican que estuvieron a una distancia que se vería el barco y que no estaba en las coordenadas ni tampoco cerca, que se movieron del sitio que nunca respondieron por el 71 marino, si muy cerca y ellos dicen que el barco se ve desde muy lejos, bueno ellos conocen su mar, y el barco no se veía por ningún lado. De hecho por eso hay que pagar vacuna, asimismo te ven cuando hay operativo, estos son las últimas dos conversas que tuve con A., se están comunicando han tenido problemas de comunicación pero ese punto está en todo el medio de la entrada al lago frente a Amuay que hacen allí? Lo que me escribió ahora N11.55.02 W 70.36.690, en cuanto tiempo llegan a ese punto, esto es lo último que me escribió están en el golfo ya me daban las coordenadas, que vayan navegando al golfo mientras me pasan las coordenadas, recuerda 710 marino, capitán H., Caroní 71 marino, ahorita están en un sitio que denominan milla cero, lo que me escribió ahora N 11.55.02 W 70.36.690 en cuanto tiempo llegan a ese punto? se están comunicando han tenido problemas de comunicación pero ese punto está en todo el medio de la entrada al lago frente a Amuay que hacen allí? 12.18.40N 70,29, 44 O en cuánto tiempo llegan a ese punto, final de la conversación. El experto al ser interrogado por el defensor señaló que conforme a las actuaciones ve que la misma fue realizada en fecha 28 de diciembre de 2010; que no recuerda la hora, que no recuerda cuándo fue recibido en su dependencia la unidad examinada, que no recuerda de quién la recibió; que la cadena de custodia es un instrumento para asegurar la evidencia física, dejando constancia de qué funcionarios la manipulan; que el objeto de la cadena de custodia es dejar constancia de qué personas la manipularon; que una vez incautado, el equipo está siendo trabajado no manipulado para su uso; y explicar los mensajes que aparecen al folio 136, fecha y hora de esos mensajes, específicamente el contacto SUX pin 212A4590, al final de ese folio e indica mensaje enviado 28-12-10, 7:52 am, saliste fina no te jodieron, mensaje recibido 28-12-10, 7:53 am, no menos mal, con esta plata que cargaba estaba medio cagada; en la página siguiente observó mensaje enviado 28-12-10, 7:53 am, o cagada completa, mensaje recibido 28-12-10, 7:54 am, media solamente, mensaje enviado 28-12-10, 7:55 am, si te notan cagada pueden pensar otra cosa, mensaje recibido 28-12-10, 7:55 am, si pero estaba tranqui pues, mensaje enviado 28-12-10, 7:55 am, ¿Dónde los metiste?, mensaje recibido 28-12-10, 7:55 am, en los bolsillos del pantalón, mensaje enviado 28-12-10, 7:55 am, ta bien chura tipo tranqui, mensaje recibido 28-12-10, 7:56 am, y en las teticas jijiji, como una vieja, bueno hablamos bruji voy a agarrar el taxi hablamos, mensaje enviado 28-12-10, 7:56 am, choa ma cuidate, mensaje recibido 28-12-10, 7:56 am, bendi, mensaje enviado 28-12-10, 7:57 am, D. te bendiga; que esos mensajes fueron enviados y recibidos el 28 de diciembre de 2010 entre las 7:53 am y las 7:55 am; que aparece mensajes con el contacto M., del 28 de diciembre de 2010 entre las 10:47 am y las 12:07 pm; ¿y el contacto L.? R) 28 de diciembre de 2010 entre las 12:43 pm y las 4:38 pm; ¿nos dice que la unidad fue recibida en qué fecha en la dependencia a la cual se encuentra adscrito? R) la experticia tiene fecha de elaboración del 28 de diciembre de 2010; con lo cual concluye el experto que se puede asegurar que la unidad de telefonía fue manipulada el día 28 de diciembre hasta las 12:07 pm también se hizo constar que al folio 137 aparece el registro del 20-12-10, a las 3:57 pm, donde se puede leer al primer párrafo: A. ya salió una lancha de 10 litros, de 10000 litros, solo queda de 25.000 que carga full al Despacho, por lo tanto el precio se modifica, paso nuevo cálculo, la lancha llega en 3 horas al punto de las coordenadas, te envío banco de pago para transferencia, banco mercantil preferible; que se trata de mensaje recibido; que también se recibe un mensaje: 25.000 lts./3,785 Lts/Gal= 6.605,01 gal x US $ 1,76 = US $ 11.624,81 x Bs.f 8,3 = Bs.f 96.485,98 que lo deposite en una C/C que le van a indicar; parte del mensaje anterior; es un mensaje recibido el 20-12 a las 3:57; apuntaló el experto que la mensajería blackberry es una comunicación interna que se permite entre equipos de la misma marca; que se tiene acceso a esos mensajes a través del menú del teléfono, se va a mensajería interna y se ven los contactos y se ven las conversaciones; entendiendo por estas toda comunicación entre dos o mas personas; y se plasma en su experticia la manera en la cual se desarrolla lo que denomina conversaciones. Al examinar esta prueba este Tribunal observa que en efecto se constata lo afirmado por el ciudadano F.Q. cuando se indica que las comunicaciones referidas a combustible, precios de este y coordenadas de ubicación de nave, se refiere a barco varado en costas del Estado Zulia o Colombia; en las que el titular de la unidad inspeccionada aparece como receptor de las mismas, a saber como adquirente y no al contrario, pues no se trata de mensajes en los que se deduzca que el portador es ofertante de combustible y en el presente caso se acusa por contrabando de combustible en la modalidad de extracción. Ante el vicio de nulidad invocado por la defensa en cuanto a dicha prueba sustentada e la violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso, señalando que la actuación realizada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. se basó en vaciar una serie de conversaciones de carácter privado y por cuanto no hay evidencia que dicha actuación haya estado autorizado mediante el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal observa que la trascripción de contenido de mensajes entrantes y salientes, no es el supuesto contenido en la norma del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este hace referencia a la interceptación o grabación de comunicaciones privadas que no es el caso que se examina y ello hace improcedente la solicitud en este sentido. No obstante lo expuesto, se constata lo denunciado por la defensa, en cuanto a la manipulación de la evidencia física incautada durante el procedimiento policial que dio origen a este proceso, antes de ser analizado su contenido por el experto R.S., pues si el procedimiento se realiza el 27 de diciembre de 2010, fecha en la que se aprehenden a los acusados y se incautan los teléfonos inspeccionados conforme lo afirmó el I.F.Q. en su declaración; al hacer constar el experto mensajes salientes en fecha 28 de diciembre de 2010, indudablemente ello implica la manipulación indebida de la evidencia, en flagrante violación al contenido del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a que no pueda ser apreciada conforme al artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de que nada aporta como elemento incriminatorio y así se decide.

En cuanto al informe verbal del ciudadano J.R.N.B., funcionario público adscrito al SENIAT y promovido por la defensa para establecer el precio en aduanas del combustible objeto de este proceso, tenemos que dicha prueba resulta insuficiente a los fines propuestos por la defensa, toda vez que el experto nos indicó que lo realizado por él dista mucho de ser un reconocimiento desde el punto de vista aduanero, pues para valorar una mercancía debe tratarse de esta, que en este caso el precio lo debía procurar el que suministro precisamente el combustible, la Ley de aduana me faculta para esto, pero en este caso la petición del superior como era una petición de la Guardia Nacional Bolivariana o de un Tribunal lo único que pude fue buscar la tarifa arancelaria para la importación, y el régimen legal al cual estaba adscrito que creo es el régimen 11 sino me equivoco, en eso se basó esta acta de reconocimiento de mercancía, que se trató de una valoración de combustible, que no era una operación aduanera, porque no se incluye costo, seguro y flete pues no se concreta la operación aduanera, incidiendo en el mismo la transacción que hayan acordado el exportador y el importador principalmente nosotros usamos el método de transferencia, allí hubo una venta no hubo importación, uno no puede estar suponiendo y cuando me dijeron para valorarlo le dije que el valor que podía dársele era el valor de mercado, ese bien no era objeto de una operación aduanera y citó un valor de 14.052,59, pero a este monto no se agregó el valor en aduana, llámese impuestos y tasas por cuanto no esta referido a una operación en aduana, que lo realizado fue una valoración de mercancía a los efectos de importación que desde el punto de vista aduanero son términos únicos, para la importación es un valor sofá, para la exportación debe contar unos efectos el costo, seguro y flete, tenemos el costo, el segundo no lo tengo y para el tercero no hace falta , depende como se hace la transacción en este caso cuando se me pido valorar manifesté que el que lo podía dar era quien lo vendió, señale que no era una operación aduanera como tal y el régimen legal era el 11 que era el permiso de energía y petróleo, franco bordo era lo que se podía realizar. Que solamente se les pidió valorar una cantidad de litros de gasoil, pero no podía valorar algo que no me lo indicara por eso solicite se dirigieran al distribuidor para que suministrar los precios creo que fue la Guardia Nacional, que el agente de aduana es el encargado de actuar en representación del propietario de la mercancía hay una forma por intranet de verificar la mercancía y físicamente para revisar la base imponible para aplicar los derechos aduaneros y la base imponible y demás requisitos que exige el Código Orgánico Tributario, del transito se deriva la dos cosas, cuando me mandan la información les dije que no era perito y cuando importa o se exporta cambia la cosa, que otorgó un precio por lo que estaba documentado, esta declaración en consecuencia es insuficiente para establecer el valor en aduanas del combustible objeto de este proceso, porque incluso el mismo declarante cuestionó sus resultados.

Para valorar las pruebas documentales se aprecia que del Acta de Inspección Ocular de fecha 27 de diciembre de 2010, elaborada por los funcionarios S/M3 A.D. y S/1 F.V., adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nº 32 con sede en Cumaná, practicada a la nave San Elías, con matricula APNN9013, en las que se indica sus características, se toman muestras fotorgráficas de la nave, se concluye que la nave San Elías, al momento de encontrarse atracada en el muelle Pescalba siendo surtida de combustible, no cumplía con las condiciones óptimas para efectuar la función para la cual está destinada, como lo es la pesca de palangre, por encontrarse en reparación las bodegas de enfriamiento y la cubierta de popa. Del Acta de Inspección para Buques Mayores de 150 UBB, suscritos por el armador O.A.C. y el S/1 J.R.N., realizada al nave San Elías, en la que se mencionan los certificados y documentos exigibles, las condiciones de equipos y estructura se desprende que las condiciones Generales de habitabilidad no apto, que el casco, aparejos, y maquinarias aparecen sin novedad, equipos para la navegación sin novedad, equipos para la seguridad y salvamento sin novedad, y así lo indicó el funcionario J.R.N., cuando fue interrogado al respecto, quedando acreditado que se emitieron las siguientes recomendaciones: se recomienda mantenimiento general tanto de la cubierta superestructuras, sanitarios ya que se encuentran en mala presentación, lo que coincide con lo informado por el funcio0narios del Comando de G. que declararon al respecto. Del Acta de Inspección de Reconocimiento para Buques entre 150 y 500 Toneladas de Arqueo Bruto, de fecha 10 de noviembre de 2010, elaborada por el Capitán de A.F.F.G., a la embarcación San Elías con matrícula APNN0913, con Puerto Base en Puerto Sucre, Cumaná, este Tribunal concluye que durante la misma no se detectaron fisuras estructurales, daños ni deformaciones que puedan afectar su estabilidad, flotabilidad, estanquidad, seguridad del buque y su tripulación, que el casco, las cubiertas y la acomodación se observaron en condiciones satisfactorias, que el equipo propulsor, el equipo de gobierno y los equipos auxiliares se observaron en buen estado de mantenimiento y operación, que el buque está dotado de sistema de aire acondicionado con alcance a todos los compartimiento de la acomodación, que se emite el informe a los fines de solicitar el refrendo de Certificado de Seguridad de equipo para buques de carga, certificado de seguridad de construcción para buques de carga, certificado internacional de francobordo, certificado internacional de prevención de la contaminación por hidrocarburos. Ahora bien, pese a que el Tribunal aprecia su contenido por haber sido elaborado por persona cualificada con larga trayectoria en el ramo y de basta experiencia, también aprecia que su informe fue elaborado un mes y medio antes del procedimiento policial que dio origen a este proceso, por lo que para determinar el estado de la nave San Elías para ese momento, este Tribunal aprecia lo informado por los funcionarios A.D., lo registrado fotográficamente por el funcionario F.V. y lo expuesto en este sentido por los funcionarios Capitán de F.J.M.M.A., Capitán de C.R.A.P.R., Capitán de C.C.A.S.A., A. de N.O.J.M.S., A. de N.W.M.B.B., y S.P.J.V.R.N., adscritos a la Estación Secundaria de Guardacosta “Cumaná”, y quienes rindieron informes claros, precisos y circunstanciado de lo apreciado por ellos durante la inspección ocular practicada y por tal razón se valora positivamnente para establecer que la nave San Elías, para el momento de ser inspeccionada no se encuentra apta para su operación, presentando condiciones inseguras que propician la producción de accidentes elevando riesgos para su tripulación dado el elevado estado de deterioro de cubiertas, estructuras, escalas y equipos. Asimismo queda demostrada el deterioro en cubiertas y estructura general del buque, por lo que su casco debe ser sometido a inspección en dique para verificar la densidad y pérdida de material producto de la corrosión en su obra viva, por lo que esta última circunstancia (pérdida de material producto de la corrosión en su obra viva) no ha quedado plenamente demostrada. Por otro lado quedó plenamente demostrado que las condiciones apreciadas representa un elevado riesgo mantener los 220.000 litros aproximadamente de combustibles en sus tanques de almacenamiento, ya que la mayoría de ellos se encuentran por debajo de la línea de flotación, con lo cual se infiere que en efecto como lo indicaron los inspectores la nave San Elías no presenta las óptimas condiciones para hacerse a la mar. En cuanto a la Experticia De Reconocimiento Legal N° 9700-263-3510-Afa-163, elaborado por el ciudadano R.A.S.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en la que se hace constar la practica de experticia la transcripción de mensajes de textos, y llamadas entrantes y salientes de un teléfono celular marca Blackberry, modelo 8520, identificado con el serial L6ARCG40GW, IMEI 353906030607155, PIN 210E41AB y de su respectiva batería modelo C-S2, identificada con el serial 06860-004, valgan las consideraciones expuestas en el momento de valorar el informe verbal del experto, con lo cual se ha concluido que dicha prueba se desecha como fuente de prueba incriminatoria por el manejo indebido de la evidencia y por cuanto los mensajes referidos a precios de combustibles y coordenadas de ubicación de nave, según lo informado por el funcionario Q. se hacen en referencia a nave fondeada frente a las costas del Estado Zulia, que no vinculan a la nave S.E., ni a la propietaria de la nave, pues quedó establecido que de la comunicación a la que se ha aludido el poseedor no surge como vendedor de combustible y mucho menos como quien extrae combustible de la zona aduanera o espacios geográficos de la nación. En cuanto al Oficio ANZ-007-11, suscrito por el ciudadano S.T., sub gerente de INSOPESCA del Estado Anzoátegui; valgan la consideraciones que se expusieron al analizar su testimonio, con lo cual si bien quedó establecido que la embarcación San Elías no realizó actividades de desembarque en puertos de su jurisdicción, no es suficiente para demostrar que no hizo desembarque de pescados en otros puertos, sobre todo cuando la documentación de la nave nos indica que su puerto base está en Cumaná y su puerto alterno en Guiria. En lo que atañe a la Inspección ocular de seguridad para la carga de combustible, de fecha 20 de diciembre de 2010, expedida por el destacamento de Bomberos Marinos adscritos a la Capitanía de Puerto Sucre, cursante a los folios 106 pieza 2, por no ser contraria a derecho ni estar expresamente prohibida por la ley, por haber sido emitida por el órgano competente para ello, no objetada por las partes y necesaria para ello este tribunal concluye que la embarcación San Elías, había sido objeto de inspección de seguridad para la carga de combustible y no existía impedimento de este cuerpo para surtirse del combustible objeto de este proceso. Con el Documento de Propiedad Embarcación San Elías, por tratarse de documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Naval de la Circunscripción Acuática de Cumana, Estado Sucre, registrado bajo el N° 25, tomo I, folio 67 al 70 de fecha 10 de Septiembre del 2008, por no ser contraria a derecho ni estar expresamente prohibida por la ley, por haber sido emitida por el órgano competente para ello, no objetada por las partes y necesaria para ello este Tribunal concluye que la embarcación San Elías, con matrícula de la Capitanía de Puerto de Puerto Sucre APNN-9013 y ex ADSS-6854, es propiedad de la sociedad mercantil Pesquera San Charbel, C.A. representada por el ciudadano O.A.C.Q. por compra hecha a la empresa “Pesquera Puerto Rey S.A.” , Por otro lado ha quedado plenamente acreditado que la nave San Elías posee los siguientes certificados: Certificado de Seguridad de Construcción para Buques de Carga expedido por Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares de fecha 27 de Octubre del 2008; Certificado de Seguridad del Equipo para buques de Carga expedido por Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares de fecha 27 de Octubre del 2008; Certificado de Dotación Mínima de Seguridad expedido por Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares de fecha 27 de Octubre de 2008; Certificado Internacional de Francobordo expedido por Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares de fecha 27 de Octubre del 2008; Certificado Internacional de Arqueo expedido por Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares de fecha 06 de Agosto del 2008; Licencia de pescas para Buques Mayores a 10 UAB N° 0090066 expedida por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura de fecha 26-06-2009, en el que se establece como Puerto Base Cumaná y como Puerto Alterno Guiria; por no ser contraria a derecho ni estar expresamente prohibidas por la ley, por haber sido emitidas por el órgano competente, no objetada por las partes y necesaria para ello este tribunal concluye que la embarcación San Elías para la fecha del procedimiento policial contaba con todas y cada una de estas certificaciones. En cuanto al Registros de Buques para Cargas de Combustibles N° AC10-01120, expedido por la Dirección General de Mercados Interno del Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo de fecha 01 de Julio de 2009, al Oficio N° 1340 de la Dirección General de Mercado Interno del Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo de fecha 09 de Julio de 2009 y a los Originales de las “Boletas de Entrega” de combustible Nros° 2876 y 287, emanadas de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. y de la factura original, de fecha 27-10-2010, numero de control Nros° 00-0616838, emanada igualmente de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (P.D.V.S.A.), por no ser contraria a derecho ni estar expresamente prohibida por la ley, por haber sido emitida por el órgano competente para ello, no objetada por las partes y necesaria para ello este tribunal concluye que estas fuentes de prueba hacen plena prueba para demostrar que la embarcación San Elías adquirió validamente el combustible que le fue suministrado en fecha 27 de diciembre de 2010.

En virtud de ello este Tribunal de Juicio, ha concluido que no está acreditada ni la existencia de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando vigente para la fecha de los hechos objeto de este proceso y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que con la prueba recibida en juicio no se pudo demostrar el Transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo así como otros minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades. Así como tampoco se pudo demostrar que los acusados formen parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los que constituyen los supuestos fácticos de las normas constitutivas de los delitos atribuidos por el Ministerio Público a los acusados, y por ende no quedó demostrada la autoría o participación de los acusados en tales delitos ante la inexistencia de prueba que de manera indudable permitan establecer la culpabilidad de los mismos, sin perjuicio de los procedimientos administrativos o sancionatorios cuyo trámite corresponda a las autoridades en defensa ambiental, aduaneras o marítimas, y medidas que puedan imponer estas, es por lo que DEBE DICTARSE SENTENCIA ABSOLUTORIA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal; pues pese a las pruebas recibidas en juicio para demostrar la existencia del procedimiento policial y la determinación de que la nave se encontraba en reparación en sus bodegas de enfriamiento y cubiertas, se estima que no quedó fehacientemente demostrada la existencia de los delitos ni la autoría de los acusados y siendo que en el proceso penal, recae sobre el representante del Ministerio Público la carga de la plena prueba de la culpabilidad de los acusados, a quienes les basta contradecir los argumentos que sustentan la acusación fiscal, para quedar exento de probar su inocencia; dada la presunción de esta contenida en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, según los cuales toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lícitamente lo contrario y así se establezca en sentencia definitiva.

IV

DE LOS INCIDENTES SURGIDOS EN JUICIO

En cuanto a las excepciones planteadas nuevamente en juicio por la defensa se observa: En relación a la atipicidad de los hechos atribuidos, sustentado en la circunstancia de que sus defendidos fueron acusados por el delito de contrabando sin tomar en consideración la reforma legislativa que dimana de la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 6.017, Extraordinario de la fecha 30 de diciembre de 2010, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y que entrase en vigencia en la misma fecha, con lo cual se cambia aspectos formales del tipo, es decir que aparece el delito atribuido con otro número, pero que también cambia la estructura del tipo penal, considerando que se derogó el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando precedente, si se toma en consideración el contenido de los artículos 20 numeral 14 y 22 de la Ley vigente a partir del 30 de diciembre de 2010; al respecto este Tribunal aprecia que el defensor para sustentar esta excepción lo hace en virtud de las circunstancias que rodearon la aprehensión de los acusados atendiendo la conducta que el Ministerio Público les atribuye, a saber estando en muelle surtiendo de combustible a la nave S.E., pero lo que no toma en consideración el Defensor es que el Ministerio Público, en el capítulo segundo de su escrito acusatorio, bajo el título “DE LOS HECHOS”, también expuso:

…realizada la revisión física, técnica y documental de la referida embarcación se evidencia que la misma ha realizado atraque en la nación de Colombia y vuelto al territorio venezolano sin justificación alguna de su actividad autorizada…

De la trascripción parcial que precede, se deduce que a los acusados el Ministerio Público les atribuye conducta que lleva implícita la extracción de combustible del espacio geográfico de este país, lo que se subsume en el supuesto fáctico de la norma del artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando precedente y también en el supuesto fáctico de la norma contenida en el artículo 22 de la vigente Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo tanto dicha conducta sí es típica, de tal manera que resultan infundados los argumentos defensivos en este sentido y por ello se Declara sin lugar la excepción planteada conforme al artículo 28 numeral 4 literales “c” del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

En cuanto a la nulidad de la acusación planteada por la defensa conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentado que en el curso del proceso surgieron nuevos elementos derivados de la evaluación aduanera de la mercancía, por violar lo establecido en el artículo 24 del texto constitucional que establece la retroactividad de la Ley a favor del procesado, por no haber actuado el Ministerio Público en atención a la Ley Sobre el Delito de Contrabando de fecha 30 de diciembre de 2010, la que desde el punto de vista procesal impone una obligación al Ministerio Público de determinar el valor en aduanas de la mercancía, ello conforme al artículo 36, y ello nunca lo realizó el Ministerio Público pese a haber la advertencia por parte de esta defensa, y siendo la misma una garantía inherente al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, si ello hubiese sido así no hubiésemos llegado a esta fase del proceso ya que para que se verifique el delito de contrabando debe tratarse de mercancías con un valor en aduanas de por lo menos 500 unidades Tributarias y si se hubiese efectuado la valuación de la mercancía en el caso que nos ocupa se hubiese determinado que la misma posee un valor de 216 unidades tributarias, por lo que estos ciudadanos a la luz de la Ley habrían incurrido en una falta que amerita como pena una multa, y si ello constituye una falta, no existe asociación para delinquir por cuanto este T. penal se configura solo cuando hay asociación para cometer uno o mas delitos, con base en lo expuesto solicito su nulidad absoluta y como consecuencia la libertad de mis defendidos, al respecto de observa que el referido artículo 36 de la Ley Sobre el delito de Contrabando (…)”

(…) “Ahora bien, esta es una norma de carácter procesal, que entra en vigencia en fecha posterior a la de los hechos atribuidos, por lo que no tiene aplicación para actos procesales sucesivos y en todo caso la obligación se impone al Jefe de la Oficina Aduanera. No obstante lo expuesto, las normas sustantivas, es decir aquellas que tipifican hechos punibles: delitos o faltas, sí tienen efecto retroactivo por ello se analiza el argumento del defensor en relación al artículo 24 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, publicada en fecha 30 de diciembre de 2010 (…)”

(…) “Ahora bien, esta norma es aplicable a los supuestos de contrabando, en el presente caso tenemos que fue durante la audiencia preliminar cuando se acuerda la valoración aduanera del combustible objeto material del hecho punible atribuido a los acusados, siendo recibido las resultas de la misma estando el expediente cursando ante este Juzgado de Juicio y ofrecido como prueba para ser incorporada en juicio por su lectura y asimismo se promovió el informe del experto que la suscribiese, lo que debatido de manera incidental, se acordó recibir como pruebas complementarias, por haberse conocido su contenido con posterioridad a la audiencia preliminar; y una vez en juicio, se recibió el informe verbal del experto que la suscribe ciudadano J.R.N.B., cuestionando el mismo el resultado del avalúo que hizo y cursante al folio 226 de la cuarta pieza del expediente, cuando señaló que no se corresponde con el procedimiento que por ellos se realiza para determinar el valor en aduanas, que en sus resultas sólo indicó el valor que en el mercado tenía el combustible, pero para determinar el valor en aduanas se toman en consideración otros aspectos, pues entre otras cosas señaló:

…lo único que pude fue buscar la tarifa arancelaria para la importación, y el régimen legal al cual estaba adscrito que creo es el régimen 11 sino me equivoco, en eso se basó esta acta de reconocimiento de mercancía, que se trató de una valoración de combustible, que no era una operación aduanera, porque no se incluye costo, seguro y flete pues no se concreta la operación aduanera, incidiendo en el mismo la transacción que hayan acordado el exportador y el importador principalmente nosotros usamos el método de transferencia, allí hubo una venta no hubo importación, uno no puede estar suponiendo y cuando me dijeron para valorarlo le dije que el valor que podía dársele era el valor de mercado, ese bien no era objeto de una operación aduanera y citó un valor de 14.052,59, pero a este monto no se agregó el valor en aduana, llámese impuestos y tasas por cuanto no esta referido a una operación en aduana, que lo realizado fue una valoración de mercancía a los efectos de importación que desde el punto de vista aduanero son términos únicos, para la importación es un valor sofá, para la exportación debe contar unos efectos el costo, seguro y flete, tenemos el costo, el segundo no lo tengo y para el tercero no hace falta , depende como se hace la transacción en este caso cuando se me pido valorar manifesté que el que lo podía dar era quien lo vendió, señale que no era una operación aduanera como tal y el régimen legal era el 11 que era el permiso de energía y petróleo…. solamente se nos pidió valorar una cantidad de litros de gasoil, pero no podía valorar algo que no me lo indicara por eso solicite se dirigieran al distribuidor para que suministrar los precios creo que fue la Guardia Nacional. el agente de aduana es el encargado de actuar en representación del propietario de la mercancía hay una forma por intranet de verificar la mercancía y físicamente para revisar la base imponible para aplicar los derechos aduaneros y la base imponible y demás requisitos que exige el Código Orgánico Tributario, del transito se deriva la dos cosas, cuando me mandan la información les dije que no era perito y cuando importa o se exporta cambia la cosa…se otorgó un precio por lo que estaba documentado…

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Así las cosas, este Tribunal, observa que no quedó plenamente demostrado en juicio el valor en aduanas del combustible objeto material del hecho punible de contrabando atribuido a los acusados, amen de que quedó demostrado en juicio con las boletas de entrega del mismo que en original corren insertas a los folios 264 y 265 de la cuarta pieza del expediente e incorporadas a juicio por su lectura, que la primera indica el suministro a la nave San Elías de 112.486 litros de diesel y la segunda indica el suministro a la nave San Elías de 108.010 litros de diesel, lo que da un total de 220.496,00 litros de diesel, y el ciudadano J.R.N.B., realiza un avalúo para 175.657 litros de diesel; así las cosa este Tribunal, concluye que no pudo determinarse en juicio el valor en aduana del combustible incriminado y ello hace improcedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa y así se decide.

Durante el juicio también, surgen incidentes con ocasión a resultas de inspecciones oculares practicadas a la nave San Elías atracada en los puertos de PESCALBA y objeto material de este proceso remitida a este juzgado mediante oficio N° CP/PS/N° 001669 de fecha 12/12/2011 suscrito por el capitán M.D., Capitán de Puerto de Puerto Sucre, en donde el capitán de altura M.R.M., inspector naval del I.N.E.A. N° 175, recomienda como primera autoridad marítima que es de vital importancia en virtud de la inspección realizada colocar la tripulación de inmediato, realizar inspecciones de obra viva y obra muerta (con buzos de ser posible) y colocar generadores y activar bombas de achiques y todo lo relacionado con la seguridad del buque, como se indica en el informe y llevarlo a bahía a fondeadero, mientras dure su posicionamiento a buque que pueda tener los principios básicos como buena flotabilidad, buena estanqueidad, buena estabilidad, buena seguridad y buena navegabilidad. Así mismo recomienda que el buque debe ser desatracado de muelle y remolcarlo a dique cercano, habiendo sido puestas a entero conocimiento de su contenido las partes, a los fines de que se realicen las actividades necesarias para hacer cesar o solventar las deficiencias o inexistencias de condiciones necesarias para que la nave San Elías atracada en muelle de la empresa socialista PESCALBA no represente riesgo ambiental, y puedan hacer frente a cualquier contingencia de emergencia en caso de fisura o escora por entrada de agua al buque, se estima procedente y así se hace requerir al armador o propietaria de la nave Pesquera San Charbel, a través de sus representantes, a poner especial atención a las recomendaciones informadas por la Capitanía de Puerto y emitidas por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos y así se decide.

DISPOSITIVA

El Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio del Circuito Judicial penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, por considerar que no quedó demostrada fehacientemente la existencia de los delitos atribuidos y la autoría o participación de los acusados en los mismos, RESUELVE: se declara NO CULPABLE a los ciudadanos ORLANDO ANTONIO CONTRERAS QUIJADA, venezolano, natural del Distrito Capital, de 54 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.057.416, de oficio comerciante y residenciado en la Avenida Universidad, Edificio Playa Bella, Apartamento 2-2, Cumaná, Estado Sucre; O.L.B.L., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.996.545, de oficio mensajero y residenciado en la Urbanización la Llanada, Sector 01, Vereda 09, Casa N° 04 de esta ciudad; E.J.L.M., venezolano, natural de Punta de Piedras, Estado Nueva Esparta, de 56 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.656.993, de oficio maquinista y residenciado en la Urbanización Fe y Alegría, Sector 04, Vereda 10, Casa N° 09 de esta ciudad; N.J.M.G., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.467.990, de oficio aceitero y residenciado en la Urbanización Boca de Sabana, sector la Sandez, Casa N° 09 de esta ciudad; J.L.M., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.975.019, de oficio electricista y residenciado en la Urbanización la Trinidad, calle principal, Casa N° 42 de esta ciudad; E.J. SIERRA CAMPO, colombiano, natural de Valle Dupar, Colombia, de 21 años de edad, titular del documento de identidad N° CC-1003242036, de oficio pintor y residenciado en Calle 26, N° 49-52, Barrio Costa Hermosa, Barranquilla, Colombia; y J.W.C.F., colombiano, natural de Barranquilla, Colombia, de 21 años de edad, titular del documento de identidad N° CC-1129543958, de oficio soldador y residenciado en la Calle 40, N° 44-19, Urbanización el Parque, Barranquilla, Colombia Por las consideraciones antes expuestas, Segundo de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y por tanto se les ABSUELVE de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando vigente para la fecha de los hechos objeto de este proceso y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en tal sentido se acuerda hacer cesar toda medida de coerción personal privativas y restrictivas de la libertad que pesan sobre los acusados, acordándose la libertad desde esta misma sala de audiencia a los ciudadanos E.J.L.M., J.L.M., E.J.S.C. y J.W.C.F., quienes se encuentran recluidos en la Comandancia de Policía de esta Ciudad, para tal efecto se acuerda librar boleta de Libertad adjunto con oficio al IAPES. Se ordena el cese de la medida de aseguramiento preventivo a bienes muebles o inmuebles impuestas durante la investigación y se ordena poner a disposición del propietario de la nave y armador la misma, siempre que no existan impedimentos que impongan las autoridades en materia de defensa ambiental, aduanera, o marítimas, a quienes se acuerda informar sobre lo decidido por este Tribunal, y siendo que rielan a las actuaciones informes de los cuales se deducen que la nave representa un riesgo ambiental se imponen al armador del contenido de las recomendaciones hechas por las autoridades que los emiten referidas a que debe procederse a la dotación de tripulación, trasegado de combustible, que el buque debe ser desatracado de muelle y remolcado a dique más cercano de inmediato y sometida a reparaciones, según las resultas de inspecciones que cursan en autos practicadas por las autoridades marítimas y entre estas el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, y conforme a las recomendaciones en ellas contenidas; siendo que tales circunstancias merecen atención inmediata por el riesgo inminente de daño ambiental que representa. En virtud de que esta decisión fue dictada fuera del lapso dispuesto por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena notificar a las partes. Así se decide, en Cumaná, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la independencia y 153º de la Federación (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leída y analizada, tanto la sentencia recurrida, como el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto, esta Alzada para decidir establece previamente las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte de Apelaciones que a pesar, que la recurrente denuncia de manera expresa LA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, con fundamento en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, también se infiere del escrito recursivo, que la impugnante señala “que existe una contradicción e ilogicidad manifiesta” en la sentencia recurrida (Ver folio 239 Último Párrafo). Igualmente hace referencia sobre la inmotivación de la sentencia, e incluso señala de manera errada como fundamento del vicio de inmotivación de la misma el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que este artículo ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ahora bien, debe este Tribunal de Alzada, precisar, antes de resolver sobre la denuncia planteada, lo que debe entenderse por Contradicción e Ilogicidad en la Motivación del fallo, para luego determinar si la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado se equipara a la causal contenida en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal para sostener el recurso y si el mismo cumple con la debida fundamentación.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones, parafraseando a E.L.P.S., acoge el criterio sostenido por éste, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, cuando en el análisis de las situaciones que pueden darse cuando el Recurso de Apelación se fundamenta en la Contradicción en la Motivación de la sentencia, señala que éste vicio ocurre cuando no hay correspondencia entre los hechos que el Tribunal da por probados y su calificación jurídica; así como también cuando en la dispositiva del fallo no se aprecian las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, declaradas en la motivación; o cuando no hay correspondencia de la pena impuesta con los hechos acreditados o con la calificación jurídica dada a los mismos; cuando el establecimiento de los hechos o la forma de participación de los imputados, resulten contradictorios o existan evidentes contradicciones en la valoración de las pruebas; o cuando exista contradicción en la parte dispositiva de la sentencia, cuando no se exprese claramente cuál es la decisión de fondo adoptada, de manera que no se pueda saber a ciencia cierta si se absuelve o se condena, y por cuál delito se condena y cuál es la pena a imponer.

Así mismo, destaca el mencionado autor, que son formas de ilogicidad en la motivación de la sentencia: el falso supuesto, o la infracción de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas.

Respecto a la Falta de Logicidad en la Sentencia, ha sostenido la Sala de Casación Penal, según Sentencia N° 1285, de fecha 18 de Octubre de 2000, lo siguiente:

…De acuerdo con doctrina de esta sala, cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en que consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la Lógica…

Del criterio anteriormente trascrito, se infiere que la sentencia es ilógica cuando ella no es conciliable con la fundamentación previa en que se apoya, o cuando las pruebas habidas en el proceso hayan sido apreciadas en forma ilógica; es decir, hay ilogicidad en la motivación del fallo cuando su razonamiento es arbitrario, por contradictorio y la apreciación de las pruebas tiene bases razonables falsas, lo que trae como consecuencia una motivación defectuosa de la decisión, respecto a los hechos probados en el proceso y a los medios probatorios debatidos en la audiencia oral y pública, por infracción de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencias y de los conocimientos científicos.

Para ello es menester que el recurrente explique las razones de su denuncia; ello significa que la denuncia del vicio de Ilogicidad manifiesta en la Motivación del fallo, está supeditado a los supuestos anteriormente señalados, que debe tener presente el Apelante al momento de interponer su recurso por este Motivo, para así poder determinar sí efectivamente la sentencia adolece del mismo, lo que a la luz, de nuestra Ley Penal Adjetiva, se traduce en que el recurso debe estar fundado, conforme a la norma contenida en el artículo 453, primer aparte, que prevé:

…Artículo 453. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto integro, para el caso de que el Juez o Jueza difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código.

El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…

(Resaltado Nuestro)

De la norma precitada se infiere, que el recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales, que de no cumplirse podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

En este sentido, es importante resaltar que, de acuerdo al sistema acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación además de exigir una formalidad específica para cada tipo de sentencia; ya se trate de una Sentencia interlocutoria, como así lo denomina la Doctrina o auto; o Sentencia definitiva; exige también, motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar los hechos en los cuales se apoya el recurso, el derecho lesionado y la subsanación que se busca, cubriendo en definitiva los aspectos exigidos en los artículos 435 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que el Recurso de Apelación debe incoarse bajo la formalidad de la motivación, pues esa falta de fundamentación, además de constituir desconocimiento de la normativa que exige tal requisito, pretende colocar a este Tribunal de Alzada en la posición de suplir los alegatos que debió expresar el recurrente en contra de la decisión, lo cual no está acorde con nuestro actual sistema procesal penal, que se distingue del anterior proceso de carácter inquisitivo en el que el J. suplía, las deficiencias de las partes, convirtiéndose a la vez en parte. Si el apelante no adminicula sus alegatos fácticos con los jurídicos, no permite saber a ciencia cierta cuáles son los motivos en los que se sustenta su descontento.

Pues como bien se desprende del Escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto, la recurrente hace un esbozo general de lo que se debe entender por Ilogicidad, pero no señala de manera expresa en que consiste la ilogicidad en la cual incurrió el A Quo al dictar su decisión; ya que solo se limitó a señalar que ésta radica, en que la Jueza de Instancia advierte que su sentencia absolutoria es el producto del acatamiento y observancia de las reglas de valoración que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según su criterio, de haber sido así la sentencia hubiere sido condenatoria, agregando además que “se dejó probado todas y cada una de las motivaciones que generaron el procedimiento y la detención de los acusados de autos, que consistieron en la no posibilidad de la embarcación San Elías de ejecutar la actividad de pesca inmediatamente después de haber proveído casi la totalidad de combustible

También se infiere del escrito recursivo, que la impugnante señala “que existe una contradicción e ilogicidad manifiesta” en la sentencia recurrida (Ver folio 239 Último Párrafo); alegando únicamente en su denuncia en cuanto a la contradicción e Ilogicidad manifiesta en la Motivación de la sentencia recurrida, que a criterio del A Quo, al momento de valorar las pruebas llevadas al Juicio Oral y Público, no quedó demostrado ninguno de los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público, lo que lo conllevó a dictar una sentencia Absolutoria, aún cuando a convencimiento de la Vindicta Pública quedó demostrado que hubo la comisión los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Atendiendo al criterio sostenido por la sala de Casación Penal respecto a la Ilogicidad en la Motivación de las decisiones judiciales, antes citado y una vez revisado el escrito recursivo, se puede evidenciar del mismo, que la recurrente no señala, cuáles son las razones por las que considera que la sentencia no es conciliable, con la fundamentación en la cual se apoya, ni señala el por qué la juzgadora, al valorar las pruebas, violó los principios de la Lógica; ni cuales principios de la lógica fueron violados; o por qué el razonamiento o motivación no está acorde con la conclusión a la cual arribó en su decisión de declarar No Culpable a los ciudadanos O.A.C.Q., O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., y por lo tanto los ABSOLVIÓ de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el numeral 16, del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente para la fecha de los hechos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En este sentido es evidente que la recurrente no identificó de manera clara y precisa el vicio que alega, como motivo para la procedencia del Recurso, ya que sus argumentos, no son congruentes, con el vicio de Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia, al no indicar expresamente en qué consistió el referido vicio, por lo que observa esta instancia Superior, que hay ausencia de motivación exigida a la Recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales, lo que es indispensable para determinar la procedencia del recurso intentado; incumpliendo así con uno de los requerimientos que exige el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de Apelación de Sentencia Definitiva; como lo es, su debida fundamentación.

El análisis anterior conduce a esta Corte de Apelaciones a considerar, que nuestra Ley Adjetiva Penal, exige que todo recurso en el proceso penal debe ser motivado, lo que implica que el impugnante está obligado a exponer los motivos por los cuales estima que el fallo recurrido le causó indefensión y un gravamen o agravio; y explicar en qué consiste cada uno, en consonancia con las causales establecidas en el artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, por tratarse de una Sentencia Definitiva.

Lo anterior confirma, a criterio de quienes aquí deciden, que el recurso interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, carece de la respectiva motivación, al no contener los argumentos lógicos, razonados y convincentes, para su ejercicio, ya que no da la apelante una explicación precisa y detallada, basada en el motivo o causal alegada del por qué el fallo recurrido es objeto de impugnación, el gravamen o agravio que le causa el mismo y la posible subsanación que se busca; por lo tanto no cumple el recurso presentado con lo previsto en el artículo 453 Primer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que el Recurso de Apelación contra Sentencia Definitiva se interponga por escrito debidamente fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende; en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto POR INFUNDADO; Y ASÍ SE DECIDE.

REVISIÓN DE OFICIO

No obstante lo anterior, debe este Tribunal de Alzada, como tutor del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y garante de derechos constitucionales, examinar de Oficio la decisión recurrida dictada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Cumaná, mediante la cual declaró NO CULPABLE, y en consecuencia ABSOLVIÓ a los ciudadanos: ORLANDO A.C.Q., O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., con el fin de determinar si dicha decisión adolece del vicio de inmotivación, bien por falta de ésta, por ilogicidad o por contradicción, considerado por la Doctrina y la Jurisprudencia de orden público, vicio éste que viola garantías constitucionales entre las que se encuentran la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso, contemplado en el artículo 49 ejusdem, y en consecuencia acarrea la nulidad Absoluta de la Sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto se precisa lo siguiente:

Revisada la decisión Impugnada, observa este Tribunal de Alzada que hubo la valoración correcta del los elementos probatorios, por parte de la Jueza A Quo, al analizar todos y cada uno de los medios probatorios debatidos en el Juicio Oral y Público, comprendidos por testimonios, expertos y documentos, de manera individual y luego concatenarlos; compararlos y relacionarlos entre sí; estimando unos y desechando otros, por no aportar nada respecto a los hechos y circunstancias objetos del juicio, pues del capítulo III, que forma parte de la estructura de la Sentencia cuestionada y que la Juzgadora denominó “De La Valoración de las Fuentes de Prueba”, se evidencia que apreció las pruebas referidas a los testimonios de los ciudadanos I.F.Q., I.C.L., A.I.N.B., A.I.W.R. y A.N.L., funcionarios de la Dirección General de Inteligencia Militar y SM/3 D.A.J. y S/1 V.T.F., funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana; así como la documental referida a la Inspección ocular suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional SM/3 D.A.J. y S/1 V.T.F., incorporadas durante el debate a instancia de la representación del Ministerio Público, atendiendo al contenido de los artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que la condujo a llegar a la conclusión de que dichas pruebas no fueron suficientes para demostrar el fundamento de la acusación, ni para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Señala además la Juzgadora de Instancia, en el capítulo en mención que lo que quedó plenamente acreditado fue “la existencia de un procedimiento policial ejecutado el día veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, a bordo del Buque “San Elías”, matrícula APNN 9013, atracada en el muelle de la empresa PESCALBA, ubicada en el sector el Islote de esta ciudad, en momentos en que la misma estaba siendo surtida de combustible (aproximadamente 220.496 litros)”; así como también, que a través de la inspección de la cual fue objeto la Nave por parte del funcionario A.J.D. con la asistencia del funcionario F.J.V., ambos de la Guardia Nacional Bolivariana, dicha nave se encontraba en reparación en algunas áreas, y que “ello condujo a la aprehensión de los ciudadanos ORLANDO ANTONIO CONTRERA QUIJADA, O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., I.P.B., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., indicándose que la embarcación presentaba varias irregularidades”, como así lo informaron el jefe de la comisión F.Q., los funcionarios que cumplieron funciones de seguridad externa C.L., N.B. y W.R.; señalando además la Juzgadora que quedó plenamente establecido que estos últimos no abordaron la nave, y que quienes deponen respecto a las resultas de la inspección y sobre lo acontecido durante la misma, lo hacen con carácter referencial.

Adicionalmente a esto, agrega la Jueza A Quo “que con la versión de los funcionarios F.Q., A.D. y F.V., y el contenido del acta de inspección incorporada a juicio por su lectura y las impresiones fotográficas anexas y exhibidas, permiten dar por cierto que en efecto la nave estaba siendo objeto de reparaciones”. Y desechó la deposición del funcionario N.L., al dejar sentado que el mismo “nada aportó para demostrar hechos o circunstancias objeto del juicio, por cuanto manifestó que no participó en el procedimiento ni en inspección alguna, pues se limitó a decir que su actuación fue colocar el sello y llevar las notificaciones al Ministerio Público y la Guardia Nacional”.

De igual modo analizó la Juzgadora de Instancia la deposición del I.F.Q. en torno a la preexistencia de la investigación preliminar sobre las actividades ilícitas llevadas a cabo por la Nave San Elías que configuren el delito de Tráfico de Combustible y Asociación para Delinquir y consideró que no existe fuente de prueba que confirme que la embarcación zarparía de inmediato, y que incluso no existe fuente de prueba de que haya pedido autorización para ello. Así también que quedó desvirtuado con el contenido del informe de inspección incorporado por su lectura y del cual hicieron mención los funcionarios del Comando de Guardacostas, que el referido Barco no tiene arte de pesca, ya que de las impresiones fotográficas exhibidas en juicio, se aprecian aparejos y artes de pesca, dentro del mismo.

Igualmente con respecto a que en la nave no había ningún tipo de documento de navegación, afirma el A Quo que fue consignado durante el proceso la Patente de Navegación con fecha de vencimiento el 10 de septiembre de 2013; y que si bien resultó plenamente comprobado, que la nevera y la cava el barco estaban en reparación y por lo tanto la Nave no podía salir de pesca, tal circunstancia en modo alguno puede hacer inferir con logicidad que por ello el combustible adquirido sería objeto de contrabando; ni mucho menos que se haya surtido de casi 300 mil litros de combustible, ya que la cantidad exacta fue de de 220.496,00 litros, según se desprende del testimonio del encargado del suministro y de las Boletas de Entrega y factura de compra.

Señala el A Quo adicionalmente a esto, que con el testimonio del ciudadano L.F.R., Guardia Nacional y miembro del Servicio de Control de Hidrocarburos, se hace constar que la Nave se encontraba surtiendo de combustible previa permisología que se exige para que esas embarcaciones se surtan de combustibles y que de acuerdo a la cadena de mando, para aprovisionar combustible, primero se verifica la documentación, la nominación llega a DELTAVEN PDVSA, que la nave S.E., tenía su Registro de B.; que el Registro de B. es como la cédula de la embarcación, tiene el nombre, la cantidad de combustible que pueden cargar los tanques; que además tenía la nominación de PDVSA, permiso de capitanía de puerto, permiso de pesca, permiso de los bomberos marinos; y que en general tenía toda la documentación que ellos como Servicio de Control de Hidrocarburos exigen para equipar combustible; y que la Nave San Elías cumplía con todos los requisitos exigidos por Ley para el suministro de combustible, y que no había ningún impedimento para surtir de combustible a la misma.

También estimó insuficiente el A Quo, la versión del I.F.Q., en cuanto a que el Barco Elías realizó tres zarpes sin descarga de productos; ya que pese a que el ciudadano S.T., por Insopesca Anzoátegui suscribió Oficio, incorporado al juicio por su lectura, donde da cuenta que no hubo desembarque de pescado por los Puertos Bajo su Jurisdicción; no se ofreció ni se recibió prueba alguna que acredite que lo mismo ocurrió en los Puertos del Estado Sucre, Y en cuanto a lo informado por la Capitanía de Puertos de que el último zarpe estaba pautado para los días de Diciembre, señaló igualmente la Juzgadora de Instancia que durante el juicio no se incorporó prueba alguna que confirme dicha versión.

Lo anteriormente expuesto, llevó a la convicción de la Juzgadora que “…todas esa circunstancias no surgen de otra u otras fuentes de pruebas y en todo caso no es suficiente para inferir la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, pues está claro por solo los hechos narrados como acontecidos en fecha 27 de diciembre de 2010, ellos no se corresponde (sic) con el supuesto fáctico de la norma que describe el tipo penal de contrabando atribuido y mucho menos el de la asociación para delinquir….”

Esboza también la recurrida, en relación al resultado de la experticia de trascripción de mensajes entrantes y salientes del teléfono celular incautado, que el E.R.A.S.P., declaró que cuando el equipo llegó a sus manos cumplía con el protocolo de cadena de custodia y que realizó vaciado de contenido de esa unidad telefónica; y que igualmente indica que extrajo de esa unidad una conversación de mensajería interna Blackberry y al examinar ésta prueba se constata lo afirmado por el ciudadano F.Q., cuando indicó que las comunicaciones referidas a combustibles se referían a barco varado en costas del Estado Zulia o Colombia, en las que el titular de la unidad inspeccionada aparece como receptor de las mismas; y que no se trata de mensajes de los que se deduzca que el portador es ofertante de combustible.

En este mismo orden de ideas, resolvió también el A Quo respecto al vicio de nulidad invocado por la Defensa en cuanto a que la prueba antes mencionada violaba la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas y que no podían ser interceptadas sino por orden de un Tribunal y que no habían sido autorizadas por un Tribunal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola improcedente por considerar que la trascripción de contenido de mensajes entrantes y salientes no es el supuesto contenido en el precitado artículo 220.

Sin embargo, constató la Juzgadora de Instancia la manipulación de la evidencia física incautada durante el procedimiento policial que dio origen al presente proceso, antes de ser examinada por el experto R.A.S.P., hecho que también denunció la defensa, bajo el argumento de que si el procedimiento se realizó el 27 de diciembre de 2010, fecha ésta en la cual se aprehenden a los acusados y se incautan los teléfonos inspeccionados, como así lo afirmó el I.F.Q. en su declaración; al hacer constar el experto mensajes salientes en fecha 28 de diciembre de 2010, indudablemente que hubo manipulación indebida de la evidencia en flagrante violación de lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó al A Quo a no apreciarla conforme a lo previsto en el artículo 199 ejusdem, afirmando a la vez que nada aportó como elemento incriminatorio.

Ahora bien, debe esta Corte de Apelaciones acotar que el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada establece los requisitos que debe contener toda Sentencia, y que debe tener presente todo sentenciador al emitir su decisión, señalando dicha norma en los numerales 2, 3, 4, y 5, aquellos que están íntimamente relacionados con la motivación de la sentencia y al efecto, citamos su contenido:

Artículo 346. La sentencia contendrá:

1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.

2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.

3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.

4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.

5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.

6. La firma del juez o jueza. (Resaltado nuestro)

En atención al contenido de la norma antes trascrita, resalta este Tribunal de Alzada que, M. lleva consigo que la sentencia debe contener la enunciación de los hechos, así como la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada; y realizar un razonamiento lógico objetivo y minucioso de los de los argumentos y elementos probatorios debatidos en el juicio oral, previo análisis de manera individual y luego concatenarlos y relacionarlos entre sí, atendiendo al sistema de la sana critica; según la convicción razonada del Juez, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer las razones que acrediten o no la responsabilidad penal del o los acusados, previo la subsunción de los hechos probados en la norma sustantiva penal, que define el hecho ilícito o delito; y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo; y en caso contrario, igualmente debe expresar razonadamente el por qué, los hechos probados no pueden subsumirse en la norma sustantiva penal por la cual se presentó la acusación; o por qué esos hechos no se adecúan a la calificación jurídica establecida.

En consonancia con lo anterior, vale citar el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, en Sala de Casación Penal, según Sentencia N° 526, de fecha 06 de diciembre de 2010, que prevé:

…La motivación de una sentencia radica especialmente en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. A., comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia…

En este sentido, observa este Tribunal de Alzada que en el fallo Recurrido, consta la conclusión a la cual arribó el A Quo con la valoración de cada uno de los medios probatorios, de donde se desprende que no quedó acreditada ni la existencia de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando vigente para la fecha de los hechos objeto de este proceso y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, bajo el sustento de que “…con la prueba recibida en juicio no se pudo demostrar el Transporte, Tráfico, Depósito y Tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo así como otros minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades..”.

Afirmando igualmente la Juzgadora que “…tampoco se pudo demostrar que los acusados formen parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los que constituyen los supuestos fácticos de las normas constitutivas de los delitos atribuidos por el Ministerio Público a los acusados, y por ende no quedó demostrada la autoría o participación de los acusados en tales delitos ante la inexistencia de prueba que de manera indudable permitan establecer la culpabilidad de los mismos, sin perjuicio de los procedimientos administrativos o sancionatorios cuyo trámite corresponda a las autoridades en defensa ambiental, aduaneras o marítimas, y medidas que puedan imponer estas (sic)...”

Por lo que consideró que debía dictarse Sentencia Absolutoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal por no quedar fehacientemente demostrada la existencia de los delitos supra mencionados, ni la autoría de los acusados, con la determinación de que, la carga de plena prueba de la culpabilidad de los acusados, recae sobre el representante del Ministerio Público, correspondiéndole solo a los acusados contradecir los argumentos que sustentan la acusación para quedar exentos de probar su inocencia con fundamento en la presunción contenida en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, según los cuales toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario y así se establezca en sentencia definitiva.

En atención a los fundamentos que anteceden concluye esta Corte de Apelaciones, que del análisis pormenorizado realizado al Fallo Recurrido, hubo una adecuada valoración de los medios probatorios debatidos durante el debate oral y público, pues el A Quo realizó la valoración de las pruebas, las concatenó y confrontó entre sí, con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; a través de un razonamiento lógico y coherente, de conformidad con las reglas del criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, les dio credibilidad y eficacia probatoria que emanó de cada uno de ellos, para luego desechar los argumentos de la Acusación Fiscal y en tal virtud, dictó un fallo ajustado a derecho, por el que llegó a la conclusión que se recoge en la Parte Dispositiva del mismo, que en el caso de marras fue la absolución de los acusados.

Es así como, ante todo el análisis y comparación de forma decantativa del acervo probatorio que plasma el Tribunal A Quo en la motivación de la sentencia recurrida, que resulta obvio para este Tribunal Colegiado, que no podemos hablar de Contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, ni de falta de Motivación de ésta; mucho menos de violación al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Dispositiva del Fallo Recurrido, es congruente con la Motivación del mismo; pues, es la expresión clara de la decisión de fondo adoptada en la parte motiva, con un razonamiento lógico; ya que es el resultado del análisis, valoración y comparación de todas y cada una de las pruebas debatidas en el proceso.

Aunado a esto, no cumplió la recurrente con la debida motivación del Recurso, como así lo exige el artículo 453 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trae como consecuencia el considerar que no le asiste la razón a la recurrente, debiéndose en consecuencia desechar la denuncia planteada, declarando SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, basado en la Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia, según el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.M.B.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual declaró No Culpable a los ciudadanos O.A.C.Q., O.L.B.L., E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., E.J. SIERRA CAMPO y J.W.C.F., y por lo tanto los ABSOLVIÓ de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el numeral 16, del artículo 4 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente para la fecha de los hechos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

P., R. y R. las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, y N. a las partes.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

ABG. M.E. BAPTISTA

La Jueza Superior

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria

ABG. MILAGROS RAMÍREZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

ABG. MILAGROS RAMÍREZ