Decisión nº 066 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Julio de 2011

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 28 de Julio de 2011

201° y 152°

Decisión N° 066

Juez-Ponente: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

Causa Nº-10 Aa 2988-11

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado G.O.O., Defensor del ciudadano J.E.D.G. y por los Profesionales del Derecho Alfredo D´Ascoli Centeno y D.C.; representantes de las ciudadanas I.P.A.B. y Morela Chiquinquirá Boscan de Fuenmayor y asistiendo a la ciudadana C.R.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2011, mediante la cual, declaró sin lugar la solicitud de excepciones opuestas en la fase preparatoria, no homologó el acuerdo reparatorio propuesto por las partes y mantuvo las medidas cautelares reales decretadas.

Recibida la presente causa en fecha 23 de Junio de 2011, se dio cuenta en Sala, y se designó Ponente a la Juez Alegría Lilian Belilty Benguigui, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de Julio de 2011, se dictó auto admitiendo el Recurso de Apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 2 ° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto, y estando dentro del lapso previsto en la normativa legal la Sala para decidir observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado G.O.O., actuando en su condición de defensor del ciudadano J.E.D.G., sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…GRAVAMEN IRREPARABLE mediante los pronunciamientos jurisdiccionales emitidos por el Tribunal Trigésimo Segundo (32) de Primera Instancia en Funciones de Control, en perjuicio de nuestro defendido J.E.D.G., con ocasión a la celebración de la audiencia correspondiente a la Causa signada bajo el N° 12.823-2010, nomenclatura de ese Despacho y, cuya publicación corresponde al 27 de mayo de 2011.

A tal efecto, los fundamentos que consuman el GRAVAMEN IRREPARABLE en el presente caso se producen debido a la errónea interpretación de la norma alegada por la Defensa con respecto a la excepción opuesta durante la fase intermedia, sobre la base de que LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

La errónea interpretación efectuada por el órgano jurisdiccional en sus pronunciamientos, produjo una decisión errónea en estricto Derecho y manifiestamente inmotivada en cuanto a su alcance, siendo todas estas circunstancias del caso atribuibles a la actuación jurisdiccional.

En tal sentido, el presente recurso tiene como objeto restablecer el perjuicio infringido contra nuestro representado J.E.D.G., con ocasión a los pronunciamientos judiciales erróneos dictados por el Tribunal Trigésimo Segundo (32) de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante los cuales - entre otros - declaró SIN LUGAR la excepción opuesta OPORTUNAMENTE por esta defensa durante la fase intermedia del proceso que se sigue contra nuestro defendido.

Así la decisión del Tribunal Trigésimo Segundo (32) de Primera Instancia en Funciones de Control contra la cual se recurre estableció - entre otros -los siguientes pronunciamientos:

La decisión transcrita parcialmente, se refiere específicamente en estos párrafos a los argumentos que esgrime el Tribunal para declarar SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa en fase intermedia, en cuanto a que LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, de conformidad con el artículo 28, ordinal 4, literal C.

Ahora bien, el Tribunal efectuó una errada interpretación de la norma, simplemente para pretender "justificar" la continuidad del proceso de investigación efectuado por el Ministerio Público, OBVIANDO que el alegato fundamental de la Defensa es que EL TIPO PENAL IMPUTADO NO ESTABA VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS SUPUESTOS HECHOS.

En consecuencia, es evidente que cualquier circunstancia de ATIPICIDAD acarrea ineludiblemente la DESLEGITIMACIÓN del Estado para proseguir la persecución penal, pues sin tipo penal aplicable resulta irrelevante ante el m.d.D. - y ante el p.p. - la conducta que es antijurídica.

Así, esta Defensa - entre otras múltiples consideraciones - estableció los siguientes alegatos mediante el respectivo escrito de excepción oportunamente interpuesto:

Sobre la base de tal errónea afirmación efectuada por el Ministerio Público en su acto de imputación, le fue atribuido a nuestro representado la presunta comisión del delito de USURA FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el 76 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios, el cual resulta INAPLICABLE en el presente caso debido a que los HECHOS IMPUTADOS por el Ministerio Público NO corresponden con la vigencia temporal del tipo penal atribuido.

Sobre este particular es necesario desglosar diversas ideas relevantes que conducen incuestionablemente a acreditar que LOS HECHOS DENUNCIADOS, así como aquellos IMPUTADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

En PRIMER orden, es menester señalar que el supuesto HECHO IMPUTADO por el Ministerio Público NUNCA EXISTIÓ, toda vez que NO es cierto que se cobraron sumas adicionales por encima del valor asignado al bien inmueble objeto del contrato de opción de compra venta suscrito con las denunciantes.

De igual modo, es FALSO que se hubieran efectuado cobros excesivos del IPC durante el tiempo que estuvo vigente y en el cual era legítima su percepción, es decir, antes de su prohibición.

Así mismo, es FALSO que posterior a la prohibición de la aplicación del lPC (índice de precio al consumidor) se efectuara cobro alguno bajo tal concepto.

Es propicio señalar que nuestro representado, J.E.D.G. es un profesional serio, cuyo desempeño ha estado dedicado por largos años al desarrollo del sector inmobiliario, mediante múltiples proyectos que acreditan su reputación, compromiso, responsabilidad y apego a las normativas correspondientes.

Ahora bien, independientemente de la INEXISTENCIA de los hechos imputados por el Ministerio Público, es menester señalar en SEGUNDO orden que el tipo penal imputado a nuestro defendido es INAPLICABLE con respecto a la fecha cierta en la cual fueron celebrados los convenios de compra venta con las denunciantes.

En este orden de ideas es propicio retomar algunos datos citados en el lTER FACTUM del presente escrito y los cuales, además, pueden ser verificados mediante las actas que conforman la investigación efectuada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Cabe destacar que las denunciantes I.A. y J.T. por una parte; y MORELA BOSCÁN por otra parte, formalizaron el respectivo documento de opción a compra-venta en fechas 26 y 27 de octubre del año 2006, respectivamente, tal y como se desprende además de los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN señalados por el propio Ministerio Público en su acto de imputación.

De tal manera que, los únicos cobros por concepto de lPC (índice de precio al consumidor) fueron efectuados de conformidad con los procedimientos comerciales aceptados y vigentes en el mercado inmobiliario para la fecha en los cuales ambas denunciantes formalizaron su compromiso de opción a compra-venta, siendo el caso que para el mes de octubre del año 2006 era legítimo, legal y nunca cuestionado el cobro del tantas veces referido IPC, por no existir una normativa jurídica que lo prohibiera.

En nuestros escritos de descargo de INDEPABIS, hicimos una explicación detallada del motivo de la suscripción de un nuevo documento, que es oportuno colocarlo, ya que este contenía todos los elementos propios de una venta entre las partes, tales como Descripción del Inmueble y sus dependencias (Estacionamientos, Deposito); Linderos Generales de ellos:

Porcentaje de Copropiedad basado en el Documento de Condominio Autenticado y su Reglamento; etc. Nunca se suscribieron los nuevos documentos por motivos de la prohibición del IPC, de hecho, el primer documento se suscribió en marzo de 2008 y contemplaba cobro del IPC) siendo el caso que casualmente las denunciantes ISABEL ASCANlO y J.T. por una parte y MORELA BOSCÁN por otra parte, se negaron a suscribirlos y por el contrario ocuparlos y hasta la presente fecha han INCUMPLIDO con las obligaciones de pago que contrajeron inicialmente como opcionantes, perjudicando al resto de los copropietarios de la comunidad inmobiliaria.

Sin embargo las denunciantes, I.A. y MORELA BOSCÁN, OMITEN señalar el INCUMPLIMIENTO de sus pagos, así como la INVASIÓN que efectuaron a los inmuebles para los cuales eran simplemente opcionantes, ya que en ningún momento se les permitía poseer el inmueble objeto de opción de compra venta, tal como se estableció taxativamente en dicho documento de opción de compra venta en su Clausula Décima Quinta.

Como prueba de esta circunstancia tenemos que de 50 apartamentos, hoy en día nuestro defendido ha suscrito en representación de la empresa constructora 47 documentos de venta de 50 apartamentos que tiene el inmueble, ya que los tres restantes no ha podido llegar a un entendimiento porque se trata de las maliciosas denunciantes.

( ... )

Es necesario precisar que el único cobro que se efectuó por concepto de IPC correspondió al momento en el cual no estaba prohibido y se encontraba en vigencia comercial legítima, elemento acreditado mediante la fecha en la cual las denunciantes celebraron la opción de compra-venta; y tal como ya se indicó en líneas previas, con ocasión a la prohibición del cobro por concepto de IPC, evidentemente el monto correspondiente quedó suspendido para los pagos subsiguientes a partir de la fecha de tal prohibición con la publicación de la resolución de fecha 10 de noviembre de 2008 que más adelante ilustraremos.

Ahora bien, en cuanto al COBRO POR CONCEPTO DE IPC es necesario hacer referencia a las RESOLUCIONES que modificaron su respectiva aplicación, todo ello a los fines de ilustrar - aún más - sobre el correcto actuar de nuestro defendido J.E.D.G. y, también, para mayor abundamiento acerca de las razones por las cuales LOS HECHOS DENUNCIADOS e IMPUTADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

Por una parte, en fecha 10 de noviembre del año 2008 el Ministerio de Vivienda y Hábitat publicó la resolución N° 98 (Gaceta Oficial N° 39.055), mediante la cual REGULÓ el cobro por concepto de IPC, es decir, para esa fecha NO hubo una suspensión absoluta de su cobro sino una REGULACIÓN mediante la cual se estableció que los contratos compra-venta debían fijar la fecha de la culminación y entrega de la vivienda, siendo el caso que NO podía cobrarse el IPC únicamente sobre viviendas que no hubieran sido terminadas más allá de la fecha acordada. Sin embargo, el lPC podía ser aplicable sólo hasta la fecha establecida mediante la opción de compra-venta para la culminación de la obra y protocolización del documento y, de igual modo, en aquellos casos que hubieren retrasos en los pagos atribuibles al consumidor.

Por otra parte, es en fecha 11 de junio del año 2009 que entró en vigencia la Resolución N° 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (Gaceta Oficial N° 39.197), que prohibió totalmente a partir de esa fecha el cobro de cuotas adicionales que incrementarían el precio de las viviendas, basadas en la aplicación del índice de Precios al Consumidor (lPC), quedando derogada la Resolución N° 98 de noviembre de 2008.

En consecuencia, mal podría el Ministerio Público IMPUTAR a nuestro representado J.E.D.G. por la presunta comisión del delito de USURA FINANCIERA, cuando las fechas de las RESOLUCIONES citadas ut supra, así como su contenido, ACREDITAN el momento efectivo a partir del cual fue PROHIBIDO el cobro por concepto de IPC, las cuales son POSTERIORES a la fecha en la cual las ciudadanas denunciantes I.A. y MORELA BOSCÁN contrajeron sus obligaciones como opcionantes.

De igual modo, erró el Ministerio Público al pretender atribuirle a nuestro defendido J.E.D.G. la presunta comisión del delito de USURA FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el 76 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios que entro en vigencia a partir del Decreto No. 6.092 publicado en la Gaceta Oficial No. 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, cuando el referido tipo penal NO ESTABA VIGENTE para el tiempo en el cual ocurrieron los supuestos HECHOS denunciados e imputados, para lo cual habrá que tomar como FECHA CIERTA e INCUESTIONABLE aquella que se desprende de los documentos de opción a compra-venta formalizados por cada una de las denunciantes I.A. y MORELA BOSCÁN, reiterando que tales fechas corresponden al 26 y 27 de octubre del año 2006, respectivamente.

Retomando los argumentos expuestos en líneas previas, resulta paradójico que el Ministerio Público pretenda imputar la comisión del delito de USURA FINANCIERA cuya previsión legal NO existía para la fecha en la cual fue suscrito y celebrado el documento de opción a compra-venta, la cual corresponde al mes de octubre del año 2006.

En consecuencia, el cobro por concepto de IPC que fueran efectuados hasta la fecha en la cual se prohibió totalmente el pago por tal concepto, constituyen ACTOS LEGALES Y LEGÍTIMOS CAUSADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE TAL PROHIBICION, motivo por el cual la responsabilidad derivada de tales obligaciones resulta legítimamente exigible.

Sin embargo, es necesario señalar que LOS PAGOS a los cuales se refieren las denunciantes I.A. y MORELA BOSCÁN y que constan en las actas de investigación dirigida por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, NO constituyen en absoluto pago alguno recibido por concepto de IPC, sino que corresponden a LAS CUOTAS DE PAGO fijadas en el documento de compra-venta suscrito por cada una de las opcionantes en el año 2006, con lo cual es evidente la forma maliciosa y temeraria bajo la cual están actuando en el presente caso las denunciantes.

Así mismo, debido a la suspensión del cobro por concepto de IPC con ocasión a su prohibición, es evidente que nuestro representado NO COMETIÓ delito alguno, pues al suspender el cobro que correspondería a los pagos posteriores a la fecha de prohibición es evidente que NO infringió ninguna disposición, sino todo lo contrario, se apegó a la norma y procedió a acatarla; máxime en el caso de I.A. y J.T., que NUNCA cancelaron montos por concepto de IPC, según fue demostrado en documentos que fueron incorporados nuevamente al expediente y que constaron en la declaración recientemente realizada por nuestro defendido J.E.D.G., ante la Fiscalía Quincuagésima Cincuenta.

De tal manera que el Ministerio Público en el presente caso pretende aplicar un tipo penal que NO estaba vigente para el momento de la consumación de los supuestos hechos punibles, siendo tal momento la fecha en la cual las denunciantes formalizaron la opción de compra venta (octubre del año 2006), con lo cual es evidente que los HECHOS DENUNCIADOS e IMPUTADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. Igualmente, en ningún de los casos ha cobrado por concepto de IPC, posteriormente a la fecha de la prohibición, es decir, con posterioridad al 10 de noviembre de 2008.

Sobre la base de los argumentos desarrollados, es propicio señalar que la Doctrina Penal es concordante en cuanto a la preeminencia del principio TEMPUS REGIT ACTUM, de conformidad con el cual sólo es aplicable la norma vigente para el momento en cual se efectúa el hecho.

El referido principio es una de las manifestaciones de la seguridad jurídica en el proceso, pues garantiza que los actos jurídicos estarán sometidos a las normas bajo cuya vigencia de realizan.

Partiendo de tales argumentos, resulta evidente desprender que la actuación de nuestro representado J.E.D.G. siempre estuvo AJUSTADA A DERECHO, ya que en todo momento su actuación en el presente caso ha estado sometida a la vigencia de las normas correspondientes en cada momento.

De tal manera que, para las fechas 26 y 27 de octubre del año 2006, cuando las denunciantes I.A. y MORELA BOSCÁN celebraron a opción de compra-venta, respectivamente, las normas aplicables con respecto al cobro por concepto de IPC estaban vigentes y, por ende, eran de aplicación LEGAL y LEGÍTIMA.

En consecuencia, nuestro representado J.E.D.G. ha dado cumplimiento a la normativa vigente para el momento en el cual se han celebrado los actos jurídicos in comento, con lo cual queda acreditado que NO existe ningún hecho punible en el presente caso.

Por otra parte, la consagración del Principio TEMPUS REGIT ACTUM, tiene conexión ineludiblemente con la aplicación de otro Principio fundamental que es la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.

A los fines de profundizar sobre tales aspectos, esta Defensa considera oportuno citar la Sentencia N° 1655 de fecha 25 de julio de 2005, que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, mediante la cual se establecieron los siguientes criterios:

…

En tal sentido, la irretroactividad de la ley penal es un principio de rango constitucional cuyo alcance implica que la ley rige del presente al futuro y nunca con efecto retroactivo al hecho ocurrido con anterioridad a su vigencia, quedando exceptuada únicamente en aquellos casos en los cuales la nueva ley resultase más benigna para el imputado.

Sobre la base de los argumentos ampliamente expuestos, es evidente que LOS HECHOS IMPUTADOS por el Ministerio Público NO REVISTEN CARÁCTER PENAL en virtud que, para la fecha cierta en la cual las denunciantes I.A. y MORELA BOSCÁN formalizaron los documentos de compra-venta (a saber, 26 y 27 de octubre del año 2006, respectivamente), NO existía prohibición del cobro por concepto de IPC.

A tenor del planteamiento previo, se produce como consecuencia inmediata la INAPLICABILIDAD del tipo penal imputado por el Ministerio Público, correspondiente al delito de USURA FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el 76 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, toda vez que tal delito NO existía para la fecha en la cual se consumó el presunto HECHO DENUNCIADO y, por ende, nuevamente queda acreditado que los HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

En tal sentido, es imposible consumar ningún delito desplegando una conducta permitida o efectuando una conducta que no está prohibida.

A los fines de ilustrar sobre tal afirmación, vale citar al autor F.M.C. en su obra sobre la Teoría General del Delito, del modo siguiente: "ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una norma penal."

En esta misma dirección, señala el autor E.Z. en su obra sobre la parte General del Derecho Penal, que "el tipo penal siempre es necesario, porque no puede averiguarse si algo está prohibido sin partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional que sea.

Los múltiples argumentos expuestos acreditan la PROCEDENCIA de la excepción interpuesta por esta Defensa, por lo cual solicitamos respetuosamente la declaratoria CON LUGAR, teniendo como efecto lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal."

Los argumentos - entre otros - ampliamente esgrimidos por esta Defensa mediante el escrito de excepción interpuesto oportunamente, además expuesto durante la celebración de la audiencia correspondiente, acreditan fehacientemente las sobradas razones AJUSTADAS A DERECHO que evidencian de manera incuestionable que LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

De tal manera que, la decisión del Tribunal Trigésimo Segundo (32) de primera instancia en funciones de Control, en los términos bajo los cuales fue transcrita en líneas previas, resulta ERRADA y además INMOTIVADA.

El error deviene de la indebida interpretación y aplicación de la norma alegada por la Defensa en el respectivo escrito de excepción opuesta, que corresponde al artículo 28, ordinal 4, literal C del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que los HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

Una simple lectura a la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Segundo (32) de primera instancia en funciones de Control, denota que INOBSERVÓ la causa que en el presente caso origina que lOS HECHOS NO REVISTAN CARÁCTER PENAL, la cual se encuentra vinculada a la ATIPICIDAD de tales supuestos hechos.

En tal sentido, el Tribunal OMITE PRONUNCIAMIENTO en cuanto a las circunstancias de ATlPICIDAD alegadas ampliamente por la Defensa y más grave aún - efectúa pronunciamientos sobre el fondo del asunto al referirse a los presuntos "elementos de convicción" para considerar que supuestamente existe un hecho punible que presuntamente consideró que había sido cometido por mi defendido, más allá de que el TIPO PENAL resulta evidentemente INAPLICABLE.

Tal circunstancia - por demás vital - fue OBVIADA en los pronunciamientos del Tribunal, es decir, la decisión NADA dice acerca de la ATIPICIDAD alegada y planteada por la Defensa, con lo cual también erró la Juez decisora por INMOTIVACIÓN.

Con respecto a la necesidad y obligatoriedad de la MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES, es relevante hacer referencia a la Sentencia N° 1862 de fecha 28 de noviembre de 2008 de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, mediante la cual fijó el siguiente criterio:

…

En tal sentido, resulta IMPOSIBLE para esta Defensa conocer las razones que condujeron inexplicablemente a que el Tribunal Trigésimo Segundo (32) de Primera Instancia en funciones de Control OBVIARA por completo pronunciarse sobre el alegato de ATIPIClDAD planteado por la Defensa, siendo el caso que tal constituye la base fundamental e incuestionable sobre la cual reposa que LOS HECHOS DEL PRESENTE CASO NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

Aunado a todo lo expuesto, no deja de sorprender a esta Defensa cómo el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control también OBVIÓ abiertamente el CRITERIO VINCULANTE de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la Sentencia N° 1676 de fecha 03 de agosto del año 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se refirió muy especialmente a los casos de ATIPICIDAD en los siguientes términos:

…

Sobre lo base de los argumentos expuestos, es evidente que lo decisión del Tribunal Trigésimo Segundo (32) de Primero Instancia en funciones de Control ocasiono un GRAVAMEN IRREPARABLE debido o los ERRORES DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL, así como LA INMOTIVACIÓN que se desprende de los pronunciamientos jurisdiccionales, con los cuales se consumo un grave perjuicio contra mi defendido J.E.D.G., haciendo con ello totalmente nugatorio el pleno ejercicio de sus derechos

Es oportuno tener presente que LA INMOTIVACIÓN en las decisiones judiciales, por una parte, menoscaba el Derecho a la Defensa garantizado por el artículo 49 Constitucional, por cuanto las exigencias de motivación cumplen, entre otros cometidos, el deber de dotar al proceso de inteligibilidad para que su claridad permita el adecuado ejercicio de los mecanismos de defensa; entonces, cuando - como aquí- los actos son inmotivados por el absoluto incumplimiento de expresar sus fundamentos, se impone al imputado y a su Defensa la labor de desgastarse innecesariamente en el ánimo de precaver qué quiso el Tribunal decir con lo que omitió.

La Justicia idónea exige racionalidad y ésta última, exige la explanación del juicio de raciocinio, esto es, la expresión cabal de los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual aquí suponemos: que se explique el por qué y cómo, la grave sospecha aludida, es elemento de culpabilidad sobre el hecho investigado.

La imputación del Ministerio Público, no acredita - en ningún caso - el elemento subjetivo que pretendió asumir erróneamente en el presente caso el Tribunal Trigésimo Segundo (32) en funciones de Control, inclusive pronunciándose sobre aspectos propios del fondo del asunto.

Las menciones genéricas del Fiscal del Ministerio Público, sesgadas y acomodadas a conveniencia, implican un agravio contra las ciencias y los sistemas jurídicos que exigen a.t.l.g. (culpa o dolo) como los grados de la culpabilidad y/ por ende, al sistema de Justicia, siendo menester agregar que el Tribunal se sumó a tal posición cuando decidió asumir como propios los alegatos del Fiscal para fundamentar su errada e inmotivada decisión contra la cual recurrimos.

Tales circunstancias indudablemente ocasionan un GRAVAMEN IRREPARABLE, imputable a un INEXCUSABLE ERROR del órgano jurisdiccional que OBVIÓ su deber se resolver la excepción debidamente interpuesta en tiempo oportuno.

A tenor de los argumentos ampliamente expuestos y en aras de resguardar la tutela judicial efectiva, esta Defensa solicita a esta honorable Corte de Apelaciones que ADMITA y CONOZCA del presente recurso de apelación y en su definitiva, sea declarado CON LUGAR, en virtud de la gravedad de los hechos denunciados y el GRAVAMEN IRREPARABLE consumado en perjuicio de los derechos de nuestro representado J.E.D.G..

…

PETITORIO

Con fundamento en los argumentos expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que ADMITA, CONOZCA y declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y, en consecuencia, proceda a dictar los pronunciamientos que correspondan en estricto Derecho, atendiendo a la gravedad de las denuncias esgrimidas por esta Defensa, anulando en consecuencia la decisión impugnada dictada en fecha 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y ordenándole a éste Juzgado dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 3 J 8.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la procedencia de la excepción propuesta prevista en el artículo 28.4.c…

(Omissis).

Por su parte, la ciudadana C.R.G., asistida por la Abogada D.C., como sustento del recurso incoado, manifestó:

…consta en el expediente mediante documentos debidamente autenticados, que el imputado y las víctimas, asistidos de abogados, suscribieron Acuerdo Reparatorios, por lo que para la fecha de su celebración tanto mis representadas I.P.A.B. y MORELA CHIQUINQUIRA BOSCAN DE FUENMAYOR como la ciudadana C.R.G. a quien asisto en esta oportunidad, solicitaron su homologación en la oportunidad de la referida audiencia, lo cual igualmente fue resuelto en la decisión impugnada, todas actuando en representación y defensa de sus individuales derechos e intereses y en disposición de ellos, respecto de cada una de las unidades habitacionales de las que ostentan propiedad y no abrogándose una representación colectiva de la comunidad en la reparación de daños.

Es importante resaltar, que la persecución penal contra el ciudadano J.E.D.G., se inicia con la denuncia que las víctimas I.P.A.B. y MORELA CHIQUINQUIRA BOSCAN DE FUENMAYOR interpusieran y a la cual se adhirió la ciudadana C.R., pese a que el resto de la comunidad de copropietarios del Edificio PARQUE RESIDENCIAL ALTOS DE ORO aún estando en conocimiento de los hechos denunciados, optaron por no acudir a la Vindicta Pública a ejercer sus derechos, inactividad de la cual no somos responsables.

Gracias a las víctimas I.P.A.B. y MORELA CHIQUINQUIRA BOSCAN DE FUENMAYOR, fue que el Ministerio Público tuvo conocimiento de los hechos denunciados, acontecimientos a los que la Vindicta Pública no les dio celeridad en su oportunidad.

Fuimos nosotros en calidad de correo especial, quienes invitamos a INDEPABIS para que asistiera a la audiencia celebrada el 27 de mayo de 2011, y además aportamos los medios de pruebas para que la Vindicta Pública presentara sus Actos Conclusivos, así como para que pusiera en resguardo los bienes del ciudadano J.E.D.G..

Bajo ningún momento hemos actuado como Junta de Condominio, aunque individualmente hayan sido mis representadas las que denunciaran.

De igual manera, pese a que desde el año 2009, reposan en INDEPABIS denuncias, hasta la presente fecha el único pronunciamiento que se ha obtenido es el de la ciudadana I.P.A.B., por lo que recibimos con beneplácito que INDEBAPIS bajo esta diligente administración esté defendiendo los derechos de los justiciables.

De la Junta de Condominio solo las mujeres tuvimos la valentía de denunciar, y somos nosotros igualmente las que tenemos el derecho de disponer de nuestros bienes y de los daños que nos han causado, sin afectar a la comunidad, y sin perturbar al Ministerio Público en el ejercicio de su persecución penal.

CAPITULO II

DE LA DECISÓN RECURRIDA

Tal como ya fue señalado, en fecha 27 de Mayo de 2011, se celebró audiencia oral en virtud de las excepciones opuestas por los defensores privados del imputado J.E.D.G., conforme a lo establecido a los artículos 28 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Pena!, relativas a que los hechos no revestían carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 278 numeral 4 literal C) ejusdem.

Ahora bien, la sentencia recurrida declaró SIN LUGAR las referidas excepciones por considerar que los hechos si revisten carácter penal.

De igual manera en la celebración de la referida audiencia, tanto mis representadas como mi asistida ciudadana C.R. ratificaron la solicitud de Homologación de los Acuerdos Reparatorios celebrados con el imputado tal y como fue solicitado por su defensa conforme a lo establecido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue declarado Sin Lugar por Improcedente.

En este sentido, y visto que las partes quedamos notificadas de la referida decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 1'75 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en el término establecido en el artículo 448 del referido Código, interponemos el presente Recurso de Apelación.

CAPÍTULO III

MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En efecto, se inicia la presente procedimiento penal en contra del imputado ciudadano J.E.D.G.. en el año 2009, cuando las ciudadanas I.A. y MÓRELA BOSCAN presentaron DENUNCIA sobre hechos vinculados a los convenios de opción ele compra venta suscritos con el imputado en el mes de octubre del año 2006, cuya copia consta en las actas que conforman la investigación del Ministerio Público, y el cual tenía corno objeto la reserva para su posterior adquisición de un bien inmueble, constituido por un apartamento, situado en al edificación multifamiliar PARQUE RESIDENCIAL ALOS (sic) DE ORO.

En la referida oportunidad se alegó que sobre los referidos inmuebles se estipuló un precio de venta y que sobre el mismo se continuó cobrando excesivamente el denominado IPC (Índice de Precio al Consumidor).

Por su parte, la defensa del imputado alegaba que las denunciantes I.A. y MÓRELA BOSCAN supuestamente habían incumplido con las obligaciones de pago que contrajeron inicialmente corno opcionantes, perjudicando al resto de los copropietarios de la comunidad inmobiliaria, acusándolas además de una supuesta INVASIÓN que efectuaron a los inmuebles siendo simplemente opcionantes, ya que en ningún momento se les permitía poseer e! inmueble objeto de opción de compra venta, tal como se había estableció taxativamente en dicho documento de opción de compra venta.

Por otra parte, la ciudadana C.R. plasmó en su denuncia, otros hechos derivados de la misma negociación hecha con el hoy imputado pero relativa a otra unidad habitacional del mismo conjunto y de la cual es propietaria, y que le afectaban sus derechos como adquiriente ele buena fe.

Sin embargo, mediante los acuerdos logrados por las partes y cuya homologación fue solicitada y negada por la recurrida, el imputado reconoció en primer lugar, la existencia de la presente denuncia y la imputación que en su contra realizara la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, reconoció que las denunciantes se encontraban a partir de la firma del mismo, en POSESION LEGITIMA de sus respectivos inmuebles y en el caso específico de las denunciantes I.A. y MÓRELA BOSCAN convino en cederles las supuestas acreencias que se encontraban vigentes a su favor, por lo que se entendían cumplidas todas las obligaciones a las que se contrajeron en la adquisición de sus viviendas.

En este sentido, el imputado declaró en los referidos acuerdos, que las obligaciones que supuestamente mantenían las víctimas para con su persona respecto del pago de sus unidades habitacionales fueron recogidas en su totalidad por lo que se daban el mas amplio finiquito no adeudándose cantidad alguna por la compra de sus inmuebles quedando pendiente el saneamiento de ley referente a la transferencia de propiedad.

De lo anterior se colige, que los Acuerdos Reparatorios cuya homologación negó la recurrida, solucionaban, y a la vez evitaban toda controversia entre las partes relacionada con los Documentos de Opción a Compra celebrados entre las denunciantes y el imputado, quedando como efectivamente quedo establecido, el inequívoco DERECHO de PROPIEDAD Y POSESION LEGITIMA que sobre las unidades habitacionales el imputado les reconocía a las victimas.

Asimismo el imputado reconoció :en los referidos acuerdos, las fallas de construcción del inmueble que también habían sido denunciadas en especial por la ciudadana C.R. a título personal pero que igualmente afectaban a todas las denunciantes, admitiendo 121S partes que algunas se habían corregido y las restantes se encontraban en f.p.d. corrección.

Es importantísimo destacar igualmente, que el Acuerdo Reparatorio suscrito por cada una de las denunciantes, liberaba al imputado de todo o cualesquiera reclamos, demandas y acciones legales existentes, futuros, conocidos o desconocidos por todo daño que surgiera ´pero solo respecto del área particular que se circunscribe a su unidad habitacional´

En ese sentido, todas las denunciantes aún y cuando forman parte de la Junta de Condominio creada provisionalmente por la comunidad de propietarios, y en especial su Presidenta C.R., actuaban tanto en los Acuerdos Reparatorios, como en las denuncias formuladas y en la audiencia celebrada a tal efecto, a título PERSONAL, en lo concerniente a sus propiedades, y no en representación de las otras posibles victimas que forman parte de las Residencias Altos de Oro.

Por otra parte, los referidos Acuerdos en forma alguna pretende eximir o no al ciudadano J.E.D.G. del delito imputado el cual acertadamente fue catalogado como de orden publico, ni de cualquier otro, siendo que tal acción sólo le correspondería al Ministerio Público como titular de la Acción Penal.

Sin embargo, pueden las denunciantes disponer corno en efecto lo hicieron de acuerdos, a los fines de restablecerse los derechos vulnerados; siendo que todo lo pactado recae exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial como lo son las unidades habitacionales que poseen, ocupan y respecto de las cuales realizaron una operación de compra venta, es decir, se circunscribe como ya fue señalado a los derechos que como legítimos propietarios le asistían sobre sus viviendas.

Cabe resaltar entonces, que en la disposición de sus daños particulares no pretenden las denunciantes avalar delito alguno, muy por el contrario, avalan la disposición de protección sobre otras posibles victimas, máxime cuando los Acuerdos Reparatorios cuya homologación se solicita, no abarcan en forma alguna los derechos que la comunidad puede y debe ejercer representados por su Junta de Condominio de ser el caso, sobre los daños, vicios, etc. que pudieran presentar las áreas comunes, sin embargo, sobre las particulares y una vez alcanzadas todas las reinvindicaciones y reconocimientos que como legítimas propietarias les habían sido negadas y que impulsaron sus denuncias, las mismas deben permanecer RECONOCIDAS por parte del imputado y esto sólo se logra a través de la homologación que de los acuerdos personalísimos celebrados solicitamos.

Por su parte, es el Ministerio Público quien debió determinar si efectivamente el imputado estaba incurso en el delito de USURA FINANCIERA, así como en otros delitos previstos y sancionados en la Ley de Propiedad Horizontal los cuales igualmente habían sido denunciados desde hace mas de un año y particularmente en este expediente por parte de mi asistida C.R., solicitando igualmente que se reconociera a las víctimas y demás propietarios como comuneros a los fines de lograrse la habitabilidad del inmueble, siendo que no podían delegárseles individualmente las cargas comunes.

Ahora bien, como es posible que ahora se les niegue a las victimas la homologación de sus Acuerdos, cuando las partes involucradas habíamos logrado solventar lo referente a posesión y tenencia legítima de cada unidad habitacional que negociamos, el precio, las cantidades erogadas, las deudas honradas, sus convenimientos, y la manera y carácter con el que efectuamos su ocupación.

Esto son elementos de disponibilidad de las partes de materia civil, que por estar entrelazados con el delito penal pueden ser dispuestos por las partes, por lo que reiteramos nuestra solicitud de homologación de los Acuerdos Reparatorios en lo que a ello respecta.

En el mismo orden se estableció el deber por parte del imputado de efectuar el saneamiento de ley en lo que respecta a las áreas comunes y de uso común, y particularmente sobre la habitabilidad del edificio, en este último punto, nosotros como terceros interesados acordamos coadyuvar para que la Alcaldía de Baruta cese en la negativa que impide la efectiva transferencia de propiedad.

Esto en ningún momento menoscabamos entonces los derechos y obligaciones del Ministerio Público en su persecución penal.

Muy por el contrario, las hoy victimas a través de sus denuncias señalamos elementos de fraude procesal y pedimos que las medidas de protección se extendieran a los bienes que el imputado representaba mas allá de aquellos en los que se evidenciaba su propiedad, basados en la teoría del velo corporativo, siendo que el Ministerio Público nada hizo al respecto, menoscabando nuestros derechos de recuperación de daños, los del estado y los del resto de los copropietarios.

Donde esta el control y seguimiento de las medidas de aseguramiento de bienes y la rendición y relación de los fondos que solicitamos.

Por lo anteriormente expuesto, exigimos igualmente que el Ministerio Público haga su trabajo disponga de los hechos si revisten o no carácter penal y presente sus actos conclusivos que es su competencia y no la eje las victimas por lo cual no disponemos de ello, tal y como lo ha venido haciendo el INDEPABIS.

DE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Ahora bien, considera esta representación que la decisión impugnada viola el consentimiento libre de las partes asumido con plena conciencia de los derechos involucrados, derechos particulares' cuya disposición no afectaba en forma alguna derechos de terceros, siendo procedente su homologación.

Sobre el Propósito de los Acuerdos Reparatorios se pronunció nuestro m.T. en Sentencia NO 543 de Sala de Casación Penal Expediente N° H0013-99 de fecha 03/05/2000 al expresar

…

En el presente caso, tal y como ya fue señalado, las victimas como era su legítimo derecho, se dieron paso a una Resolución Alternativa del Conflicto, quedando con este Acuerdo despejados sus angustias, sus miedos, y salvadas sus responsabilidades adquiridas a través de la suscripción de los Documentos de Opción a Compra mediante el cual adquirieron su viviendas.

En este sentido, les fueron reconocidas sus condiciones de PROPIETARIOS y cesaron las descalificaciones, atropellos y persecuciones de las que fueron victimas a través de cobros indiscriminados y limitaciones al ejercicio de sus derechos de propiedad.

Todos estos alcances fueron posibles a través del impulso de un procedimiento penal que no puede hoy revertirse en su contra, pues la declaratoria SIN LUGAR de la homologación solicitada que se estableció en la sentencia recurrida, mal puede originar que mis representadas y mi asistida vuelvan a la situación fáctica y jurídica en la que se encontraban al interponer sus denuncias, desconociéndose así los reconocimientos por parte del imputado que fueron loqrados.

Los Acuerdos Reparatorios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal son otra forma de hacer justicia, y en el presente caso lo acordado por las partes reporta grandes beneficios para las víctimas quienes decidieron darse esta alternativa de resolución de conflicto pacífica con el fin de mejorar sus intereses susceptibles de protección.

El imputado por su parte, aceptó las disposiciones de reparación y su consiguiente cumplimiento.

En vista de lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva que les asiste a las victimas, e incluso al imputado, debe traducirse en la voluntad por parte del Tribunal que conoce, de avalar la reivindicación de sus derechos, sin que ello implique en forma alguna el desconocimiento o la vulneración de los derechos de terceros, siendo que estos no han sido involucrados en forma alguna en lo pactado, razón por la cual se hace procedente su HOMOLOGACIÓN.

…

CAPITUO V

PETITORIO

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, declare admisible y CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN...

.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada G.C. AMBROSETTI A, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contestó los recursos de apelación incoado en los siguientes términos:

…ANTECEDENTES

En fecha 15 de diciembre de 2009, esta Representación Fiscal del Ministerio Público dio inicio a la investigación correspondiente en la presente causa, signada bajo el NO 01F50-0714-2009 (nomenclatura de este Despacho Fiscal); con ocasión de denuncia interpuesta en fecha 16 de Noviembre de 2009 por las ciudadanas I.A.B. y MORELLA BOSCÁN URDANETA, donde manifiesta la primera de ellas que en fecha 26 de Octubre de 2006, suscribe con la PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., un contrato de opción de compra para la adquisición de un apartamento signado con el Nro. 6-A en el Parque Residencial Altos de Oro, ubicado en la Avenida Principal de Las Mesetas, Municipio Baruta, por la cantidad CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 422.820,00) y la segunda de las nombradas suscribe con la PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., un contrato de opción de compra para la adquisición de un apartamento signado con el Nro. 5-B en el Parque Residencial Altos de Oro, ubicado en la Avenida Principal de Las Mesetas, Municipio Baruta, por la cantidad TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (B5. 374.400,00), quienes al igual que el resto de la personas que suman en total cincuenta (50) adquirentes, víctimas en la presente causa, hasta la presenta fecha han realizados diferentes aportes a las Empresas asociadas, para la adquisición de un apartamento en dicho Conjunto Residencial y hasta la fecha no han podido protocolizar la adquisición de dicho bien inmueble, por cuanto la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. construyó dicha obra sin la debida permisología otorgada por la Alcaldía del Municipio Baruta; es decir, la Dirección de Ingeniería Municipal no ha emitido C.d.C.d.V.U.F. e Inicio de Obras en dicha edificación, más bien dicha Dirección ordenó la paralización del proyecto de edificación en fecha 28 de Julio de 2005; por lo que no posee en consecuencia el Permiso de Construcción para dicha obra ni el Permiso de Habitabilidad respectivo. Cabe señalar, que en el desarrollo, promoción y venta de dicho desarrollo habitacional participaron no sólo la Sociedad PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., sino también las Sociedades Mercantiles INVERSIONES HOGAR Y CASA, S.A. e INVERSIONES TURISTICAS VIGONSA, C.A., aunado a la denuncia del cobro ilegal del Impuesto al Precio al Consumidor (IPC) por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A.

En fecha 21 de septiembre de 2010, este Despacho Fiscal realizó Acto de Imputación Formal al ciudadano J.E.D., por el delito de Usura Financiera, previsto y sancionado en el Artículo 144, en concordancia con el Artículo 76, ambos de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS).

En fecha 09 de noviembre de 2010, esta representación Fiscal del Ministerio Público, solicitó al Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble denominado Parque Residencial "Altos de Oro"; de Inmovilidad de las cuentas bancarias de los imputados M.H.P., J.C.R. Y J.E.D.G.; de Inmovilidad de las cuentas bancarias de las personas jurídicas INVERSIONES HOGAR Y CASA, C.A., INVERSIONES TURÍSTICAS VIGONSA, C.A. y PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A.

En fecha 11 de noviembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó las medidas reales antes señaladas.

En fecha 13 de noviembre 2010, los Abogados G.O.O. y R.M.M., Defensores Privados del ciudadano J.E.D.G., interponen escrito de excepciones en fase preparatoria, en contra de la investigación signada bajo el N° 01F50-0714-2009 (nomenclatura de este Despacho Fiscal), conforme a lo dispuesto en el Artículo 28 numeral 4 literal "c" del Código Penal, ya que a su juicio los hechos no revisten carácter penal.

En fecha 13 de mayo de 2011, las ciudadanas I.A.B. y MORELLA BOSCÁN URDANETA, suscribieron Acuerdos Reparatorios con el imputado de autos, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, del Distrito Capital.

En fecha 27 de mayo de 2011, el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró audiencia para Oír a las Partes y dictó la decisión objeto de las impugnaciones que hoy se contestan.

En fecha 3 de Junio de 2011, esta Representación Fiscal realiza Acto de Imputación al ciudadano por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99 y en relación con la circunstancia agravante del tipo prevista en el Artículo 482 todos del Código Penal, y Asociación para Delinquir previsto en el Artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de las ciudadanas I.A.B., MORELLA BOSCÁN URDANETA y otros identificados en la presente investigación.

CAPITULO II

DE LOS RECURSOS

En fecha 3 de Junio de 2011, el Abogado G.O.O., actuando con su carácter de Abogado defensor del ciudadano J.E.D.G., Interpone recurso de apelación en contra de la Decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2011,…

Al efecto argumenta:

…

Por su parte, los abogados A.D.C. y D.C., en su condición de representante de las víctimas I.P.A.F. y MORELA CHIQUINQUIRA BOSCAN DE FUENMAYOR ya asistiendo a su vez a la ciudadana C.R. GARCIA…. sustentan su recurso de apelación, en los siguientes términos:

…

CAPITU LO III

FUNDAMENTOS DE OPOSICIÓN AL RESURSO (sic)

Como punto previo antes de comenzar el análisis de la oposición al recurso interpuesto, debemos tener presente que el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre la solicitud de excepciones en la Fase Preparatoria, la homologación del Acuerdo reparatorio suscrito entre las partes y las medidas dictadas en fecha 11 de Noviembre de 2010; éste acto, es clasificado en el Código Orgánico Procesal Penal en el Artículo 173, como un auto fundado:

…

En este sentido, las decisiones interlocutorias o autos fundados, son definidas por Devis Echandía (Teoría General del Proceso, 2° Edición, Buenos Aires 1997, núm. 253) como:

"Son interlocutorias las providencias que contienen alguna decisión sobre el contenido del asunto litigioso o que se investiga) y que no corresponde a la sentencia) o que resuelven alguna cuestión procesal que pueda afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento) es decir que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso.))

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la forma o contenido de los autos fundados o decisiones interlocutorias, se establece que los mismos deben ser "fundados', para ello debemos analizar, en primer término éste vocablo y tenemos que la palabra "fundado'~ tiene como sinónimo a la palabra "fundadamente'

la cua I es descrita por la Real Academia de la Lengua Española en el Diccionario de la Lengua como: "Con fundamento'~ y por "fundamento" se entiende en la misma obra como: "Razón principal o motivo con que se pretende afianzar algo.". Por ello, haciendo el análisis de la norma, conforme al mandato del artículo 4 del Código Civil, el Código Orgánico Procesal Penal establece claramente la obligación para el Juzgador, de motivar los autos interlocutorios.

En este mismo orden de ideas, Devis Echandía (Teoría General del Proceso, 2° Edición, Buenos Aires 1997, núm. 253), ha expresado que:

«Además, toda decisión, sea auto interlocutorio o sentencia, debe ser motivada. Se exceptúan las de sustanciación, debido a que en ellas no se contiene una decisión. De acuerdo con esto, en toda decisión interlocutoria o sentencia se distingue la parte motiva y la parte dispositiva o resolutoria.)

Entendido que toda decisión interlocutoria tiene como requisito sine qua non, que ésta debe estar provista de una motivación, debemos establecer, ¿qué debe entenderse por motivación?

Sobre ello ha escrito R.E.L. (La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica, Caracas 20011 pág. 59), lo siguiente:

La obligación de motivar las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial.)

Igualmente con relación a éste tema, el Dr. S.B.C., en la monografía "Tópicos sobre la motivación de la Sentencia Penal", publicado en el Libro Homenaje al R.P. F.P.L. S.J., Ciencias Penales: Temas Actuales, expresó lo siguiente:

Para G.L. la (motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella esta (sic) destinada, no solo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión" (1963:3 74).

Antes de subsumir el supuesto de hecho que nos ocupa en la doctrina, es preciso aclarar que quien aquí suscribe considera, que las definiciones, contenido y alcance del concepto de motivación referidos aquí de manera casi exclusiva a la sentencia, le son aplicables tanto a las sentencias como a las decisiones interlocutorias, por lo que en el presente recurso se toman en consideración, tesis expuestas con relación a la motivación de la sentencia.

En ese orden de ideas, al realizar una revisión exhaustiva de la decisión de la Juzgadora, se observa que se encuentra motivada ya que soporta a través de su pronunciamiento cada uno de los alegatos presentados por las partes en el desarrollo de la Audiencia celebrada el día 27 de Mayo de 2011.

Por otra parte, al hacer un análisis de los alegatos presentados por la defensa y las víctimas, esta Representación Fiscal observa:

En primer lugar, en cuanto a las Excepciones opuestas en Fase Preparatoria declaradas sin lugar por la Juzgadora, se observa que el texto normativo existente al respecto establece que se puede presentar en cualquier fase del proceso, por lo que no existe gravamen irreparable para el imputado, ya que él puede oponerse nuevamente a la persecución penal en la fase preliminar o de juicio, de conformidad a lo previsto en el Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, la parte accionante manifiesta que existe una errónea interpretación judicial por cuanto los hechos en la presente causa no revisten carácter penal, y llama la atención de esta Representación Fiscal que el imputado de autos suscribe un Acuerdo Reparatorio para lo cual es necesario de conformidad a lo previsto en el Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, quiere decir típico, previsto y sancionado en la legislación penal; por lo que nos encontramos ante una contradicción clara y evidente por parte de la Defensa y su imputado al manifestar que los hechos plasmados en la presente investigación no revisten carácter penal, pero presentan para su homologación un Acuerdo Reparatorio suscrito con las víctimas, donde no se repara el daño causado, sino más bien, somete a las víctimas a condiciones futuras e inciertas.

En tercer lugar, es necesario destacar que en el desarrollo de la Audiencia intervino el Consultor Jurídico de INDEPABIS quien manifiesta la existencia de otras denuncias en contra del imputado de autos, lo cual reafirma la existencia de una conducta desplegada por el imputado de autos, que se adecua efectivamente en un tipo penal, que afecta directamente el orden socioeconómico del Estado Venezolano y el Patrimonio de las víctimas.

Al efecto, nuestro ordenamiento jurídico venezolano, establece como objeto del p.p., la reparación del daño causado a la víctima, lo cual está consagrado en los artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece que:

…

Los funcionarios que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente) y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia) serán acreedores de sanciones que les asigne el respectivo Código de Conducta que deberá dictarse a tal efecto) y cualesquiera otros instrumentos legales.)

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todos los fundamentos de hecho y derecho anteriormente expuestos es que esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación intentando por la defensa del acusado J.E.D.G., identificado plenamente en autos, por cuanto la decisión del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, está plenamente motivada, así como ajustada a derecho, en consecuencia sea ratificada la presente decisión en todas y cada una de sus partes…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 275 a 292, de las actuaciones originales remitidas a esta Sala contentivas de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

" Con relación a la excepción opuesta por los abogados G.O.O. y R.M.M., defensores privados del imputado J.E.D.G., conforme a lo establecido en los artículos 28 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que los hechos no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 278 numeral 4 literal C) ejusdem… de acuerdo a los elementos de convicción existentes en actas, siendo que el ciudadano JACK EHUD DORNBUSH GEH/L fue imputado por el titular del ejercicio de la acción penal, por la presunta comisión del delito de USURA FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el artículo 76 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios; siendo que el Ministerio Público en esta audiencia ha informado al Tribunal, que en la presente investigación ordenó la practica (SIC) de experticias técnicas, entre otras experticias contables, a los fines de determinar si hubo cobro indebido del IPC, o no, aunado al hecho que informa a este Tribunal, que de acuerdo a la investigación que realiza actualmente, deviene la presunta comisión de otro hecho ilícito en el cual pudiera estar incurso el ciudadano: JACK EHUD DORNBUSH GEH/L visto de igual manera que de acuerdo a lo manifestado por el consultor jurídico de INDEPABIS, ABG. L.C., que actualmente ante su despacho cursan treinta denuncias en contra de la Promotora Altos de Oro, considera el tribunal que en prima facie del proceso en la que se encuentra la presente causa existen serios y fundados elementos de convicción, suficientes para presumir la comisión del hecho ilícito imputado por el Ministerio Público, del delito de USURA FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el artículo 76 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios; en la cual se encuentra presuntamente incurso el ciudadano: JACK EHUD DORNBUSH GEH/L y le corresponde al Ministerio Público, como ha si lo ha manifestado en esta audiencia ordenar la practica (SIC) de diligencias, tendientes a la búsqueda de la verdad de los hechos que es el fin de nuestro p.p., y es a través de esa búsqueda de la verdad, en al (SIC) cual se determinará si ciertamente hubo o no, cobro indebido del IPC, tomando en cuenta que si bien es cierto en esta audiencia los ciudadanas M.H. PINTO CAMACHO, MORELA CHIQUlNQUIRÁ BOSCAN DE FUEMAYOR y G.A. BERR/O BALLESTERO, manifestaron que se encuentran resarcidas a través del acuerdo reparatorio celebrado con el ciudadano J.E.D.G. en fecha 13 de mayo de 2011, ante la Notario Pública Quinta del Municipio Chacao, del Distrito Capital, solicitando se deje sin efecto las medidas cautelares dictadas por este órgano jurisdiccional, menos cierto no es que de acuerdo a la certificación presentada por el ciudadano ABG. L.C., consultor Jurídico de INDEPABIS, que actualmente ante ese despacho cursan treinta denuncias en contra de la Promotora Altos de Oro, por distintas circunstancias, es decir, no solo (SIC) por el presunto cobro indebido de IPC, destacando que el delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano J.E.D.G. es de orden público, y de acuerdo a los elementos de convicción existentes en las actuaciones tales como…. DECLARA SIN LUGAR la solicitud presentada por los abogados G.O.O. y R.M.M., defensores privados del imputado J.E.D.G., conforme a lo establecido en los artículos 28 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que los hechos no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 278 numeral 4 literal C) ejusdem; y consecuencialmente sin lugar la solicitud del Sobreseimiento de la Causa a favor de su defendido, conforme a lo establecido en el artículo 33 eiusdem. SEGUNDO: Con relación al acuerdo reparatorio propuesto por los abogados G.O.O. y R.M.M., defensores privados del imputado J.E.D.G., con los ciudadanos: I.P.A.F. y G.A. BERRIS BALLESTEROS… el ciudadano J.E.D.G. le fue imputado la presunta comisión del delito de USURA FINANCIERA, delito previsto y sancionado en el artículo 144 en concordancia con el artículo 76 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) delito este (sic) que es de orden público, que afecta no solo a la colectividad si no (sic) también al orden socioeconómico del País, en este caso el Estado venezolano…treinta denuncias interpuestas por presuntos afectados …”

CONSIDERANDOS RESOLUTIVOS

El defensor del ciudadano J.E.D.G., denunció que la recurrida incurrió en varios vicios, como fueron la errónea interpretación en cuanto a la excepción relativa a que los hechos no revisten carácter penal, de conformidad con el artículo 28, ordinal 4, literal C., obviando que el tipo imputado no estaba vigente al momento del acaecimiento de los hechos; además, que “NO es cierto que se cobraron sumas adicionales por encima del valor asignado al bien inmueble objeto del contrato de opción de compra venta suscrito con las denunciantes… es FALSO que se hubieran efectuado cobros excesivos del IPC durante el tiempo que estuvo vigente y en el cual era legítima su percepción, es decir, antes de su prohibición…. es FALSO que posterior a la prohibición de la aplicación del lPC (índice de precio al consumidor) se efectuara cobro alguno bajo tal concepto…. J.E.D.G. es un profesional serio, cuyo desempeño ha estado dedicado por largos años al desarrollo del sector inmobiliario, mediante múltiples proyectos que acreditan su reputación, compromiso, responsabilidad y apego a las normativas correspondientes… los únicos cobros por concepto de lPC (índice de precio al consumidor) fueron efectuados de conformidad con los procedimientos comerciales aceptados y vigentes en el mercado inmobiliario para la fecha en los cuales ambas denunciantes formalizaron su compromiso de opción a compra-venta, siendo el caso que para el mes de octubre del año 2006 era legítimo, legal y nunca cuestionado el cobro del tantas veces referido IPC, por no existir una normativa jurídica que lo prohibiera…”; además denunciaron que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, al omitir análisis sobre las circunstancias de atipicidad alegadas por la defensa: lo que les ocasionó un gravamen irreparable y solicitaron por ende que el recurso sea declarado CON LUGAR, y se ordene decretar al Tribunal de Control, decretar el sobreseimiento de la causa.

En el mismo sentido, la víctima, ciudadana C.R.G., asistida por la Abogada D.C., como sustento del recurso incoado, manifestó la errónea desestimación por parte de la recurrida del acuerdo reparatorio celebrado con el imputado ciudadano J.E.D.G., ya que mediante éste “el imputado reconoció en primer lugar, la existencia de la presente denuncia y la imputación que en su contra realizara la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas… reconoció que las denunciantes se encontraban a partir de la firma del mismo, en POSESION LEGITIMA de sus respectivos inmuebles y en el caso específico de las denunciantes I.A. y MÓRELA BOSCAN convino en cederles las supuestas acreencias que se encontraban vigentes a su favor, por lo que se entendían cumplidas todas las obligaciones a las que se contrajeron en la adquisición de sus viviendas… el imputado declaró en los referidos acuerdos, que las obligaciones que supuestamente mantenían las víctimas para con su persona respecto del pago de sus unidades habítacionales fueron recogidas en su totalidad por lo que se daban el mas amplio finiquito no adeudándose cantidad alguna por la compra de sus inmuebles quedando pendiente el saneamiento de ley referente a la transferencia de propiedad…Acuerdos Reparatorios cuya homologación negó la recurrida, solucionaban, y a la vez evitaban toda controversia entre las partes relacionada con los Documentos de Opción a Compra celebrados entre las denunciantes y el imputado, quedando como efectivamente quedo establecido, el inequívoco DERECHO de PROPIEDAD Y POSESION LEGITIMA que sobre las unidades habitacionales el imputado les reconocía a las victimas… el imputado reconoció en los referidos acuerdos, las fallas de construcción del inmueble que también habían sido denunciadas en especial por la ciudadana C.R. a título personal pero que igualmente afectaban a todas las denunciantes, ... el Acuerdo Reparatorio suscrito por cada una de las denunciantes, liberaba al imputado de todo o cualesquiera reclamos, demandas y acciones legales existentes, futuros, conocidos o desconocidos por todo daño que surgiera "pero solo respecto del área particular que se circunscribe a su unidad habitacional…en ningún momento menoscabamos entonces los derechos y obligaciones del Ministerio Público en su persecución penal….se dieron paso a una Resolución Alternativa del Conflicto, quedando con este Acuerdo despejados sus angustias, sus miedos, y salvadas sus responsabilidades adquiridas a través de la suscripción de los Documentos de Opción a Compra mediante el cual adquirieron su viviendas…”; motivos por los cuales, solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelació0n

Por su parte, el Ministerio Público, desestimó los alegatos objetos de la impugnación proferida tanto por la defensa como por la víctima, en el sentido de que “ en cuanto a las Excepciones opuestas en Fase Preparatoria declaradas sin lugar por la Juzgadora, se observa que el texto normativo existente al respecto establece que se puede presentar en cualquier fase del proceso, por lo que no existe gravamen irreparable para el imputado, ya que él puede oponerse nuevamente a la persecución penal en la fase preliminar o de juicio, de conformidad a lo previsto en el Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…que existe una errónea interpretación judicial por cuanto los hechos en la presente causa no revisten carácter penal, y llama la atención de esta Representación Fiscal que el imputado de autos suscribe un Acuerdo Reparatorio para lo cual es necesario de conformidad a lo previsto en el Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, quiere decir típico, previsto y sancionado en la legislación penal; por lo que nos encontramos ante una contradicción clara y evidente por parte de la Defensa y su imputado al manifestar que los hechos plasmados en la presente investigación no revisten carácter penal, pero presentan para su homologación un Acuerdo Reparatorio suscrito con las víctimas, donde no se repara el daño causado, sino más bien, somete a las víctimas a condiciones futuras e inciertas… en el desarrollo de la Audiencia intervino el Consultor Jurídico de INDEPABIS quien manifiesta la existencia de otras denuncias en contra del imputado de autos, lo cual reafirma la existencia de una conducta desplegada por el imputado de autos, que se adecua efectivamente en un tipo penal, que afecta directamente el orden socioeconómico del Estado Venezolano y el Patrimonio de las víctimas.”; por lo que solicitó sea declarado sin lugar los recursos interpuestos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control.

En este orden de ideas, a los fines de resolver el recurso incoado, observa la Sala, previamente lo siguiente:

El p.p. tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “ …el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa.Valencia. 1997. P-22).

Lo cual, se vincula con los actos procesales, como expresa C.B. en c.d.C., son aquellos que tienen la cualidad de producir eficacia jurídica y por ende, derivan de ellos un cambio en las relaciones jurídicas preexistentes. (Nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Actos y Nulidades Procesales. Libroska. Caracas. 1999. P.43).

Igualmente, cita el mencionado autor a Bidart, en mención de Briceño Sierra, quien expresa que los actos procesales, representan la “manifestación de voluntad externa y sensible que tiene efectos en el proceso… expresión de la conducta elegida por la norma” Así, en mención de Guasp, señala que “… acto jurídico como aspecto generador, para argumentar que el acto procesal, al igual que el acto jurídico, están caracterizados por la intervención de la voluntad humana, a través de ella se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.” (Ob.Cit. PP.44-45).

Así, Vásquez Rossi, expresa que son “aquellas manifestaciones de voluntad exteriorizadas a través de formas establecidas orientadas a la producción de efectos jurídicos destinados al desarrollo de la relación procesal” y, en c.d.C., siguiendo a Wach,expresa "la actuación jurídica trascendente para la constitución, conservación, ejercicio, modificación o extinción de una relación procesal". (Derecho Procesal Penal, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aire, 1995, p.36).

Dentro de los actos procesales, se encuentra el emanado del órgano jurisdiccional, es decir, del Juez en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, hacia la resolución de la controversia sometida a su conocimiento, sea de fondo, interlocutoria o también aquellos, relativos a trámites incidentales.

En base a las consecuencias de los actos procesales, está sometido a requisitos, como señala Vásquez Rossi en c.d.A., consta en "en un documento destinado a constatar la expresión del juicio del juez sobre la cuestión sometida a su decisión", revistiendo la calidad de instrumento público (art. 979, inc. 2°, Gód. Civ.). No extraña entonces que la legislación exija para tan importante acto el cumplimiento estricto de requisitos formales, de cuya observancia dependen "su eficacia y su fuerza probatoria"… (Ob. Cit. T.II, p.451), cuales son, conforme a lo dispuesto en los artículos 167, 167. 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que sea en el idioma nacional –castellano-, si se produce como consecuencia de una decisión dictada en audiencia, el acta debe estar fechada, con indicación debida del Tribunal del cual emana, de los datos de las partes, relación suicita de lo acaecido en la misma, la resolución dictada y firmada por los integrantes del órgano jurisdiccional; además de requisitos materiales en atención al cumplimiento de extremos constitucionales relativos a la legalidad sustantiva y adjetiva –debido proceso, tutela judicial efectiva-; que representa como expresa en autor citado, garantía de la objetividad, verificabilidad, y medio de contralor del proceso, en cuanto desarrollo emergente del principio de legalidad; cuyo incumplimiento, conlleva sanciones procesales, tales como la nulidad.

En este orden de ideas, observa la Sala que establecidos los fundamentos de los recursos de apelación, esta Corte de Apelaciones procede a realizar las siguientes consideraciones:

No obstante verificarse, como antes se estableció, que contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de de este Circuito Judicial Penal, en audiencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron interpuestas varias denuncias, constata la Sala que cursa a los folios 275 a 292, de las actuaciones originales remitidas a esta Sala la referida audiencia en la cual la Juez de Control, declaró sin lugar las excepciones opuestas y la solicitud de homologación del acuerdo reparatorio suscrito entre las partes; la cual no fue suscrita por la Juez ni por la Secretaria de dicho Tribunal de Control; en este sentido, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto.

Así, el primer aparte del artículo 169 eiusdem, expresa:

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho"

Al respecto, observa la Sala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

… dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 174. Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto.

Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.

Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación.

En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala Constitucional, con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, repone la causa al estado de que se realice una nueva audiencia de presentación, en la cual el Juez de Control correspondiente firme dicha actuación para que tenga validez, y se inicie, si fuera el caso, el p.p. contra los ciudadanos A.P.M., L.V., G.V.G. y C.R.G. por la supuesta comisión del delito de robo, con el respectivo pronunciamiento sobre las medidas de coerción personal que correspondan.” (N°16, 150205)

… esta Sala considera pertinente citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual al referirse a la obligatoriedad de la firma, dispone expresamente que: “Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto…

La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.

En consecuencia, la sentencia impugnada en amparo devenía nula, pues no cumplió con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal

(N°568,150509).

Así, en sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó:

….artículo 169 del mismo Código Adjetivo Penal.

, el cual es del tenor siguiente:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejará constancia de se hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

…La recurrida expresa, luego de transcribir los artículos 103 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, "que uno de los requisitos formales para la validez de las sentencias, lo es que la misma sea dictada por el Órgano Jurisdiccional, integrado conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, y que sea firmada por los jueces que la hayan pronunciado y por el Secretario del Tribunal" y por el "incumplimiento de este último requisito conlleva a que se imponga la sanción máxima de nulidad".

Ahora bien, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa textualmente:

"…Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que las hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto…".

De lo transcrito anteriormente, se evidencia que para que se produzca la nulidad de las sentencias y los autos, es necesario que falten ambas firmas, la del juez y la del secretario del tribunal…” (N° 463, 120400)

“…Respecto de la falta de firma del Juez en el auto de apertura a juicio, esta Sala debe señalar que el Juez Clímaco Monsalve Obando no cumplió con las formalidades esenciales que se requieren para la validez de los pronunciamientos que emanen de los órganos jurisdiccionales, por cuanto no firmó dicho auto de apertura a juicio. Así, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado disponía la “Obligatoriedad de la firma”. Dicho artículo (actualmente está recogido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal) establecía la obligatoriedad de la firma de los actos decisorios por los funcionarios que trabajan en el Tribunal, Juez y Secretario, para que aquéllas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado, que es dictada por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese fallo se expidió. En consecuencia, esta Sala estima de suma gravedad la omisión en la que incurrió dicho Juez…” (N° 821, 110505)

“Esta Sala considera que la razón asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artículo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreará la nulidad del acta y no sólo la falta u omisión de la fecha, cuando ésta no pueda establecerse con certeza (N°.180, 260407)

En virtud de lo señalado ut supra al carecer la decisión impugnada de la firma del Juez y de la Secretaria del Tribunal de Control; requisito esencial dar fehaciente garantía de quién ha suscrito la resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 169 iusdem, es procedente y ajustado a derecho anular la audiencia celebrada en fecha 27 de mayo de 2011, con ocasión a la oposición de las excepciones durante la fase preparatoria.

En este orden de ideas y conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene incólume los actos precedentes en particular el decreto de la medidas cautelares decretadas en fecha 11 de noviembre de 2010, inserta a los folios 139 a 205 de la pieza IV de la causa original, a excepción de la acta de diferimiento de la audiencia de fecha 23 de mayo de 2011, porque también carece de firmas tanto del Juez como de la Secretaria y se ordena que otro Juez de Control, fije y celebre la audiencia oral a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-

DECISION

Con base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 169 iusdem, es procedente y ajustado a derecho ANULAR la audiencia celebrada en fecha 27 de mayo de 2011, con ocasión a la oposición de las excepciones durante la fase preparatoria y en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene incólume los actos precedentes en particular el decreto de la medidas cautelares decretadas en fecha 11 de noviembre de 2010, inserta a los folios 139 a 205 de la pieza IV de la causa original, a excepción de la acta de diferimiento de la audiencia de fecha 23 de mayo de 2011, porque también carece de firmas tanto del Juez como de la Secretaria y se ordena que otro Juez de Control, fije y celebre la audiencia oral a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia se ORDENA que otro Juez de Control, fije y celebre la audiencia oral a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

C.T.B.M.

LAS JUECES INTEGRANTES,

A.L.B.B.D.. A.R.B.

-PONENTE-

LA SECRETARIA,

ABG. C.M.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. C.M.S.

Exp: Nº 2988-11

CTBM/ALBB/ARB/CMS/Rubén T.-