Decisión nº 1361 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 20 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013)

202º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000004

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: O.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.064.916, de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados R.J.B. y C.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.- 7.402.099 y V.- 7.914.208, e inscritos en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 104.081 y 153.018 respectivamente.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CLOMAT C.A. registrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 27 de noviembre de 1.987, quedando Registrada bajo el Nº 27, folios vuelto del 101 al 104, Tomo I, Adicional 3; reformada sus estatutos según acta Asamblea celebrada el 04 de marzo de 1996.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.A.U.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 9.330.627 e inscrito Instituto Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 37.074.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio R.J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.402.099 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 104.081, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano O.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.064.916, civilmente hábil, de este domicilio, en fecha 20 de enero del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 24 de enero del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no se posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio; celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.064.916 contra la Sociedad mercantil CONSTRUCTORA CLOMAT, C.A.”.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha quince (15) de enero del año 2013, dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.V.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.558.134 contra la Sociedad mercantil TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA S.A. y solidariamente contra PVDSA, PETRÓLEO, S.A.”; contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 06 de febrero de 2013, para el décimo cuarto (14) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; y conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, las mismas van dirigidas a determinar si el ciudadano O.A.L. sufrió un accidente de trabajo, y en consecuencia, verificar si le corresponde lo solicitado por concepto de Indemnización por Accidente de Trabajo, Lucro Cesante, Daño Material, Daño Moral y los salarios dejados de percibir.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

1).- Marcada con la letra “A” hoja de Cuenta Individual, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, del ciudadano O.A.L., emanada de la página electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha veinte (20) de febrero de 2.012 (folio 62), documental que riela de igual manera a los folios 287 y 288 de la segunda pieza de la presente causa, aunque en fechas de consultas y de impresiones distintas. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto se desprende de la misma, la inscripción del ciudadano O.L. en el Seguro Social Obligatorio. Así se establece.

2).- Marcada alfanuméricamente “A1”, rielan a los folios 63 al 65 legajo de documentos contentivo de Recibos de Pagos, emitidos por la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., a nombre del ciudadano O.L.. Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose de ellas el salario devengado por el ciudadano O.L. durante la prestación de servicio. Así se establece.

3).- Marcada con la letra “B” documental que riela al folio 66, Original de Constancia expedida por la Dra. Y.M., de fecha trece (13) de julio de 2.010, traída igualmente a los autos por la parte demandada en copias simples y que riela al folio 446, por consiguiente esta Alzada le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el ciudadano L.O. permaneció en observación el día 13 de julio del año 2010, por presentar Politraumatismo Secundario.

4).- Marcada alfanuméricamente “B1”, riela al folio 67 Original de Constancia expedida por el Ing. A.C., Gerente General del Grupo Corporativo Clínica Nuestra Señora del Pilar, de fecha veinte (20) de diciembre de 2.010; documental que a juicio de esta Sentenciadora debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, por ser esta un documento privado emanado de tercero, razón por la cual al no ser ratificada en la audiencia de juicio, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

5).- Marcada con la letra “C” riela al folio 68 original de tres (03) récipes médicos, suscritos por la Dra. I.G. y el Dr. S.A., en su orden, de fecha trece (13) de julio de 2.010 y veinte (20) de enero de 2.011 respectivamente, a nombre del ciudadano O.L.; documental que a juicio de esta Sentenciadora debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, por ser esta un documento privado emanado de tercero, razón por la cual al no ser ratificada en la audiencia de juicio, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

6).- Marcada alfanuméricamente “C1”, copia fotostática simple de recipe médico, y sus indicaciones, expedido por el Dr. J.M., al ciudadano O.L. (folio 69).

7).- Marcada con la letra “D” original de Informe Médico, expedido por el Dr. Geberth Tamayo, al ciudadano O.L., de fecha uno (01) de noviembre de 2.011 (folio 70), esta documental fue atacada por la parte demandada, en virtud que es emanado de un tercero que no es parte del proceso, y al no ser ratificado en la audiencia de juicio no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

8).- Marcada alfanuméricamente “D1”, documental emitida por el servicio de Medicina Ocupacional, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales la cual riela al folio 71.

9).- Legajo de documentos contentivo de Hoja de Referencia, del Servicio de Emergencia del Núcleo M/A “Dr. Manuel Palacio Fajardo”, suscrito por la Dra. O.M., de fecha 04/04/2.011; Hoja de Referencia, y orden de examen del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, suscrito por el Dr. S.A., de fecha 13/01/2.011; Carátula de Historia Clínica Fisiátrica, Sala de Rehabilitación Integral, Misión Médica Cubana y Radiodiagnóstico, de fecha 26/07/2.011 (folio 72 al 76).

10).- Original de Informe de Resonancia Magnética, suscrito por el Dr. E.B., de fecha 13/07/2.011 (folio 77).

Observa esta Alzada que las documentales que rielan desde los folios 70 al 77 fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2.012, por cuanto son documentos privado emanado de tercero el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

11).- Original de Informe de Tomografía computarizada, suscrito por la Dra. Y.U., de fecha 11/05/2.011 (folio 78). Observa esta juzgadora que dicha documental, constituye un documento privado emanado de tercero el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

12).- Copia fotostática simple de Reposo Médico, suscrito por la Dra. I.G., de fecha 13/07/2.010 (folio 79). Observa este sentenciador que dicha documental aun cuando fue impugnada en la audiencia de juicio oral y pública, se le otorga pleno valor probatorio, en virtud que fue promovida en original por la parte demanda la cual riela al folio 445 de la presente causa, desprendiéndose de la misma que le fue indicado al ciudadano O.L. reposo médico por el lapso de 20 días por presentar politraumatismo a nivel toráxico y lumbar. Así se establece.

13).- Original de dos (02) Ordenes de Servicio Médico, Nº 005457 y 005458 respectivamente, expedidas por la sociedad mercantil Constructora Clomat C.A., al ciudadano O.L., en fecha 02/08/2.010 (folio 80). Observa esta sentenciadora que dicha documental merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto de ellas se evidencia que la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., le otorgaba orden de servicio medico al ciudadano O.L., para su respectiva valoración y consulta médica. Así se establece.

14).- Original de Informe Médico, expedido por la Fundación Misión Barrio Adentro, S.R.I. San G.d.B. (folio 81). Observa este sentenciador que dicha documental fue impugnada por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2.012, por cuanto es un documento privado emanado de tercero el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

15).- Original de dos (02) Actas, emanadas de la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, Sala Laboral, Expediente Nº 029-2011-03-00618, de fecha 12/09/2.011 y 27/09/2.011 respectivamente (folio 82 al 85); copia fotostática de Acta, suscrita ante la Defensoría del Pueblo delegada en el Estado Barinas, Expediente Nº 10-00213 de fecha 21/12/2.010 (folio 86 al 89). Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folios 82 al 89, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; sin embargo, no contribuye a la solución de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

16).- Copia certificada de Informe de Investigación, Expediente Nº BAR-09-IE-10-0195, llevado por ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (folio 90 al 430).Se observa que el mismo es un documento publico que goza de veracidad y legitimidad el cual puede ser desvirtuado por prueba en contrario, no constatándose que la parte contraria le haya restado su validez en consecuencia se le da pleno valor probatorio de lo que de el se desprende.-

17).- Legajo de documentos contentivo de Oficio Nº 00444/2011, expedido por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, de fecha nueve (09) de noviembre de 2.011 y dirigido a la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., y oficio de fecha veintinueve (29) de agosto de 2.011, emanado de la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., y dirigido a la Directora de la Diresat Barinas (folio 431 al 438). Observa este sentenciador que la se le otorga pleno valor probatorio, a todo cuanto de su contenido se desprende como lo es la participación de la Empresa demandada de la cancelación de la consulta médica especializada y la realización de los tramites necesarios para efectuar estudios médicos al trabajador. Y así se declara.

De las pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1).- Original de dos (02) Recibos de Pago, emitidos por la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., a nombre del ciudadano O.L. (folio 443 y 444). Observa esta Alzada que el recibo de pago que riela al folio 443, fue valorado precedentemente. Y el recibo que riela al folio 444, merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto de ellas se evidencia el salario devengado por el ciudadano O.L. durante la prestación de servicio. Así se establece.

2).- Original de C.M., expedida por la Dra. I.G., de fecha trece (13) de julio de 2.010, y copia fotostática simple de Constancia expedida por la Dra. Y.M., de fecha trece (13) de julio de 2.010 (folio 445 y 446). Observa este sentenciador que fueron valoradas precedentemente. Así se establece.

3).- Original de Informe Médico y Referencia para Fisiatra, expedido por el Dr. R.A.V., al ciudadano O.L., de fecha 03/08/2.010 (folio 447 y 448). Observa este sentenciador que dichas documentales constituyen un documento privado emanado de tercero el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

4).- Legajo de documentos contentivo de reporte a Relaciones Laborales de PDVSA, Petróleo, S.A., de fecha doce (12) de agosto de 2.010 (folio 449 al 452). Observa este sentenciador que dichas documentales no aportan elementos que contribuyan a la solución del hecho controvertido, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

5).- Original de Oficio y dos (02 ) recibos, de fecha dos (02) de febrero de 2.012, expedido por la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., y dirigido a la directora de la Diresat Barinas (folio 453 al 455). Observa esta Alzada que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las cuales se desprende que la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., cancelaba al ciudadano O.L. las facturas por exámenes y consultas médicas. Así se establece.

6).- Legajo de documentos contentivo de Recibo de Pago de fecha 08/07/2.011 y 07/09/2.011 expedido por la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., y cotizaciones de fecha 06/07/2.011 y 06/09/2.011 (folio 456 al 460). Observa esta Alzada que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto se evidencia que la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., canceló al ciudadano O.L. los exámenes de Resonancia Magnética Lumbo Sacra y RX de Columna Lumbo Sacra AP, LAT, FLEX, EXT, DIN. Así se establece.

7).- Copia fotostática simple de Oficio Nº 00045/2012, de fecha trece (13) de febrero de 2.012, emanado de la Directora Diresat Barinas y dirigido a la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A. (folio 461 al 466); legajo de documentos contentivo de C.d.R.d.D., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, de fecha 16/02/2.012 (folio 467 al 469). Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folios 461 al 469 merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto se evidencia que la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., consigna por ante el Inpsasel recibo de pago, por concepto de diferencia para la cancelación de consulta médica al ciudadano O.L.. Así se establece.

9).- Original de Programa de Seguridad y S.O., de la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A. (folio 470 al 625).

10).- Original de Programa de Seguridad y S.O. 2.010, de la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A. (folio 626 al 696).

11).- Original de Plan Especifico de Seguridad Industrial Ambiente e Higiene Ocupacional, Obra: Bacheo y Asfaltado de Instalaciones Petroleras Barinas año 2.008-2.009 Paquete 1 y 2 (folio 697 al 990).

Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folios 470 al 990, constituyen documentos elaborados por la misma parte, y de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

12).- Original de Anexo B Formato para la Evaluación del Plan Especifico de Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional de Contratistas (folio 991 al 1000). Observa este sentenciador que dichas documentales no aportan elementos que contribuyan a la solución del hecho controvertido, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

13).- Legajo de documentos contentivo de C.d.D.d.P.d.S., Higiene y Ambiente, Carta de Notificación de Riesgos Asociados al Puesto de Trabajo, Dotación de Equipos de Protección Personal de fecha 24/05/2.010, expedido por la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., y suscrito por el ciudadano O.L. demandante de autos las y al no ser impugnadas tienen pleno valor probatorio desprendiéndose de las mismas que la Empresa cumplió con los adiestramientos de políticas de Seguridad e higiene en el trabajo. Asi se decide. (folio 1001 al 1003).

14).- Copia fotostática simple de Formato de Charlas de Inducción, de fecha diez (10) de junio de 2.010 (folio 1004).

15).- Legajo de documentos contentivo de Anexo A Permiso de Trabajo “En Frío o En Caliente”, expedido por la sociedad mercantil PDVSA (folio 1005 al 1007).

Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folio 1001 al 1007 merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto se evidencia los cursos de Divulgación de Políticas de Seguridad, Higiene y Ambiente, Notificación de Riesgos Asociados al Puesto de Trabajo, Dotación de Equipos de Protección, charlas de inducción y Permiso de Trabajo “En Frío o En Caliente”, realizados y suscritos por el ciudadano O.L. durante la prestación de servicio en la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A. Así se establece.

16).- Copia fotostática simple de C.d.N.d.R. en el Trabajo, suscrita por la ciudadana A.C.C.. SIAHO, Constructora Clomat, C.A., de fecha trece (13) de julio de 2.010 (folio 1008). Observa esta Alzada que dicha documental, constituye un documento elaborado por la misma parte, y de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

17).- Original de Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L., emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, de fecha nueve (09) de abril de 2.010 (folio 1009).

18).- Original de Convocatoria de Constitución y Registro del Comité de Seguridad y S.L., emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, de fecha diecisiete (17) de marzo de 2.010 (folio 1010 al 1014).

Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folios 1009 al 1014, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; evidenciándose de ellas, la constitución y registro del Comité de Seguridad y S.L. de la sociedad mercantil Constructora Clomat, C.A., el certificado de registro, y la constancia de registro de los delegados de prevención, los cuales son: F.G., D.N., F.C. y A.G., lo que evidencia que con antelación al trece (13) de julio de 2.010, fecha en que ocurrió el accidente de trabajo, estos contaban ya con los delegados de prevención; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

19).- Original de Informe Médico Ocupacional, expedido por PDVSA, Organización de Salud, Gerencia de S.D.C.S., S.O.V. y Control, de fecha veintidós (22) de noviembre de 2.010 (folio 1015). Observa esta Alzada que dicha documental constituye un documento privado emanado de tercero el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

20).- Legajo de Documentos contentivo de Anexo A Análisis de Riesgos del Trabajo (folio 1016 al 1019).

Observa esta Alzada que las documentales que rielan a los folios 1016 y 1018 merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto se evidencia que el ciudadano O.L. específicamente el día 13 de julio de 2010, fecha en que se produjo el accidente, a.l.d.q. aplican para ejecutar el trabajo y certifico el conocimiento de los riesgos y medidas preventivas, en fecha 12/07/2.010 y 13/07/2.010. Así se establece.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios 1017 y 1019 Observa esta Alzada que dichas documentales no aportan elementos que contribuyan a la solución del hecho controvertido, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Experticia.

Se libro oficio dirigido al Director del Hospital L.R.d.E.B., a los fines de que designara como experto, a un Especialista en Traumatología de Columna Vertebral, para que rinda Informe pertinente sobre los siguientes particulares:

1. - Ordene practicar una RM (Resonancia Magnética) al ciudadano O.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 8.064.916.

2. - Que del análisis de los resultados determine si el referido ciudadano O.A.L., padece alguna discopatía lumbosacro, y de acuerdo a su signo precise las causas de su origen.

3. - Que de la evaluación física del ciudadano O.A.L., informe si en un lapso de cuatro (04) meses en labores de rastrilleo de asfalto, el cual no supone esparcir mediante un rastrillo, el material de asfalto, puede originarse alguna discopatía.

En este sentido, se fijo la oportunidad para la realización de dicha experticia para el 06/11/2.012 a las 2:00 p.m., y nuevamente para el 06/12/2.012 a las 7:00 a.m., a la cual no asistió el ciudadano O.A.L.; por lo que no hay elementos que valorar. Así se establece.

Prueba de Informes.

Solicita la prueba de informes por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que informe: La inscripción y retiro, así como la cotización del ciudadano O.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.064.916, desde el día 24 de mayo de 2010 al 12 de agosto de 2010. A pesar de que fueron admitidas la respectiva prueba de informe en su debida oportunidad, no se encuentran en autos sus resultas, por lo tanto no hay elementos que valorar. Así se establece.

Prueba Testimonial.

Se promovió la testimonial de los ciudadanos: Y.G., J.A.R., Hldelmar Vargas, W.T., L.C.Q. y J.G.N..

Se presento a testificar el ciudadano J.G.N.; sin embargo, su declaración no contribuye a la solución del hecho controvertido, por lo que no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.

Observa esta Alzada que los ciudadanos Y.G., J.A.R., Hldelmar Vargas, W.T. y L.C.Q., no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante:

“… que el Juez A quo no se pronuncio sobre la responsabilidad subjetiva (…) en autos consta la certificación emitida por INPSASEL , órgano llamado como ente para certificar el accidente (…) la empresa violo el artículo 46, 49 numeral 2 de la LOPCYMAT; el artículo 68 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT; el 120 de la LOPCYMAT; en el folio 115 me gustaría que este Tribunal Superior revise la violación de la normativa por cual el A quo no condeno la responsabilidad subjetiva (…) en cuanto al registro y funcionamiento del comité de seguridad en la obra la empresa CLOMAT consignó ciudadana Juez un comité de seguridad pero general administrativo pero la normativa de seguridad y salud nos dice que cuando usted va a elaborar una obra, si va a hacer un traslado con personal tiene que tener un comité de seguridad y salud dentro de la obra, en este caso donde estaban haciendo el bacheo (…) dice la investigación y los expertos que fueron a hacer la investigación dentro de la empresa CLOMAT se determinó, en cuanto a registro y funcionamiento de la obra del comité y seguridad y s.l. la empresa incumplió los artículos 43 , 72 , 73 ,74 del Reglamento de la LOPCYMAT, lo que nos da una responsabilidad que es grave, que está tipificada en la misma LOPCYMAT en el artículo 120 y 110 (…) en el folio 115 (…) se encuentra el examen médico de admisión del trabajador que lo calificó la empresa como acto (…) actualmente presenta una discapacidad total para el trabajo (…) en el folio 59 de la primera pieza, en la investigación se determina que la empresa no contaba con un programa de seguridad y salud en el trabajo y que no cumplía con las normativas técnicas también como son las de 01/2008 que son de obligatorio cumplimiento, incumpliendo la empresa con el artículo 56 numeral 7 de la LOPCYMAT; entonces si tenemos incumplimiento (…) en total son 23 normas de la LOPCYMAT violadas por la empresa CLOMAT.

Tenemos el folio 297 (…) se encuentran las declaraciones de los trabajadores (…) ellos declaran, compañeros de trabajo, como sucedieron los hechos, folio 297, 300 y 301 (…) declaran a INPSASEL y al Inspector de INPSASEL, como ocurrieron los hechos y se determina que cuando venía retrocediendo el camión no tenía las medidas de seguridad como retrovisor ni pito de retroceso, que lo pudieran alertar a él sobre el paso que venía ocupando ese camión.

Folio 330 de la primera pieza se determinó en la investigación que la empresa incumplió con la declaración del accidente violentando el artículo 73 y 83 del reglamento. En el folio 333 del mismo informe de investigación, se encuentran las causas inmediatas del accidente, se determina en la investigación que la ocurrencia del accidente se debe por falta de supervisión (…) supervisión ineficiente por parte de la empresa por no haber controlado las condiciones inseguras a las que estaba expuesto (…).

Folio 334 (…) la empresa incumplió el artículo 56 numeral 3 y 53 de la LOPCYMAT, artículo 12 y 6 del reglamento parcial de la LOPCYMAT, entonces si tenemos violación de normativa no solamente de normativa nacional sino normativa internacional, los convenios y tratados internacionales que tiene suscrito Venezuela con la OIT en este caso sería el 155 en materia de seguridad.

Folio 334 (…) la empresa incumplió con el artículo 53, 56 numeral 3, 53 numeral 2 de la LOPCYMAT, artículo 12 numeral 6 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, incurriendo en violación del artículo 118 numeral 6 de la LOPCYMAT que nos da una infracción muy grave. En este folio 134 también se encuentran las causas básicas del accidente, se detecto la inexistencia de un plan de vehículo a los contratistas que se encontraban presentes en la obra y la empresa CLOMAT no realizó la inspección e identificación de los vehículos presentes en la obra, donde ocurrió el accidente; entonces faltaba el comité de seguridad y s.l. que hiciera y detectara las condiciones inseguras que estaban para ese momento en esa obra; no en el comité de seguridad que está colocando general la empresa CLOMAT, que administrativamente lo tiene, pero allá tiene que haber un delegado y comité de seguridad y s.l.. (…) se determino en ese folio que el camión que causo no poseía retrovisor (…) ni pito de retroceso (…) con esto demuestro ciudadana Juez, mi apelación, fundamento por silencio de prueba, en el informe investigación, que es un documento público, goza de fe pública y legitimidad, tanto las declaraciones de los testigos que pudieron presenciar el hecho y la violación de 23 normativas tanto del Reglamento, de la LOPCYMAT, y de los convenios y tratados internacionales que tiene suscrito Venezuela, por lo tanto solicito está empresa sea condenado (…) revise la sentencia del A quo referente a la indemnización por responsabilidad subjetiva lo cual también nos lleva a cancelar el lucro cesante por violación de normativa (…).

Ese es el primer punto silencio de prueba lo que es referente al informe de investigación (…) yo consigne en la audiencia de juicio cinco (05) folios se encuentran en la segunda pieza folio 36, 37; el 37, 38 y 39, el Juez no se pronunció sobre esas pruebas, ahí está el artículo 130, están las categorías del daño causados en montos (…).

(…) solicito al Tribunal que en vista del cambio que hemos tenido que es público y notorio, solicito un daño superior a estos montos, por cuanto mi representado necesita realizarse una operación y los costos referentes a este tipo de operación ya han cambiado.

(…) como último punto también hubo silencio de prueba sobre los reposos médicos que se encuentran dentro del expediente los cuales el Juez A quo los valoro (…) mi representado había sido despedido y tiene una inamovilidad de conformidad con el artículo 100 de la LOPCYMAT, por lo tanto solicito que sea nuevamente reincorporado a la empresa CLOMAT por cuanto el artículo 81 ciudadana Juez establece que el trabajador que tenga este tipo de incapacidad que es total para el trabajo tiene que ser reincorporado inmediatamente a la empresa.

Alegatos de la parte demandada apelante:

… Rechazó y contradigo todo lo expuesto por la parte demandante apelante en lo que respecta a los artículos que ha citado, supuestamente referido a violaciones de normas (…) efectivamente el INPSASEL hizo una investigación a posteriori de un evento que la empresa como consta en el expediente , hizo una investigación también del evento y como tenemos un programa de seguridad y prevención, tenemos un manual de seguridad y prevención, tenemos un comité de seguridad y s.l. (…) se hizo una investigación interna del accidente que la propia norma nos lo obliga, de manera que si el patrono, si la parte patronal en su investigación con las personas calificadas para ello, que consta en las actas procesales (…) determina que el evento no fue accidente de trabajo, no tiene porque hacer una declaración ante INPSASEL (…) que la exposición de INPSASEL se cae en virtud de las pruebas incorporadas al expediente, no obstante que en materia de hecho ilícito la prueba la tiene la parte demandante (…) en el contenido narrativo del fallo lo dice el Juez (…) efectivamente consta, incluso que se le notificaba diariamente charlas de seguridad y prevención, se le presentaban a todo los riesgos que estaban sometidos en las funciones, él y el grupo, el frente de trabajo que participaba en esa obra, de tal manera que no existe absolutamente ninguna violación a la organización de prevención, no obstante que tres documentos importante no lo había valorados (…) el trabajador siempre estuvo advertido, participado e instruido de los riesgos a los cuales estaba expuesto, solicito con todo respeto confirme la sentencia de primera instancia con respecto a ese punto y rechazo y contradigo todos lo argumentos que ha expuesto la parte apelante.

(…) con respecto al daño moral fijado por el Juez A quo (…) apelo de la cantidad del monto fijado en razón de las siguientes circunstancias: La Sala en numerables fallo ha dicho que debe existir un vínculo causal entre el evento, llámese enfermedad de trabajo o accidente de trabajo y las consecuencias de ese evento, tiene que ver una causalidad lógica (…) en el presente caso el Juez no estableció el vínculo causal entre el evento que el mismo señala (…) el demandante dice un camión haciendo una maniobra en retroceso (…) el trabajador presenta en todos los instrumentos que fueron incorporados al expediente referidos a diagnósticos de especialistas traumatológicos (…) donde dice que tiene dos hernias discales degenerativas, tiene ispondiloartrosis, es decir que presenta cuatro patologías, a nivel de columna y cervical, de manera que si observamos la certificación del INPSASEL (…) estableció que es un accidente de trabajo pero que le genera secuelas como ciatalgía y lumbalgia, eso tiene que ver con dolor, es imposible pretender que un señor que tiene muy posible más de 20 años trabajando en sus funciones que tiene cuatro patologías en columna que no las pudo haber obtenido en dos meses y nueve días de trabajo (…) de manera que en razón de que el Juez no establece ese nexo causal entre un evento leve porque golpearse con un objeto no puede ocasionar en el caso del señor que tiene cuatro patologías en columna y que dice que dos de ellas son degenerativas, diga que tenga una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y en razón de ello el Juez A quo haya fijado 80.000 Bolívares, que yo considero que es una cantidad exorbitante (…) porque mi representada no es responsable de que el señor tenga cuatro patologías preexistentes; porque apelo de esa circunstancias (…) porque (…) en nombre de mi representada promoví un diagnostico del Dr. R.V. que obra al folio 447 y 448 del expediente, pruebas promovidas que la parte no rechazo, el Juez no le confiere merito valor probatorio por cuanto es un documento emanado de terceros, pero nadie a atacado (…) el Juez de la causa no establece un nexo causal entre ese evento leve porque fue un señor que duro tres horas, cuatro horas en la clínica salió caminando, sin collarín, le dieron veinte días de reposo; acude a la empresa le realizan un examen, el médico de la empresa, que se encuentra incorporado al expediente y que rindió declaración, donde el testigo que se llama J.Y.N. (…) y no le confiere ningún merito probatorio, cuando el Dr. dice que lo evaluó y que se encontraba apto para el egreso, en razón de ello se le entregaron las prestaciones sociales y efectivamente se retiro, es importante recalcar ciudadana Juez, no lo vio así el Juez A quo y yo apelo de eso, que otra vez en virtud de establecer ese nexo causal (…) en tal virtud pido respetuosamente el análisis y la valoración de las pruebas que establecen que el ciudadano tenía unas enfermedades patológicas preexistentes y que el evento leve que denomina golpe de camión haciendo maniobra de retroceso a 5 km/h le genero una discapacidad total y permanente pero que la secuela es que tiene dolor, porque efectivamente la certificación no dice ninguna otra cosa (…) en tal virtud esos son los argumentos que presento para que se sirva usted modificar el monto de daño moral (…) y sobre todo porque el Juez establece en el análisis de lo que es la escala de sufrimiento morales y los elementos que le obliga la doctrina a observar para fijar el daño moral; cuando observa en el punto “E” de la capacidad económica de la parte accionada dice no consta en auto cual es el capital pero como es una empresa que trabaja en PDVSA debe tener activo suficiente (…) lo rechazo totalmente porque eso no está ni probado en autos, no está probado cual es la capacidad económica de la empresa, y 80.000 Bs. en las circunstancias actuales si afecta el patrimonio de la empresa, aparte de que considero que es un monto excesivo en razón de las particulares propias de este asunto.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, que el Juez de la recurrida no realizó pronunciamiento alguno en lo concerniente a la responsabilidad subjetiva; al respecto esta Alzada de un exhaustivo estudio de la sentencia recurrida, verifica que el Juez de Instancia con relación a esta solicitud se pronunció en los siguientes términos:

Por cuanto como ya se estableció la ocurrencia de un accidente laboral, y tal como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además del accidente de trabajo, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora este juzgador que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que, no habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni otras normas de seguridad y prevención, debe forzosamente declarar la improcedencia de la indemnización por incapacidad total y permanente derivada del accidente laboral, según las previsiones del Artículo 130 y 71 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y así se declara.

.

De lo parcialmente transcrito se evidencia que el Juez A quo si emitió opinión con respecto al pedimento realizado por la parte actora, en consecuencia no se evidencia que el Juez haya incurrido en algún error de juzgamiento tal y como lo quiere hacer ver la representación judicial de la parte demandante apelante. Así se establece.

Así mismo solicita el recurrente a esta Alzada revisar los requisitos de procedencia de la responsabilidad subjetiva, al respecto es de señalar que La reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la ley dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

El fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional.

La doctrina y jurisprudencia venezolana ha sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

En este orden de ideas, los elementos constitutivos del hecho ilícito son:

1) El incumplimiento de una conducta preexistente; según Planiol todo hombre está sujeto a observar determinadas obligaciones en su vida; su actividad está sometida a ciertos cánones, a ciertas regulaciones que no debe violar. Si las infringe incurre en incumplimiento de esas conductas preexistente, basado en una serie de obligaciones elementales que son:

Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas;

Toda persona debe abstenerse de todo fraude;

Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga la habilidad, pericia o competencia necesaria;

Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda.

2) El carácter culposo del Incumplimiento; En materia de obligaciones extracontractuales el deudor, en este caso el patrono, responde por todo grado de culpa en que incurra. La doctrina ha clasificado la culpa desde diversos puntos de vistas, a saber:

2.1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor:

2.1.1. Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una actividad que estaba obligado a ejecutar, o cuando si bien actúa lo hace de un modo insuficiente. La negligencia tiene como supuesto la violación de una obligación de hacer, mediante la abstención o actuación defectuosa o insuficiente por parte del deudor.

2.1.2. Imprudencia: Ocurre cuando el deudor realiza una actividad o conducta que no debía ejecutar. La imprudencia tiene como supuesto la violación de una obligación de no hacer por parte del deudor.

2.2. Según su gradación o grado de gravedad, la culpa puede ser:

2.2.1. Culpa Grave, es aquella culpa en que solo incurriría la persona más imprudente, más descuidada o negligente. Es también llamada culpa inexcusable.

2.2.2. Culpa Leve, es aquella que consiste en no aportar en los negocios de otro el cuidado que el común de los hombres aporta a sus negocios propios. Es aquella culpa en que no incurriría una persona normalmente cuidadosa, normalmente diligente, normalmente sensata.

2.2.3. Culpa Levísima, es aquella en que sólo no incurriría una persona muy diligente, muy atenta o sagaz, extraordinariamente perspicaz.

3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, al orden público ni a las buenas costumbres, es decir, que tal incumplimiento sea a todas luces antijurídico o viole de normas legales;

4) Que se produzca un daño; y

5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Tal y como se mencionó anteriormente, para que el patrono sea responsable subjetivo de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional que sufrió o padece el trabajador, debe llenarse todos los extremos del hecho ilícito, ya que faltando uno de ellos, no podría hacerse responsable subjetivamente al patrono del referido infortunio o la enfermedad ocupacional.

El incumplimiento de una conducta preexistente; el patrono debe ejercer la debida vigilancia sobre las personas que se encuentren a su cargo, por acciones propias que estos realicen cuando se encuentran realizando sus labores o vigilancia de otros factores que puedan afectar a estos trabajadores, y de las maquinarias que estos empleen en sus labores habituales.

De lo anterior, emerge, que el hecho ilícito supone el incumplimiento de un deber preexistente que ha causado un daño, y como tal debe ser reparado, por el agente causante.

Pues bien, pese a que quedó demostrado en autos la existencia de un accidente de trabajo, también es cierto que, de las actas procesales no se encontró prueba suficiente tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el empleador haya tenido una conducta omisiva, culposa, imprudente, negligente, inobservante o imperita, en consecuencia, esta Alzada declara improcedente la solicitud realizada por la parte demandante apelante. Así se establece.

Con relación al lucro cesante causado por el accidente laboral, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones -las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo- tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Por lo tanto, visto que no fue acreditado en autos, la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, es imperativo concluir en la improcedencia del resarcimiento demandado. Así se establece.

Alega el recurrente en la audiencia de apelación oral y pública que: “…consigne en la audiencia de juicio cinco (05) folios se encuentran en la segunda pieza, folio 36, 37; el 37, 38 y 39, el Juez no se pronunció sobre esas pruebas.” , observa esta Alzada que el Juez A quo en relación a las documentales consignadas en la audiencia de juicio oral y pública llevada a cabo el día 18 de diciembre del año 2012 se pronunció en los siguientes términos (folio 65 - 2da Pieza):

La parte demandante presentó en la Audiencia de Juicio (…) original de la Certificación de Accidente de Trabajo del ciudadano O.A.L., que riela al folio 36 al 40 de la segunda pieza del expediente.

(Omissis)

Conforme a los pasajes jurisprudenciales antes transcritos, (…) razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

.

De lo parcialmente transcrito se evidencia que existió por parte del Juez de Instancia, valoración y pronunciamiento de las documentales consignadas en la audiencia de juicio oral y pública, razón por la cual no se verifica que el Juez de la recurrida haya incurrido en la denuncia delatada por la representación judicial de la parte demandante apelante. Así se establece.

Así mismo solicita el apelante a esta superioridad declare un monto superior al condenado por el Juez de Instancia. En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación, que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, por consiguiente esta Juzgadora estima que el monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000) acordado por el Juez de Instancia esta ajustado a derecho, realizada de conformidad a la decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por consiguiente declara improcedente la solicitud propuesta por el recurrente. Así se establece.

Como uno de sus últimos puntos alega el apelante que hubo silencio de prueba sobre los reposos médicos que se encuentran dentro del expediente, aun cuando esta parte no señala claramente cuales fueron los reposos a los que hace mención, esta Alzada realizó un estudio exhaustivo de las actas procesales, específicamente de los folios 79 y 445, los cuales son contentivo de copia fotostática simple y original de Reposo Médico respectivamente, suscrito por la Dra. I.G., de fecha 13/07/2.010). Siendo estas documentales valoradas por el Juez de instancia en su sentencia al folio 57, dentro de las pruebas del demandante, y de las misma expresa que se le otorga pleno valor probatorio, razón por la cual esta Alzada declara que no existió el vicio delatado por la representación judicial de la parte demandante apelante. Así se establece.

Continua alegando el apoderado judicial del demandante que su representado había sido despedido y que el mismo gozaba de inamovilidad de conformidad con el artículo 100 de la LOPCYMAT, por lo tanto solicita sea nuevamente reincorporado a la empresa CLOMAT por cuanto el artículo 81 establece que el trabajador que tenga este tipo de incapacidad que es total para el trabajo tiene que ser reincorporado inmediatamente a la empresa.

Con relación a este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 10 de fecha 21 de enero del año 2011 (caso E.E.C.R., contra la empresa CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, C.A. ) estableció lo siguiente:

(…) Resulta condición de aplicación del contenido de este artículo, para la reubicación o el reingreso del trabajador, que la relación laboral esté vigente para el momento en el que se haya calificado la discapacidad, lo cual no ocurrió en el presente caso, puesto que la discapacidad parcial permanente del demandante fue certificada el 21 de agosto del año 2008, con posterioridad al despido, que se materializó el 01 de junio del mismo año. Por otra parte, resulta improcedente la indemnización pretendida conforme al referido artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto, dicha norma no dispone el pago de indemnización alguna, sino que faculta al trabajador a reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reingreso y reubicación, así como el respeto a la inamovilidad con que lo protege el citado cuerpo legal.

Se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que para que sea procedente la reubicación o reintegro de un trabajador a su puesto de trabajo, es necesario que la relación laboral esté vigente para el momento en que se haya calificado la discapacidad; de igual manera establece que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no dispone el pago de indemnización monetaria alguna, sino que consagra la facultad que tiene el trabajador de solicitar el reingreso o reubicación dentro de la empresa; ahora bien, en el caso sub examine verifica esta Alzada que para el momento en que fue dictada la certificación de incapacidad 25 de mayo del año 2012 cursante al folio treinta y seis (36) de la segunda pieza, el actor no se encontraba prestando servicio para la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CLOMAT C.A., razón por la cual sobre la base del análisis previo realizado esta Juzgadora declara improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante apelante. Así se establece.

Ahora bien, con relación a la apelación realizada por la representación judicial de la parte demandada en la cual alega que:

…apelo de la cantidad del monto fijado en razón de las siguientes circunstancias: La Sala en numerables fallo ha dicho que debe existir un vínculo causal entre el evento, llámese enfermedad de trabajo o accidente de trabajo y las consecuencias de ese evento, tiene que ver una causalidad lógica …

.

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), en cuanto a la procedencia del daño moral, ha señalado lo siguiente:

Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. (Resaltado de esta Alzada).

En virtud de lo anteriormente expuesto, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación Social que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo y admitida la existencia del accidente sufrido que causó la Discapacidad Total Permanente Para el Trabajo Habitual del accionante, como así fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas cursante al folio 36 y 37 del expediente, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia -quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal por daño moral, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Razón por la cual sobre la base del análisis realizado se declara improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandada, considerando esta Alzada que el monto establecido por el Juez de la recurrida con respecto a este concepto esta ajustado a derecho. Así se establece.

Así mismo alega el apelante, en este caso el representante judicial de la parte demandada que promovió un diagnostico del Dr. R.V. que obra al folio 447 y 448, pero que a las mismas el Juez no le confiere merito valor probatorio por cuanto es un documento emanado de terceros, pero que la contra parte no atacó.

A los efectos de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo que establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual es del tenor siguiente:

Artículo 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

Se desprende del artículo citado que los documentos privados emanados de terceros deberán ser ratificados por éste mediante la prueba testimonial, por consiguiente de conformidad con lo establecido en la norma, la valoración otorgado por el Juez A quo está ajustada a derecho, pues dichas documentales no fueron ratificadas por el tercero a través de la prueba testimonial en la audiencia oral de juicio, por consiguiente se declara improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.

Dentro de su apelación alega el recurrente que el Juez A quo no le dio valor probatorio al Dr. J.Y.N., quien asistiera a rendir declaración a la audiencia de juicio.

En este sentido es importante resaltar que las testimoniales son un medio probatorio, en el cual un sujeto comparece ante el Juez a responder las preguntas que los sujetos procesales les haga. En el código de Procedimiento Civil, en los artículos 477, 478, 479 y 480, se establecen las inhabilidades para ser testigos en juicio, siendo estas absolutas y relativas.

Considera esta Alzada que es importante resaltar la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que:

…el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello

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Ahora bien, en apego al criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social, esta Juzgadora considera que la apreciación de los jueces de instancia en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para desechar o no sus testimonios, escapa del control de esta Alzada, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada, y mas aun cuando lo depuesto por el testigo evacuado en la audiencia de Juicio cuyo video consta en la presente causa se evidencia que sus dichos no son determinantes en la dispositiva del fallo, en consecuencia, sobre la base de lo previamente expuesto se declara improcedente lo solicitado por la parte recurrente. Así se establece.

En consecuencia de los decidido esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 15 de enero del 2013, y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 15 de enero del 2013, por consiguiente se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 15 de enero del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 15 de enero del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal SE CONFIRMA la decisión de fecha 15 de enero del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas por las causas ya expresadas.

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continué el curso legal correspondiente .-

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veinte días (20) del mes de marzo del dos mil trece (2013), 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 12:24 p.m. bajo el No 0028 Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..