Decisión nº 139-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1486-10

El 10 de febrero de 2010, el abogado Dom G.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.223, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.234.702, ejerció formal querella funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS por órgano del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS.

La incoación de la querella se efectuó ante este Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 12 de febrero de 2009, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó el recurso contencioso funcionarial ejercido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que en el año 1991, ingresó a la Policía Metropolitana de Caracas, donde permaneció hasta el año 2001, manteniendo una conducta intachable. Asimismo, indicó que al crearse el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en el año 2001, fue seleccionado e ingresó al trabajar en dicho organismo, donde permaneció hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en la cual “(…) de manera intempestiva y sin justificación alguna, recibió una jubilación especial, sin haberla solicitado (…)”.

Indicó que para el momento en que le fue otorgada la jubilación especial, ostentaba el cargo de Sub-Comisario del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas y ocupa los primeros lugares dentro de las evaluaciones de servicio.

Que mediante la Resolución Nº 131-2009, del 21 de septiembre de 2009, la Gobernación del estado Vargas, le otorgó una jubilación especial, no solicitada por el querellante, sustentada en los artículos 12 numeral 2, 14 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas.

Alegó que su representado se encuentra en perfecto estado de salud y no existe ningún informe médico, técnico o especializado que demuestre lo contrario, por tanto no es posible justificar la jubilación otorgada fundamentada en el numeral 1 del artículo 14 del mencionado texto normativo, asimismo, indicó que no tiene ninguna incapacidad física o mental y nunca la ha tenido, situación que no reduce su capacidad de trabajo, motivo por los cuales “(…) no es posible justificar la jubilación especial otorgada, fundamentada en el numeral 3 del artículo 14 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (…)”.

Denunció el vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración subsume erróneamente comportamientos o situaciones de hecho, que nunca ha realizado el querellante en los supuestos previstos en los artículos 12 numeral 2 y 14 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas.

Arguyó que el acto administrativo impugnado emana de una autoridad incompetente, puesto que es un Decreto dictado por el Ejecutivo Regional, y está en clara contradicción con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además “(…) en Leyes Nacionales, se otorgan estas mismas competencias de manera exclusiva y excluyente a otras autoridades del Gobierno Nacional (…)”.

Señaló que el acto administrativo impugnado viola lo previsto en los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, incurre en el vicio previsto en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que los Consejos Legislativos de los Estados, los Gobernadores de los Estados, los Alcaldes de los Municipios, ni los Consejos Municipales de los Municipios, no deben crear normas inherentes a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de libre elección, pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral; habida cuenta que éstas normas inherentes a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, en la cual de manera única y exclusiva, corresponde al Poder Público Nacional.

Por los vicios antes expuestos, solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nº 131-2009, del 21 de septiembre de 2009, emanada de la Gobernación del estado Vargas, mediante la cual se le otorgó la jubilación especial al ciudadano O.J.C.G.. En consecuencia, solicitó su restitución al cargo de Sub-comisario del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, tales como sueldo, primas judiciales por cargo, prima de alimentación (cesta ticket), bono vacacional y de fin de año y demás emolumentos.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La sustituta del Procurador general del estado Vargas, sustentó sus defensas en las siguientes alegaciones:

Negó que la resolución impugnada esté afectada del vicio de falso supuesto, ya que el querellante tiene más de diez (10) años al servicio de la Administración Pública y al menos en los últimos cinco (5) años en calidad de funcionario policial en el Instituto Autónomo de Policía de Circulación del estado Vargas.

Manifestó que de los cuatro (4) supuesto que establece el artículo 14 del Reglamento del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritas al instituto querellado, la Administración Pública Estadal subsumió los hechos en el numeral 4 del referido artículo, por lo tanto solicitó se declara “(…) sin lugar el vicio de falso supuesto (…)”.

Negó que el instituto querellado no tenga competencia para otorgar jubilaciones especiales a los funcionarios y funcionarias adscritos a dicho órgano, puesto que la Gobernación del estado Vargas actuó en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, que le atribuye al gobernador del estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con los artículos 42, 46 y 53, ordinales 1 y 27 de la Constitución del estado Vargas, que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las demás leyes naciones, estadales y municipales, otorgándole la jubilación especial por vía de excepción al querellante, la cual se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente.

Alegó que el instituto querellado tiene competencia para otorgar jubilaciones especiales a los funcionarios y funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Circulación del estado Vargas.

Rechazó que la Gobernación del estado Vargas haya incumplido los requisitos o supuestos de hecho consagrados en la Ley, y que violenten los principios constitucionales de legalidad y reserva legal, por invadir y usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional, por lo tanto solicitó se desechen los argumentos de la parte querellante.

Finalmente, solicitó se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

III

PUNTO PREVIO

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse como punto previo al fondo de la presente querella funcionarial interpuesta por el abogado Dom G.C.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.C.G., ambos identificados ut supra, contra la Gobernación del estado Vargas, sobre la caducidad de la querella interpuesta, ello en virtud de su marcado carácter de orden público, y a tal efecto procede a realizar las siguientes observaciones:

Como premisa del análisis subsiguiente debe considerarse que para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el querellante haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica de la querella es la inadmisión de la pretensión, en consecuencia, es necesario que el destinatario del acto objeto de la querella haya sido informado correctamente de los medios recursivos que le ofrece el ordenamiento jurídico procesal vigente, el tribunal competente y lapso procesal para su interposición, todo ello en aras de garantizar el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y, por consiguiente, a la defensa de los derechos e intereses de relevancia jurídica.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que integran el presente expediente judicial, este Juzgado aprecia que la querella funcionarial fue interpuesta el 10 de febrero de 2010, tal como se evidencia del sello húmedo estampado en el folio diez (10) del expediente judicial.

Asimismo, el acto administrativo impugnado fue dictado el 21 de septiembre de 2009, como se observa de los folios veintidós (22) al veintiocho (28) del expediente judicial, y mediante oficio Nº GEV-SSC-DRH1125-2009, del 22 de septiembre de 2009, se le notificó al querellante lo siguiente “(…) Le informo que de considerar que la referido medida lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día que usted sea notificado de esta decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 92, 93, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el recurso de Nulidad (sic) por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los seis meses siguientes a su notificación o publicación en le (sic) respectivo órgano oficial. En caso de que no pudiese practicarse la Notificación Personal en la forma prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se publicara el presente acto en un diario de mayor circulación de la entidad Territorial y se considerará notificado quince (15) días después de la Publicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la mencionada Ley (…)”.

Igualmente, se observa al folio veintinueve (29) del expediente principal, ejemplar del diario “La Verdad” del 21 de julio de 2009, el cual contiene la publicación del Decreto Nº 066-2009, emanado de la Gobernación del estado Vargas, donde se le notifica al querellante que se le ha otorgado el beneficio de jubilación especial.

Por otra parte, se observa al folio cincuenta y siete (57) del expediente administrativo, Acta del 15 de octubre de 2009, levantada en la Comandancia General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, por la División de Seguridad Social de la Dirección de Recursos Humanos y Asuntos Legales, adscrita a la Dirección General de la mencionada Policía, donde se dejó constancia que el querellante a pesar de conocer el contenido y alcance del Acto contenido en la comunicación signada con el Nº GEV-SSC-DRH-1117-2009, de fecha 22 de Septiembre de 2009, mediante la cual se le notificó la decisión de otorgarle la pensión por jubilación según Resolución Nº 145-2009, del 21 de septiembre de 2009, “(…) y que fue presentada a su vista, negándose a recibir y firmar la mencionada notificación (…) por no estar de acuerdo con el porcentaje de la pensión de jubilación a cancelar (…)”.

Vistas la documentales anteriores, considera oportuno este Juzgado señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el contenido necesario de la notificación de los actos administrativos para que ella produzca efectos, en los siguientes términos:

Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

De lo anterior se entiende la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: el primero, es el contenido íntegro del acto de que se trate; y el segundo es la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto.

Cabe agregar, con respecto al segundo requisito, es decir, el señalamiento preciso de los recursos y acciones que procedan contra ese acto, que pueden darse dos situaciones distintas, a saber: i) que el acto administrativo omita por completo ese señalamiento, o ii) que se señale erróneamente el recurso que procedería. En ambos casos, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si a pesar de la omisión o el señalamiento erróneo del recurso correspondiente, el administrado ejerce el recurso correcto contra el acto, entonces, se entiende convalidado el error u omisión; pero si por el contrario, el administrado es inducido a error por la Administración al señalar un recurso que en realidad no es procedente contra el acto administrativo en cuestión, entonces se aplica el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se entiende que la notificación fue defectuosa y en consecuencia, sin efecto alguno. (Vid. sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, caso: “Marianela Cristina Medina Añez”, ratificada en sentencia Nº 772, del 27 de abril de 2007, caso: “Nora Antonio Lartiguez Hernández”, Nº 165, del 23 de marzo de 2010, caso: “Sakura Motors C.A.”).

En el presente caso, se observa que efectivamente, la notificación del acto administrativo impugnado, contenida en el oficio Nº GEV-SSC-DRH1125-2009, del 22 de septiembre de 2009, le indicó al querellante que tenia dos (2) vías recursivas contra la actuación de la Administración Pública Estadal, por una parte, le notificó que podría intentar el “recurso contencioso administrativo funcionarial”, ante el Tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día de la notificación, y por otra parte, le indicó expresamente que tenía ”(…) el recurso de Nulidad (sic) por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los seis meses siguientes a su notificación o publicación en le (sic) respectivo órgano oficial (...)”.

En tal sentido, este Juzgado observa que el órgano querellado hizo un señalamiento confuso respecto de los recursos jurisdiccionales que procedían contra el acto administrativo cuya notificación se pretendía, así como la autoridad ante la cual debía interponer el recurso y el lapso procesal correspondiente pues señaló que existían dos (2) recursos idóneos para recurrir del acto administrativo, con lapsos de caducidad totalmente diferentes, por lo tanto, considera esta Juzgadora que el órgano querellado no cumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que la notificación efectuada por la Gobernación del estado Vargas, -a través de la Dirección de Recursos Humanos y Asuntos Legales-, al querellante es defectuosa, y no produce ningún efecto, razón por la cual, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó ha transcurrir, tal como lo establece el artículo 74 eiusdem. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora le corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado Dom G.C.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.C.G., ambos identificados ut supra, tendente a lograr la nulidad de la Resolución Nº 131-2009 del 12 de septiembre de 2009, que le concedió la jubilación especial al querellante, asimismo, solicitó la reincorporación al cargo que ejercía, y el pago de los salarios y demás compensaciones dejados de percibir incluyendo remuneración especial de fin de año, cesta ticket y demás compensaciones.

En apoyo a su pretensión, manifestó que los Consejos Legislativos de los Estados, los Gobernadores de los Estados, los Alcaldes de los Municipios, ni los Consejos Municipales de los Municipios, no deben crear normas inherentes a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de libre elección, pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral; habida cuenta que éstas normas inherentes a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, en la cual de manera única y exclusiva, corresponde al Poder Público Nacional.

Denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho e incompetencia manifiesta de la Administración Estadal para dictarlo, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 138, 147, 156, numerales 22 y 32, 187 numeral 1 de la Constitución vigente.

Que el acto administrativo impugnado emana de una autoridad incompetente, puesto que es un Decreto dictado por el Ejecutivo Regional, y está en clara contradicción con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además “(…) en Leyes Nacionales, se otorgan estas mismas competencias de manera exclusiva y excluyente a otras autoridades del Gobierno Nacional (…)”.

Correlativamente, la representación judicial de la parte querellada, indicó que la Gobernación del estado Vargas actuó en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en la cual se le atribuye al gobernador del estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con los artículos 42, 46 y 53, ordinales 1 y 27 de la Constitución del estado Vargas, que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las demás leyes naciones, estadales y municipales, otorgándole la jubilación especial por vía de excepción al querellante, la cual se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente.

Alegó que el instituto querellado tiene competencia para otorgar jubilaciones especiales a los funcionarios y funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Circulación del estado Vargas, y por tanto no vulneró los principios constitucionales de legalidad y reserva legal, toda vez que no usurpó atribuciones y competencias expresamente conferidas a los órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional, por lo tanto solicitó se desechen los argumentos de la parte querellante.

Visto lo anterior, este Juzgado considera necesario pronunciarse con respecto a la primera de las denuncias formuladas por el querellante, referida a la prohibición de las Gobernaciones de crear normas inherentes a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de libre elección; habida cuenta que éstas normas forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, y manera única y exclusiva, corresponde al Poder Público Nacional legislar.

En ese sentido, se observa que la Gobernación del estado Vargas, le otorgó la jubilación especial al querellante mediante Resolución Nº 131-2009, del 21 de septiembre de 2009, según oficio Nº GEV-SSC-DRH-1.125-2009, del 22 de septiembre del mismo año, por haber cumplido lo previsto en los artículos 12 numeral 2 y 14 numeral 4 del Decreto del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Vargas, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 147, ordinario, el 23 de octubre de 2008, cuyo texto expreso es el siguiente:

Articulo 12: Para que proceda el otorgamiento de jubilaciones especiales, deben concurrir los siguientes requisitos:

1.- Que no se hayan configurado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria; en tales caso, el beneficiario tendrá derecho a recibir una jubilación equivalente al (50%), del promedio de los últimos 24, salarios.

2.- Que se haya prestado más de 10, años de servicio en la administración pública, y al menos los cinco (05), últimos años, en calidad de Funcionario Policial en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION DEL ESTADO VARGAS; en tales casos, el beneficiario tendrá derecho a recibir una jubilación equivalente al (60%) del promedio de los últimos 24 salarios.

3.- Que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen su otorgamiento; en tales casos, el beneficiario tendrá derecho a recibir una jubilación equivalente al (50%) del promedio de los últimos 24 salarios.

(…)

Articulo 14: A los efectos de otorgar las jubilaciones especiales, son razones o circunstancias excepcionales:

1.- Las enfermedades graves, dictaminadas en el respectivo informe médico, que impidan permanentemente el normal desempeño de funciones o actividades de índole laboral.

2.- Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, debidamente avaladas por el respectivo informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación, depende exclusivamente del trabajador a quien se pretende otorgar el beneficio.

Se entenderá como razón social, la avanzada edad del Funcionario o Funcionaria Policial.

3.- Por actos en el cumplimiento de servicios que reduzcan su capacidad de trabajo; en este caso, el beneficiario tendrá derecho a recibir una jubilación equivalente al (50%) del promedio de los últimos 24 salarios percibidos.

4.- Por necesidad del servicio a los fines de preservar el buen funcionamiento jerárquico de la Institución Policial, a criterio de la máxima autoridad

PARAGRAFO UNICO: Dichas razones o circunstancias excepcionales no son concurrentes, y deben estar avaladas a través de los correspondientes informes presentados por la Junta Evaluadora Ocupacional de la Gobernación del Estado Vargas y la Coordinación de Bienestar Social del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION DEL ESTADO VARGAS, según el caso, así como otros certificados otorgados por los órganos con competencia en la respectiva materia

. (Negrillas añadidas).

De las normas estadales transcritas se aprecia que para que proceda la jubilación especial, como funcionario o funcionaria adscrita al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, deben concurrir tres (3) requisitos, a saber: i) que no se hayan configurado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria; ii) que se haya prestado más de 10, años de servicio en la Administración Pública, y al menos los cinco (5), últimos años, en calidad de Funcionario Policial del mencionado Instituto; iii) que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen el otorgamiento de la jubilación especial.

Siendo ello así, cabe destacar lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 del 18 de julio de 1986, (reformada el 28 de abril de 2006, según Gaceta Oficial N° 38.426), que señala:

Artículo 6: El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

(Subrayado añadido).

Del artículo transcrito se observa, que en definitiva es el Presidente de la República quien podrá acordar jubilaciones especiales, a funcionarios con más de quince (15) años de servicio, que no reúnan las condiciones de tiempo y edad, establecidas para la jubilación ordinaria.

Para una mejor comprensión del marco jurídico que regula el régimen de atribución de competencias de esta especial manifestación del derecho a la seguridad social en el ámbito público, este Juzgado considera necesario a.l.d. constitucionales que atribuyen al Poder Legislativo Nacional la competencia exclusiva y excluyente para legislar en materia de previsión y seguridad social, y en este sentido el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la seguridad social como servicio público, y a tal efecto el constituyente consagró la obligación para el Estado de asegurar la efectividad de ese derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas.

En este mismo sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en los artículos 147 y 156 numerales 22 y 32, el carácter de reserva legal nacional en materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales; asimismo, el artículo 156 eiusdem consagró entre las competencias del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de previsión y seguridad social, tal como se observa:

Artículo 147: Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

(…)

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (…)

. (Negrillas añadidas).

De las normas antes citadas, se entiende que esta materia -sistema de previsión y seguridad social- es esencial de la reserva legal, pues la propia Constitución obliga al legislador a disciplinar y legislar sobre determinadas materias que la Carta Magna le ha reservado exclusivamente.

Aunado a lo anterior, el artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana consagra como una de las atribuciones de la Asamblea Nacional, legislar en aquellas materias de competencia nacional, como la aquí examinada.

Ahora bien, este Juzgado entiende que el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, es una materia que exclusivamente le corresponde legislar a la Asamblea Nacional, puesto que el Constituyente de 1999 no confirió dicha atribución a los estados o municipios, y al respecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 3.072 del 4 de noviembre de 2003, caso “Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa”, 1452 del 3 de agosto de 2004, caso: “José Rafael Hernández”, 1419, del 3 de noviembre de 2009, caso: “Gisela Margarita Reyes de Romero”, siendo ratificadas en sentencia Nº 432, del 18 de mayo de 2010, caso: “Glenys Maritza Méndez Macias”, lo siguiente:

(…) Esta Sala (…) ha reiterado en numerosos fallos que es competencia exclusiva del Poder Nacional legislar sobre el sistema de seguridad social. En efecto, en sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000 (caso: Procurador del Estado Lara), sostuvo que ‘(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección (…), forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas’. De manera, que el Texto Fundamental reservó expresamente a la Asamblea Nacional - artículo 156 numerales 22 y 32 -, la competencia para legislar sobre la materia de seguridad social, estableciendo de reserva legal toda regulación sobre dicha materia, incluyendo el régimen de jubilaciones y pensiones. Así las cosas, es oportuno señalar que dentro de las competencias atribuidas al los Municipios, no se encuentra la de legislar sobre el régimen y organización del sistema de seguridad social, lo cual se denota de la lectura de las competencias establecidas en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sobre este particular, esta Sala en sentencia Nº 2641 del 1 de octubre de 2003 (caso: Inversiones Parkimundo, C.A.), sostuvo que ‘el artículo 178 de la Constitución establece una enumeración no taxativa de las competencias municipales, las cuales se fundamentan en el concepto de ‘vida local’. Así, entran, dentro del ámbito municipal todas aquellas materias que conciernen a la vida local y que, por tanto, no tienen trascendencia nacional. Y, en todo caso, según aclara la propia norma constitucional, las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscabarán las competencias nacionales o estadales definidas en la Constitución y la Ley’. De allí, que cualquier regulación efectuada por los entes descentralizados territorialmente -Estados o Municipios- sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, invade la esfera de competencia atribuida exclusivamente al Poder Público Nacional (Asamblea Nacional), pues se reitera que la intención del Constituyente fue la de ‘unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’ (…) Sobre la base del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y aceptado como se encuentra por la jurisprudencia de esta Sala de que la intención del Constituyente fue la de excluir de la autonomía de los entes descentralizados político territorialmente, el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones de los empleados públicos (…)

. (Negrillas añadidas).

Del fallo antes transcrito, se aprecia que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostener que la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, le corresponde únicamente por mandato constitucional al Poder Público Nacional, es decir, a la Asamblea Nacional, en consecuencia, los entes descentralizados territorialmente, como son los estados, no les compete dictar normas en cuanto a la organización, funcionamiento del sistema de previsión y seguridad social, y así lo ha previsto la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al limitar las competencias de los estados en el artículo 164 eiusdem.

La anterior tendencia jurisprudencial ha sido acogida de forma uniforme incluso por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quienes en el marco de su labora jurisdiccional han desaplicado sistemáticamente instrumentos jurídicos estadales y municipales tendentes a regular la materia de pensiones y jubilaciones, a través del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad de la ley y, correlativamente, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, ha dictaminado conforme a derecho tales desaplicaciones (En ese sentido, véase sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1.419 del 3 de noviembre de 2009, caso: “Gisela Margarita Reyes de Romero”; 1.537 del 9 de noviembre de 2009, caso: “Luis Edgardo de La Santísima Trinidad Díaz Silva”; 186 del 4 de marzo de 2011, caso: “Desaplicación del Decreto Nº 006, de fecha 27 de febrero de 2003, dictado por el Alcalde del Municipio A.G.d.E.A., publicado en la Gaceta del mencionado Municipio Nº 2244 Extraordinario del 27 de febrero de 2003”; entre otras).

Con base en lo anterior, este Tribunal considera pertinente analizar a la luz de la facultad otorgada por el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la aplicación del Decreto del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Vargas, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 147, ordinaria, el 23 de octubre de 2008, a través del cual se le concedió la jubilación especial al querellante y su eventual colisión con los preceptos constitucionales que rigen la materia de pensiones y jubilaciones en las distintas manifestaciones político-territoriales que integran a la República.

Conforme al artículo 334 constitucional, el control difuso, como mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, conforme al cual el juez, aún de oficio, puede desaplicar una norma legal vigente cuya aplicación se haya solicitado, si considera que su contenido colide con una norma, principio o valor de orden constitucional. Tal potestad, establecida en la citada norma constitucional y a nivel legal en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la magistratura en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano.

Así, en aplicación del citado artículo le corresponde a todos los jueces asegurar la integridad de la Constitución, por lo tanto, cuando el sentenciador en cualquier causa reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría, bien en sentido material de la noción de norma jurídica –que abarca las nociones de generalidad y abstracción del precepto- o bien en sentido formal, sea incompatible con la Constitución, debe aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, y suspender para ese caso concreto la aplicación del texto normativo, preservando con dicho dictamen la vigencia de la norma constitucional que ha sido contrariada.

En tal sentido, esta Juzgadora aplicando los principios de supremacía e integridad constitucional, previstos en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende que el referido Decreto del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Vargas, es un conjunto normativo que ha regulado el régimen de seguridad social de los funcionarios y funcionarias policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Vargas, siendo que en su artículo 12, se fijan los requisitos para que proceda la jubilación especial, -descritos ut supra- y el artículo 14 eiusdem establece las circunstancias excepcionales para conceder dicho beneficio, así como el procedimiento para otorgar las jubilaciones especiales -entre otros- en consecuencia, visto que, como se indicó supra, la competencia para establecer tales supuestos le está constitucionalmente atribuida -de forma expresa y excluyente- al Poder Público Nacional y siendo materia de estricta reserva legal el sistema de previsión y seguridad social, este Tribunal considera pertinente desaplicar -para el caso bajo examen- el Decreto Nº 033-2008 de fecha 6 de octubre de 2008, dictado por el Gobernador del estado Vargas, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 147, ordinaria, el 23 de octubre de 2008, in totum, por contradecir el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al legislar en uno de los aspectos de la materia de previsión y seguridad social, cuya potestad genérica le corresponde expresamente al Poder Legislativo Nacional y no a la máxima autoridad del estado Vargas. Así se declara.

Declarado lo anterior, le corresponde a este Juzgado pronunciarse en cuanto a los vicios del acto administrativo impugnado, y el tal sentido observa que una vez desaplicado -para el caso bajo estudio, como se insiste- el referido Decreto Nº 033-2008, que fundamentó el acto de efectos particulares contenido en la Resolución 131-2009, del 21 de septiembre de 2009, mediante el cual el Gobernador del estado Vargas otorgó la jubilación especial al ciudadano O.J.C.G., este Tribunal considera pertinente señalar, que al desaplicar el instrumento normativo que valió de fundamento para dictar el acto administrativo, se configuró el vicio de ausencia de base legal, toda vez que la Administración Pública Estadal sustentó los hechos que dan origen al acto administrativo impugnado en un instrumento normativo contrario a lo previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo así en el referido vicio.

En apoyo a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00161, del 1 de febrero de 2006, caso: “Molinos Nacionales C.A. (MONACA),”, señaló con respecto al vicio de ausencia de base legal, lo siguiente:

(…) Al respecto, debe señalar esta Sala que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. (...)

. (Negrillas añadidas).

Adoptando el criterio antes señalado, y visto que el acto de efectos particulares contenido en la Resolución 131-2009, del 21 de septiembre de 2009, mediante el cual el Gobernador del estado Vargas otorgó la jubilación especial al querellante se encuentra afectado de un vicio de nulidad absoluta como lo es la ausencia de base legal para ser dictado, en consecuencia, este Juzgado anula el precitado acto administrativo a través del cual se le otorgó la jubilación especial al querellante. Así se decide.

En atención a lo decido anteriormente, se ordena la reincorporación del ciudadano O.J.C.G., al cargo que venía ejerciendo en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, -instituto adscrito a la Gobernación del mencionado estado- al momento en que fue retirado por el otorgamiento de la jubilación especial, así como el pago de la diferencia de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que comenzó a recibir la pensión de jubilación especial, hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba antes de ser jubilado de oficio a otro de igual jerarquía y remuneración, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación, previa exclusión de dicho monto de las cantidades que hayan sido pagadas a éste por concepto de pensión de jubilación especial.

Con relación al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, tales como prima de alimentación o cesta ticket, este Tribunal aprecia que el ejercicio del derecho del beneficio de alimentación, requiere de la prestación activa del servicio, pues dependiendo de la jornada diaria laborada, es que se computará la cantidad de cupones o cargas electrónicas según sea el caso que serán cancelados al funcionario, en consecuencia, visto que el querellante no prestó efectivamente el servicio, se niega el pago del beneficio de alimentación, así se declara.

Sobre la base de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 556 eiusdem, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado al querellante, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Dom G.C.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.C.G., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS, en consecuencia:

1.1.- Se DESAPLICA el Decreto Nº 033-2008 de fecha 6 de octubre de 2008, dictado por el Gobernador del estado Vargas, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 147, ordinaria, el 23 de octubre de 2008.

1.2.- ANULA la Resolución Nº 131-2009 de fecha 21 de septiembre de 2009 mediante la cual el Gobernador del estado Vargas otorgó la jubilación especial al ciudadano O.J.C.G..

1.3.- ORDENA la reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la referida Gobernación al momento en que fue retirado por el otorgamiento de la jubilación, así como el pago de la diferencia de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que comenzó a recibir la pensión de jubilación especial hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba antes de ser jubilado de oficio a otro de igual jerarquía y remuneración, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación, previa exclusión de dicho monto de las cantidades que hayan sido pagadas a éste por concepto de pensión de jubilación especial.

1.4.- NIEGA el pago del beneficio de alimentación, en la forma y parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

2.- Se ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, conforme al número 1.3 de este dispositivo.

Publíquese y regístrese y notifíquese a las partes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha, diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil once (2011), siendo las doce meridiem (12:00 m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 139-2011.-

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Expediente Nº 1486-10/2011/NCDG/RVM/DC