Decisión nº PJ0152006000836 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 30 de Noviembre de 2006

Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2006
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2006-001480

SENTENCIA

Vistos los autos pendientes ante este Tribunal en virtud de recurso de apelación ejercido por la parte demandante y la parte demandada, contra la sentencia de 03 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.061.451, representado por los abogados J.M., E.D., C.P., J.G. y A.F. en contra de sociedad mercantil INVERSIONES COSTIMAR, C.A., (TONY ROMA´S FAMOUS FOR RIBS), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 2001, bajo el N° 26, Tomo 33-A., representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., C.M., Joanders Hernández, N.F., A.F., M.V. y A.F., en reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, donde se declaró parcialmente con lugar la pretensión de la parte actora.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

El demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

En fecha 06 de noviembre de 2001, comenzó a prestar sus servicios como Bartender, para la empresa demandada, laborando en un horario comprendido entre las 5:00 pm al cierre, que era a las 2:00 am los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y entre la 1:00 pm y la hora de cierre 2:00 am los días sábados y domingos, teniendo un día de descanso en la semana que variaba, pudiendo ser lunes, martes o miércoles, devengando como último salario básico mensual la cantidad de 405 mil bolívares.

Segundo

Que en fecha 06 de julio procedió a retirarse justificadamente de la empresa, por cuanto a su decir, la misma reiteradamente cometía faltas graves a las obligaciones que impone la relación de trabajo, ya que sistemáticamente lo suspendía sin goce de sueldo por períodos que oscilaban de 03 a 15 días, sin que existiera una causa que justificara tales suspensiones.

Tercero

Que igualmente la demandada, procedió a efectuar un cambio de horario, indicándole que debía laborar entre las 11:30 am y las 3:00 pm, para regresar a trabajar las 7:00 pm, hasta la hora de cierre, es decir 2:00 am, lo cual le impedía tener un descanso adecuado. Que la última suspensión impuesta en forma arbitraria por la empresa fue en el mes de junio de 2005, viéndose en la necesidad de retirarse justificadamente en fecha 06 de julio.

Cuarto

Que su último salario diario fue por la cantidad de Bs. 13.500,00 siendo su salario normal diario la cantidad de Bs. 54.445,36 que incluye: Bs. 8.712,65 por concepto de propinas y 10%, Bs. 6.663,80 por concepto de bono nocturno y Bs. 25.568,91 por concepto de promedio diario de sobretiempo; siendo su salario integral la cantidad de Bs. 60.488,79, que incluye: el promedio diario de las utilidades de Bs. 4.537,11 así como el promedio diario del bono vacacional de Bs. 1.506,32.

Quinto

Que los servicios los prestó en forma personal, bajo subordinación y con un salario establecido por la empresa, adeudándole sus prestaciones sociales y lo correspondiente a su bono nocturno y otros conceptos.

Sexto

Que durante la prestación de sus servicios laboró 4 mil 398 horas de sobretiempo que arrojan la cantidad de 22 millones 357 mil 499 bolívares con 13 céntimos.

Séptimo

Que debido a que su jornada era nocturna, la demandada debió pagarle el recargo del 30% de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no cumplió íntegramente, pagándole el bono nocturno en forma parcial, por lo que reclama la diferencia de 3 millones 820 mil 226 bolívares con 44 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: horas extras, bono nocturno, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, descanso a salario variable, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales e indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, conceptos que alcanzan a la cantidad de 50 millones 972 mil 794 bolívares con 97 céntimos, más los intereses sobre prestaciones e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero

Admitió que el actor prestó servicios a la demandada, desempeñando el cargo de Bartender, así como que el inicio de la relación laboral fue el día 06 de noviembre de 2001, y el último día fue el 08 de julio de 2005, fecha en la cual, según su decir, el actor se retiró de la empresa sin explicación alguna y no regresó, por lo que considera que renunció a su contrato de trabajo.

Segundo

Negó el horario alegado por el actor, es decir, que prestara sus servicios desde las 5:00 pm al cierre, que era a las 2:00 am; los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes, por cuanto el actor mientras prestó sus servicios a la demandada tuvo dos horarios un primer horario de 5:00 pm a 12:00 pm, es decir, 7 horas de trabajo por que la jornada era nocturna, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo.

Tercero

Que es público y notorio que la demandada cierra sus puertas al público a las 12:00 de la noche, y sólo excepcionalmente los trabajadores en algún momento pudieran continuar prestando sus labores en los casos en que algunos clientes no hayan terminado de consumir la comida que ya tienen servida en las mesas o que hayan ordenado antes de la hora de cierre, de tal manera que, según su decir, que no es imposible que en algún momento y en forma esporádica, el actor hubiera permanecido en la sede de la empresa por una hora más mientras los clientes que ya estaban dentro del local a las 12 de la noche, no se hubiesen ido y cuando eso ocurrió, es decir, cuando tuvo que quedarse y prestar sus servicios en forma extraordinaria, la empresa siempre le canceló y él siempre cobró las horas extras trabajadas.

Cuarto

Negó que el actor prestara sus servicios de 1:00 pm a 2:00 am a la demandada, los días sábados y domingos, sino desde las 5:00n pm y siempre su labor terminó a las 12:00 pm.

Quinto

Admitió que el actor después tuvo un horario diferente, el cual se verificó en mayo de 2004, el cual era de 11:30 am a 3:00 pm y luego de 7:00 pm a 11:00 pm, siendo una jornada mixta.

Sexto

Admitió que durante la prestación de servicios del actor a la demandada, y con el objeto de no tener que despedirlo, la empresa tuvo que suspenderlo varias veces, pero no en forma arbitraria, sino en forma justificada, debido a la conducta indebida del mismo.

Séptimo

Admitió que el último salario básico devengado por el actor fuera la cantidad de 405 mil bolívares mensual, es decir, 13 mil 500 bolívares diarios. Sin embargo, negó que el último salario promedio diario alegado por el actor, por cuanto según su decir, el último salario normal mensual del actor fue la cantidad de Bs. 515.750,00, integrado por: a) Bs. 13.500 diarios por concepto de salario básico, b) Bs. 50.000,00 por concepto de propinas y 10% y c) Bs. 60.750,00 por concepto de bono nocturno.

Octavo

Negó que el salario integral alegado por el actor, por cuanto lo cierto es que debe tomarse una alícuota de los 30 días de utilidades devengadas por el trabajador anualmente más la alícuota del bono vacacional, de Bs. 1.432 diarios, da como resultado un salario integral de Bs. 18.624,31 multiplicados por los últimos 30 días laborados, arroja un salario integral mensual de Bs. 559.029,30.

Noveno

Negó las horas de sobretiempo alegadas por el actor, la cuales detalla en el cuadro que forma parte del libelo, por cuanto, según su decir, las únicas horas extraordinarias que el actor le prestó a la empresa son las canceladas y especificadas en los recibos de pagos quincenales, entregados al trabajador. Además manifestó que los salarios utilizados para el cálculo de cada una de las horas reclamadas están erradas, ya que la hora sobretiempo de cancela con el 50% del recargo sobre el valor de la hora ordinaria básica y no sobre el valor del salario promedio diario devengado por el trabajador, en consecuencia, negó que el actor se haya podido hacer acreedor de la cantidad de 22 millones 357 mil 499 bolívares con 13 céntimos.

Décimo

Negó que el actor se haya podido haber hecho acreedor al pago de 3 millones 820 mil 226 bolívares con 44 céntimos, por concepto de bono nocturno, por cuanto no siempre la jornada del demandante fue nocturna, y que además cuando el actor trabajaba jornada nocturna lo hizo de 5:00 pm a 12:00 pm, y muy esporádicamente, cuando había clientes se continuaba la labor mientras los clientes se despedían y terminaban de consumir lo ya ordenado y cuando trabajó tiempo extra con bono nocturno, siempre le fueron canceladas dichas horas. Asimismo, manifestó que, la jornada nocturna debe cancelarse con un 30% de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna básica y no sobre el valor hora diurna promedio.

Décimo Primero

Reconoció como cierto las cantidades de dinero que le canceló la empresa por concepto de bono nocturno trabajador, y que aparecen en la columna descriptiva que corre inserta al folio 3 de expediente, identificado como bono nocturno cancelado. Finalmente señaló que, el actor nunca tuvo una jornada nocturna fija, sino rotativa, es decir, guardia mixta y guardia nocturna.

Décimo Segundo

Admitió que le correspondiera al actor el concepto por vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades, pero negó los días y el salario señalado por el actor en el libelo a los fines de calcular dichos conceptos.

Décimo Tercero

Negó que el actor se pudiera haber hecho acreedor al pago por la cantidad de 1 millón 942 mil 920 bolívares con 95 céntimos, por concepto de descanso a salario variable por cuanto nunca tuvo salario variable, ya que siempre devengó un salario básico fijo con los otros elementos salariales normales como es el sobretiempo y el bono nocturno, y por cuanto el hecho de que un trabajador devengue bono nocturno y tiempo extra, no significa que tenga salario variable.

Décimo Cuarto

Señaló que el actor se hizo acreedor al pago de 2 millones 444 mil 619 bolívares con 86 por concepto de antigüedad, de los cuales ya recibió 1 millón 700 mil bolívares, quedando a favor del mismo, la cantidad de 744 mil 619 bolívares con 86 céntimos.

Décimo Quinto

Negó que el actor se haya hecho acreedor al pago de 3 millones 135 mil 085 bolívares con 47 céntimos, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, por cuanto el salario integral con el cual calculó la antigüedad está errado, y por cuanto no deduce la cantidad recibida por él como anticipo de las mismas.

Décimo Sexto

Negó que la empresa hubiera dado motivos para que el actor se hubiera retirado justificadamente de la empresa, por lo que no resulta acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A fecha 03 de agosto de 2006, la Juez de Juicio, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 37 millones 686 mil 101 bolívares, más los intereses moratorios y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, tanto la parte demandada como la parte demandante ejercieron recurso de apelación.

Manifestó la parte demandada que la sentencia dictada por el a quo contiene una gran cantidad de errores, por cuanto la misma establece que existen 5 puntos controvertidos, los cuales son: el horario de trabajo, la fecha de terminación del contrato, la forma de terminación, el salario devengado por el actor y las horas de sobretiempo, ahora bien, que en cuanto a los horas de sobretiempo se debe tomar en cuenta la jornada de trabajo, para lo cual en la contestación de la demanda, alegaron que tuvo dos horarios, y la Juez de Juicio, en su sentencia, declara que se acoge a las declaraciones de los testigos promovidos por la demandada, y con los mismos, se logró demostrar las horas de trabajo, por lo que mal podría la misma, posteriormente condenar todas las horas de sobretiempo, teniendo el actor la carga de la prueba de demostrar las horas extras reclamas, por ser un hecho negativo absoluto, llevando a la Juez a quo a condenarlas en virtud de que la demandada no exhibió el libro de control de las horas de sobretiempo solicitado por la parte demandante.

Asimismo, manifestó en cuanto al salario devengado por el actor, que en el libelo de demanda nunca se estableció la forma de cómo se obtuvo el salario normal, integral y el promedio, observando además que para calcular las horas de sobretiempo se toma en cuenta también el bono nocturno, con lo cual a su decir, se está violando el último párrafo del parágrafo segundo del artículo 133 de la LOT, que prohíbe piramidar el salario, existiendo asimismo un error en dicho cálculo, ya que al calcular las horas extras en el cuadro que presentaron junto con el libelo, ya estaban integradas el bono nocturno, y luego reclama dicho bono aparte, es decir, manifiesta que, se le está condenando dos veces el pago del bono nocturno.

En cuanto al concepto de bono nocturno, señaló que el recargo debe hacerse por las horas nocturnas efectivamente laboradas, y no sobre las 7 horas laboradas, cuando se trata de jornadas mixtas en donde las horas nocturnas sean mayores que las diurnas, y sea considerada una jornada nocturna por cuanto éste término es para la reducción de las horas más no para el cálculo del mismo, ya que este bono se paga a partir de las 7 de la noche y no a partir de la primera hora si fuere el caso que hubieren horas diurnas.

Señaló que de los recibos que constan en el expediente, se evidencian la forma en la cual la demandada venía cancelándole al trabajador sus beneficios, es decir, cuando había sobretiempo le fueron canceladas, así como el bono nocturno, pero que en la sentencia dictada por el a quo no explica cómo obtuvo los montos condenados.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, manifestando que la sentencia contiene errores que vulneran el derecho que le corresponde al trabajador, por cuanto la misma establece que no le corresponde al actor el salario variable que reclama en el libelo de demanda, en virtud de que no fue demostrado, señalando que la propina y el porcentaje forman parte del salario. Asimismo, manifestó que el a- quo consideró que no le correspondía la indemnización por despido por cuanto el actor se retiró de la empresa, lo cual según su decir, fue un retiro justificado, al haber sido suspendido en varias oportunidades por la empresa demandada, sin derecho a pago de salario, por lo que el actor no quería que se le siguieran violando sus derechos y decidió retirarse justificadamente de la empresa, sin embargo la Juez de Juicio, realiza un análisis y considera que se le violaron sus derechos al actor más sin embargo niega los conceptos por indemnización de despido, por haber operado el perdón de la falta, cuestión que a su decir, en el presente caso no ocurrió.

De otra parte señala que le fueron descontados al actor de la sumatoria condenada la cantidad de 2 millones 700 mil bolívares, cuando del propio dicho de la demandada en su contestación manifestó que le habían sido canceladas al actor por anticipo de prestaciones la cantidad de 1 millón 700 mil bolívares, de manera que se le están descontando 1 millón de más de sus prestaciones sociales.

Con respecto a las horas extras, señaló que de la declaración de los testigos se evidenció que ciertamente cuando había clientes en la empresa después del cierre, el actor debía quedarse trabajando durante las horas que éstos permanecieran dentro del local, por lo que las mencionadas horas extras fueron probadas de las declaraciones de dichos testigos promovidos por la demandada, y por el hecho cierto de no haber traído el libro solicitado a los fines de verificar si estaba cumpliendo o no con lo pautado en la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar la jornada de trabajo, el salario devengado por el actor durante la relación de trabajo a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a los conceptos reclamados, la procedencia o no de las horas extras laboradas por el actor, la fecha de terminación de la relación laboral así como el motivo de la terminación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio de la misma, el cargo desempeñado por el trabajador, el último salario básico mensual devengado, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar el tipo de jornada y el horario de trabajo, el salario normal e integral devengado por el actor así como los elementos integrantes del mismo, la fecha de terminación de la relación laboral y si la empresa satisfizo correctamente el pago del concepto de bono nocturno correspondiente al actor, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada respecto de éstos hechos.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar todas y cada una de las horas extras reclamadas, por cuanto los mismos exceden de los límites normales legales, convirtiéndolos en hechos negativos, sin embargo, no absolutos, por cuanto ciertamente la demandada en la contestación de la demanda manifestó que el actor si laboró horas extras, pero que las mismas le fueron canceladas cuando se sucedían, en consecuencia, se tiene la presunción en cuanto a que efectivamente laboró horas de sobretiempo, debiendo demostrar el actor la procedencia de todas y cada una de las horas extras laboradas. Igualmente, corresponde a la parte actora demostrar que la causa de la terminación de la relación laboral fue por retiro justificado.

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

  1. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la demandada exhiba:

    • Los originales de los recibos de pago correspondientes al actor,

    • Amonestaciones de fechas 09-09-03 y 30-04-04,

    • El libro de registro de horas extras que debe llevar toda empresa conforme lo dispone el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de demostrar que laboró los días y las horas de sobretiempo que detalló en su libelo.

    Observa el Tribunal que la parte demandada en la Audiencia de Juicio reconoció en su contenido y firma las documentales solicitadas respecto de los recibos de pago y las amonestaciones, por lo que resulta inoficiosa la exhibición, sin embargo, procedió a atacar las documentales que carecen de firmas, manifestando que no emanaban de ella, señalando la parte promovente que el hecho de que no estén firmadas no significa que no emanen de la demandada debiendo exhibirlas.

    Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

    Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

    Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

    El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

    En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar en original y copias fotostáticas las documentales solicitadas. Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, en aplicación de los principios de la sana crítica, observa este sentenciador que se trata de documentos elaborados en formátos computarizados para el pago del salario cuyos originales son firmados por los trabajadores y dicho original queda en poder de la empresa, por lo que no es lo usual que la copia que queda en poder del trabajador esté suscrita por alguna persona en representación de la empresa o por el mismo trabajador, aceptar lo contrario significaría que nunca podrían los laborantes solicitar la exhibición de los originales de los recibos salariales, que por máxima de experiencia están en poder del empleador o pagador del salario, de allí que considera este sentenciador que no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, por cuanto el supuesto fáctico de consignación de dichas documentales resultan distintas de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole pleno valor probatorio al contenido de las documentales consignadas, quedando demostrado el salario básico devengado por el actor durante toda la relación de trabajo, el cual fue efectuado en pagos quincenales, siendo los mismos que señala el actor en su libelo de demanda, y que corresponden a los salarios mínimos nacionales para cada período laborado, asimismo, se evidencia que el actor dentro de su salario le era incluido el 30 % de las propinas y puntos y el 10 % del servicio, y en otros el 70 %, hecho éste verificado en los recibos que corren insertos a los folios 29, 33 y 56 lo cual además puede verificarse en otros recibos que constan en el expediente. De otra parte se verifica además de los recibos de pago que al actor le eran cancelados las horas por concepto de bono nocturno.

    Ahora bien, con respecto a las documentales señaladas como “amonestaciones”, se demuestra que el ciudadano J.O. fue amonestado por las empresa demandada, en fecha 08 de septiembre de 2003, quedando suspendido por una semana a partir de la mencionada fecha, y el motivo fue por falta de respeto, utilizando palabras no adecuadas para con un superior y poner trabas en el cumplimiento de sus asignaciones laborales. Igualmente en fecha 30 de abril de 2004, fue suspendido por quince días, siendo por tener amonestaciones debido a causas graves cometidas en fechas 09 de septiembre de 2003 y en fecha 30 de diciembre de 2003.

    De otra parte, respecto del libro de horas extras que debió exhibir la empresa demandada, se observa que en la Audiencia de Juicio el representante legal y estatutario de la demandada, ciudadano F.G.Z., manifestó que la empresa sí lleva un libro de horas extras pero que no lo llevó a la audiencia; y que en el mismo se anotan las horas extras que laboran los trabajadores cuando éstas le son autorizadas, y que ese libro se lleva en resguardo.

    Al respecto, establece la Sala de Casación Social, en Sentencia N° 652 de fecha 09 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en cuanto al libro de registro de horas extras lo siguiente:

    “…Conforme a la casación prevista en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción, por error de interpretación, del artículo 436 eiusdem.

    Alega el formalizante que el Tribunal Superior desechó la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, de los libros de registro de horas extras que debe llevar la empresa, por considerar que cuando fue solicitada dicha prueba, no se llenaron los extremos del artículo 436 del citado Código Procesal.

    Con base en lo anterior, el recurrente aduce que en materia laboral resulta casi imposible que el trabajador tenga en su poder copia de los libros llevados por la empresa, y menos aquellos que comprometen su responsabilidad frente a los trabajadores, por lo que antes de exigir tal extremo, la norma -artículo 436 del Código de Procedimiento Civil- prevé que se puede señalar los datos que contienen los documentos cuya exhibición se solicita. Por cumplirse esto último, alega el recurrente, se acordó la solicitud, pero la parte demandada al comparecer al acto de exhibición no presentó los documentos requeridos (libro de registro de horas extras llevados por la empresa demandada), por lo que el recurrente concluye que deben producirse los efectos que dispone la citada norma, es decir, en el caso concreto, el reconocimiento de la existencia de las horas extras laboradas por el trabajador, y el pago de las mismas por parte del demandado.

    La Sala observa:

    El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

    La parte que pueda servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder del adversario, podrá pedir su exhibición.

    A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

    El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

    Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...

    . (Destacado de la Sala).

    En el caso bajo examen, se aprecia de acuerdo con las alegaciones que se desprenden de la presente delación, que el recurrente aun cuando denunció la errónea interpretación de la norma, los motivos que fundamentaron la misma conllevó a la Sala a entender que se trata de una denuncia por falta de aplicación por parte de la sentencia recurrida y, específicamente, del último supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que si el instrumento no fuere exhibido, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, por lo que en consecuencia, la Sala entra a conocer la presente denuncia con base en lo decidido por la recurrida.

    En efecto, el Tribunal Superior transcribe parte del escrito de promoción de pruebas consignado por la demandante, en el que se solicitó lo que es ahora tema de discusión:

    ...es necesario para los efectos de establecer el salario con las incidencias de las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas, determinar el número efectivo de éstas y para ello, observamos al folio 49 del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, el capítulo II, Título Tercero, lo siguiente:

    ´...Tercero: Solicitamos que la accionada..., EXHIBA las siguientes documentales de conformidad con los Artículos 395 y 436 en¬cabezamiento del Código de Procedimiento Civil y de carácter obligatorio por parte de la accionada en materia laboral:

    1) EL LIBRO DE REGISTRO AUTORIZADO por el Inspector del Trabajo de esta Circuns¬cripción Judicial, en donde la accionada FRIGORÍFICO S.E., C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, de fe¬cha 20 de agosto de 1998, bajo el Número 35, Tomo 30 A Sgdo., debe asentar y llevar el control de las Horas extras trabajadas por el personal de su Sociedad Mercantil, de conformidad con el Artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también aquellas solicitudes de Autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo de esta Circunscripción Judicial para trabajar Horas Extras de conformidad con lo previsto en el Artículo 208 eiusdem, y se constate de acuerdo a la fecha de ingreso 22/03/99 y egreso 19/10/00 de nuestro representado si la accionada cumplió con lo establecido con esta disposición, toda vez que el Horario de Trabajo de nuestro representado aparece indicado en el primer folio y nunca fue contradicho por la accionada en su oportunidad en la causa N° 13631, solicitamos a este Tribunal una vez exhibida dicha documental proceda a realizar la respectiva experticia sobre los puntos indicados anteriormente de conformidad con lo que establece el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil

    .

    Según la sentencia recurrida, la citada solicitud carece de toda información necesaria para determinar las horas extras que se pretenden demostrar, al mismo tiempo que no se acompañó copia del documento cuyos datos se querían hacer valer, por lo que el Tribunal Superior concluye que la omisión de los requisitos a que se refiere el citado artículo 436 eiusdem, de parte del promovente y la precaria evacuación de la prueba, no puede tener como consecuencia, la aceptación de las horas extras trabajadas, de la manera que a continuación se transcribe:

    Si analizamos el escrito de promoción de pruebas del actor, mezcla la prueba de exhi¬bición de documentos con la experticia, lo que el Tribunal de la instancia en una forma muy lacónica dio respuesta a ello: En el texto del propio escrito, adolece de toda informa¬ción necesaria para determinar las horas extras que se pretende demostrar, amén de que no se acompañó copia del documento cuyos datos se quieran valer. Es muy claro que el Legislador cuando estableció: A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

    La omisión de todos estos requisitos de parte del promovente y una precaria evacuación de la prueba, no puede tener como consecuen¬cia, la aceptación de todas las horas trabaja¬das. En los artículos 207 al 210 de la Ley Or¬gánica del Trabajo, el cual regula lo de las horas extras, está establecido que: ´...el patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador...´.

    Si el patrono carece de este registro, los efectos del mismo serán los establecidos en el artículo 629 de la Ley Orgánica del Trabajo, impuestos en sede administrativa, pero nunca los efectos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil

    .

    Sobre el particular, la Sala no comparte la interpretación que le dio la Alzada al artículo 436 eiusdem, por ser extremadamente rígido, y por estar involucrados conceptos laborales, más aún, cuando la recurrida expresó posteriormente que: “Ya en la fase de evacuación de pruebas, en fecha 29 de marzo de 2001, se abrió el acto para la exhibición de documentos, compareciendo las partes, donde del acta suscrita, inserta a los folios 99 y 100, se observa que la parte llamada a exhibir presenta unos libros, que a juicio del promovente de la prueba, no coinciden con los solicitados y que el tribunal EN NADA SE PRONUNCIA”.

    Por lo anterior, la Sala considera que la recurrida incurrió en la infracción, por falta de aplicación, del último supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, porque la parte demandada, quien tiene la carga de llevar al Tribunal el documento solicitado, en este caso, el libro de registro o control de las horas extras trabajadas por los empleados de su empresa, que fue requerido por el promovente para su exhibición, en ningún momento aquél alegó ni probó que no llevaba tal libro o que no lo tenía en su poder. Por tanto, se presume que el patrono debe tener ese libro y al no exhibirlo, la recurrida debía haber aplicado el efecto establecido en el tercer aparte del artículo 436 eiusdem, es decir, que se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante -parte actora- acerca del contenido del referido libro de registro de horas extras llevados por la empresa demandada, siendo determinante para el dispositivo del fallo, pues el Tribunal Superior de haber aplicado al caso concreto el supuesto contenido en la norma tantas veces aludida, hubiera tomado en consideración las horas extras reclamadas en el libelo a los fines de calcular el monto que le adeuda la empresa demandada a la parte actora”.

    A partir de la conceptualización jurisprudencial trascrita, este Juzgador observa que efectivamente la parte promovente, es decir, la parte actora, solicitó la exhibición del libro de registro de horas extraordinarias que debe llevar la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a tales efectos señaló en su solicitud los datos específicos contenidos en el libro, en consecuencia, esta Alzada en virtud de la falta de exhibición de lo solicitado por la empresa alegando que la empresa si lleva un libro de horas extras que laboran los trabajadores cuando éstas le son autorizadas, y que ese libro se lleva en resguardo, conlleva forzosamente a declarar como cierto el número de horas extras alegadas como laboradas por el trabajador durante la vigencia del contrato de Trabajo. Así se establece.

  2. - Promovió la prueba de informes a los fines de que el Tribunal se sirva oficiar a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, para que informe sobre:

    • Acta de inspección N° 2474-2003, emanada de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, inspección que se verificó en las instalaciones de la demandada el día 10-089-03, y de la cual, queda un ejemplar en manos de la demandada,

    • Propuesta de sanción N° 042-04-06-01449, acta de de inspección de fecha 12-01-2005, efectuada en las instalaciones de la demandada, acta de reinspección N° 829-05 realizada el día 08-03-2005,

    • Cualquier situación en la que se encuentre involucrado el actor, en relación a situaciones de trabajo con la demandada.

    Observa el Tribunal, respecto de esta prueba que no consta en actas las resultas de la misma, sin embargo, en virtud de que la parte demandante consignó copia simple de las documentales cuya información solicitó, las cuales corren insertas a los folios 246 al 251, ambos inclusive, la parte demandada, las admitió en la Audiencia de Juicio, sin embargo, este Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto la misma establece en una primera inspección la amonestación de la cual fue objeto el actor, hecho que ya fue analizado supra, así como también se evidencia de la inspección efectuada, que la demandada cumple con el requisito establecido en el artículo 213 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto del permiso para trabajar horas extras y días feriados, hecho que no forma parte de lo controvertido en la presente causa, en consecuencia, no existe

  3. - Promovió y evacuó la testimonial del ciudadano Ottis Wilger, quien debidamente juramentado comenzó a declarar, sin embargo, observa el Tribunal que la Juez de Juicio declaró que el mismo asumió una conducta irreprochable, para lo cual tuvo que anular en el acto su declaración, por cuanto mostró un odio hacia la empresa que impidió el libre desenvolvimiento en su deposición, razón por la cual se desechó la prueba testimonial del proceso, en virtud de ello, no existe elemento que valorar.

    De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

  4. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  5. - Prueba documental:

    Originales de recibos, suscritos por el ciudadano J.O., de fechas 27 de junio de 2003, 15 de diciembre de 2003, 31 de mayo de 2004 y 20 de mayo de 2005, las cuales corren insertas a los folios 259, 260, 261 y 263, documentales que fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se le otorgan pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas que el actor recibió la cantidad de Bs. 400.000,00 en fecha 27 de junio de 2003, Bs. 650.000,00 en fecha 15 de diciembre de 2003, Bs. 450.000,00 en fecha 31 de mayo de 2004, en fecha 20 de mayo de 2005 según se evidencia del folio 262, el actor solicitó a la demandada le sea otorgado un anticipo correspondiente a su prestación de antigüedad, el cual recibió en la misma fecha por la cantidad de Bs. 600.000,00, lo cual arrojan la cantidad de 2 millones 100 mil bolívares, como adelanto de prestaciones sociales.

    Original de contrato de trabajo por tiempo indeterminado, suscrita por el actor, de fecha 01 de agosto de 2004, el cual corre inserto a los folios 257 y 258, a los fines de demostrar las modalidades contractuales que rigieron la relación de trabajo entre las partes, y muy especialmente, para demostrar que el horario de trabajo convenido y cumplido por el actor, no es el que falsamente señala en el libelo de demanda, sino el que aparece en la cláusula sexta de dicho contrato, y del mismo modo, para demostrar que las cantidades demandadas por concepto de bono nocturno no tienen asidero jurídico alguno. Observa este Tribunal que la documental fue reconocida por la contraparte en la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que en su cláusula cuarta, se establece en cuanto a la remuneración por sus servicios prestados que ambas partes convienen expresa, formal e irrevocablemente, que el recargo del porcentaje sobre servicio será la cantidad mensual de Bs. 30.000,00 los cuales se constituyen en topes salariales de acuerdo a la ley, adicionalmente, ambas partes reconocen como valor máximo de propina la cantidad de Bs. 20.000,00. Asimismo, se desprende del mismo contrato que la empresa cancelará al actor la cantidad de 30 días de salario por concepto de utilidades. Igualmente señala en la cláusula sexta que la jornada de trabajo será de 11:00 am a 3:00 pm y de 8:00 pm a 11:00 pm, con media hora de descanso los días lunes, miércoles, jueves y viernes, y de 1:00 pm a 6:00 pm y de 9:00 pm a 12:00 am con media hora de descanso, los días sábado y de 12:00 m a 4:00 pm y de 8:00 pm a 11:00 pm, con media hora de descanso los días domingo de cada semana.

    Originales de recibos de pago correspondiente al ciudadano J.O., debidamente suscrito por el actor, los cuales comprenden el período laborado desde el 28 de diciembre de 2001 al 30 de junio de 2005, a los fines de demostrar que la demandada siempre le canceló a la parte actora los conceptos y cantidades de naturaleza laboral, como el salario a los cuales se hizo acreedor a medida que se fueron causando, y para demostrar que no existe ninguna diferencia salarial en su beneficio, ya que los pagos están acordes con los aumentos que el ejecutivo Nacional realizo por decreto presidencial durante dicho período, asimismo se le cancelaba el valor de los puntos correspondiente a la distribución del 10%, recibos a los cuales se le otorga pleno valor probatorio por cuanto fueron consignados igualmente por la parte demandante, los cuales ya fueron a.e.s.c. por esta Alzada.

  6. - Promovió y evacuó la testimonial de los ciudadanos:

    M.N., quien manifestó que conoce la existencia de la empresa demandada, por cuanto actualmente labora para la misma, desde el 06 de noviembre de 2001, ocupando el cargo de mesonero, que conoce al actor por que fueron compañeros de trabajo, desempeñando el actor el cargo de Bartender, el cual podía recibir propinas. Que el actor fue objeto de varias suspensiones, pero que nunca vio nada por escrito, que no sabe porqué terminó la relación de trabajo con el actor. Asimismo, manifestó que la empresa normalmente cierra a las 11:30 pm a 12:00, y que cuando cierra no entra más público, si queda adentro gente deben terminar de atenderla y luego arreglar las cosas, pudiéndose tardar en eso 1 hora o 1 hora y media. Que los Bartender tienen horarios rotativos y un día de descanso, y que los mismos podían terminar sus labores hasta la 1:00 pm o 2:00 am. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que a pesar de que el testigo laboraba en la mañana y no de noche como el actor, se daba cuenta de las amonestaciones y suspensiones de las que era objeto el actor, las cuales se producían si el trabajador no cumplía con las directrices dadas por la empresa, que en la misma nunca se maltrató al personal, sino que se le llamaba la atención y luego se pasaba por escrito. Que antes del año 2004 no sabe si el actor ganaba propinas, que el turno de la mañana comprende de 9:00 am a 6:00 pm no sabe porqué el actor se retiró de la empresa, que las horas extras antes no se cancelaban, pero que ahora sí, desde hace año y medio.

    L.B., declaró conocer la existencia de la empresa demandada, por cuanto tiene 2 años laborando para la misma, desempeñando el cargo de “Server”, es decir, quien atiende al cliente, le sirve la comida, que generalmente los clientes le dan propina, que conoce al actor por era Bartender. Que cuanto entró a la empresa firmó un contrato, que le dan propinas del 10% que los valoran por puntos. Que él entró en la empresa en julio de 2004, quien en el año 2005, tropezaron al actor con una carretilla, y él lanzó un golpe y se lo pegó a otro compañero de trabajo, luego lo pasaron a Recursos Humanos, que el testigo se retiró y no supo que sucedió después, que el actor laboró hasta ese año, no asistió más. Asimismo, manifestó que el restaurante cierra a las 11:30 pm y los sábados y domingos a las 12:00 am, que las asignaciones de los turnos las hacía el gerente, que su jornada de trabajo es diurna de 10:00 am a 6:00 pm, que los Bartender tienen un horario rotativo, que un Bartender puede tardar según sus conocimientos arreglando todo después del cierre como 20 minutos. Que el testigo nuca ha trabajado horas extras. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que lo cambiaron de cargo a mitad del año pasado, que el veía antes del horario que salía el actor de la empresa, no sabe si a los otros mesoneros les pagaban horas extras tampoco sabe el contenido del contrato de trabajo que celebró el actor con la empresa.

    Angi Vera, manifestó conocer a la empresa demandada, por cuanto allí labora desde el 06 de noviembre de 2001, ocupando el cargo de mesonera. Que el actor comenzó el 06 de noviembre de 2001 y desempeñó el cargo de Bartender, que la empresa firmó un contrato con el actor, en donde le pagaban Bs. 30.000,00 de propina y Bs. 20.000,00del 10% que no recuerda muy bien pero que es así. Que el horario de cierre del restaurante es a las 11:00 pm y jueves, viernes y sábado a las 12:00 m, que ella tuvo una vez el mismo horario que el actor y por eso observó un problema que tuvo el actor con un compañero de trabajo, que hace un mes la testigo laboró 2 horas extras, las cuales le fueron canceladas, pero que nunca había trabajado horas extras, que ha trabajado a veces horas nocturnas y le han pagado su bono nocturno. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que el 30% de las propinas se le repartía a los Bartender de la empresa, que el restaurante cierra cuando el cliente que esté adentro se va, que más que todo el actor se quedaba después de las 12:00 m los sábados y domingos, que se quedaban el tiempo que fuera necesario para hacer la limpieza de su sitio de trabajo, que el actor siempre estaba suspendido hasta que un día dejó de ir definitivamente a la empresa, que el actor siempre provocaba pelas, y las suspensiones era porque siempre se alteraba, que nunca la empresa le ha faltado a la testigo.

    Respecto de las declaraciones de los testigos, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, en virtud de que los mismos manifestaron conocer al actor y a la demandada, declarando que el actor recibía el concepto denominado “propina”, así como también que si bien el restaurante cerraba sus puertas a las 12:00 am, el actor debía quedarse ya sea para hacer la limpieza de su sitio de trabajo, así como para terminar de atender a la clientela que se queda dentro del mismo, asimismo, se evidenció que el actor fue suspendido y amonestado en varias oportunidades por la demandada, por cuanto presentaba problemas con sus compañeros. Ahora bien, en cuanto al horario laborado por el actor, de los dichos de los testigos no se logró evidenciar, por cuanto los mismos laboraban horarios diferentes al laborado por el actor, es decir en el horario de la mañana, en consecuencia, no manifestaron el horario exacto laborado por el actor en el desempeño de sus labores, sin embargo, si declararon que gozaba de un día de descanso.

    Ahora bien, la Juez de Juicio haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al ciudadano J.O., y al representante estatutario de la empresa demandada, ciudadano F.G.Z., manifestando el primero de ellos que entró a laborar para la demandada en el año 2001, que cobraba de forma quincenal, que luego de pasados los 2 años fue que firmó un contrato, que el porcentaje bajó mucho, que lo llevó a renunciar voluntariamente de la empresa por tantas suspensiones que tuvo, y que las mismas se las imponían por cuanto no aceptaba las cosas mal hechas. De otra parte, el Representante de la empresa, quien ocupa actualmente el cargo de Gerente General de la misma, admitió que ciertamente el actor fue objeto de todas las amonestaciones que alega, que le tiene aprecio, y le dieron muchas oportunidades al actor para que mejorara pero que no fue así.

    Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

    En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, fue reconocida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano J.O. y la empresa demandada, la fecha de inicio, el cargo desempeñado por el trabajador, el último salario básico mensual devengado, hechos que quedan fuera de la controversia, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada en cuanto a los hechos relacionados con el tipo de jornada y el horario de trabajo, el salario normal e integral devengado por el actor así como los elementos integrantes del mismo, la fecha de terminación de la relación laboral y si la empresa satisfizo correctamente el pago del concepto de bono nocturno correspondiente al actor, corresponde de otra parte al demandante demostrar las horas extras que según su decir, laboró para la empresa, así como el motivo que lo condujo a retirarse de la empresa.

    Así pues, observa el Tribunal que el actor en su escrito libelar alegó que inició sus labores para la demandada en fecha 06 de noviembre de 2001, y que procedió a retirarse justificadamente de la empresa en fecha 06 de julio de 2005, manifestando que la misma reiteradamente cometía faltas graves a las obligaciones que impone la relación de trabajo, por cuanto lo suspendía de sus labores sin goce de sueldo, por períodos que oscilaban de 03 a 15 días, sin que en los mismos existiera causa justificada para las mencionadas suspensiones, procediendo a efectuar un cambio de horario, lo cual le impedía tener un descanso adecuado, siendo la última suspensión impuesta en forma arbitraria en el mes de junio de 2005, viéndose en la necesidad de retirarse justificadamente en fecha 06 de julio de 2005. De su parte la empresa demandada señaló que el actor se retiró de la empresa sin explicación alguna en fecha 08 de julio de 2005, difiriendo por dos días de la fecha alegada por el actor, observando el Tribunal que la demandada señala una fecha distinta en cuanto a la terminación de la relación laboral, incurriendo en contradicción, por cuanto en otra parte de la contestación alega que del 8 de julio de 2005 al 11 de julio del mismo año, el actor estaba suspendido.

    Ahora bien, en cuanto a la terminación de la relación de trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo señala:

    Artículo 98. La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.

    Artículo 99. Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores.

    Parágrafo Único: El despido será:

    1. Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y

    2. Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

      Artículo 100. Se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo.

      Parágrafo Único: El retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista por esta Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado.

      Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él: (…) d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él; (…) f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. (…)

      En el caso bajo estudio, el ciudadano J.O. manifestó que se retiró de la empresa justificadamente, debido a la conducta intencional del patrono de desmejorar las condiciones de trabajo, todo ello derivado de las suspensiones, amonestaciones, los cambio de horario, por lo que debía la parte actora demostrar tales hechos, lo cual quedó demostrado en el presente asunto, por cuanto la propia demandada reconoció este hecho, sin embargo de las documentales consignadas por el actor, especialmente de la documental que corre inserta al folio 249 del expediente, se evidenció que la última amonestación se verificó en fecha 30 de abril de 2004, y no en el mes de junio de 2005 como alegó el actor en su libelo demanda, procediendo a retirarse voluntariamente de la empresa en fecha 06 de julio de 2005, por lo que es importante señalar el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece lo siguiente:

      Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral. (Destacado de esta Alzada).

      De la norma trascrita, se evidencia que efectivamente transcurrieron más de 30 días entre la última amonestación y subsiguiente suspensión del actor y la fecha en la cual se retiró de la empresa. Ahora bien, la propia parte demandada alega en su contestación que la última suspensión fue en desde el 18 de abril de 2005 al 24 de abril del mismo año, lo que hace evidenciar que si resultare ser cierto esta fecha alegada igualmente había transcurrido con demasía el lapso de 30 días continuos por lo que operó la caducidad del plazo que tenía el trabajador para retirarse justificadamente del trabajo y dar por terminada la relación laboral, de allí que, en consecuencia, se concluye que el motivo de terminación de la relación laboral entre el ciudadano J.O. y la demandada fue por renuncia voluntaria del trabajador. Así se decide.

      De otra parte, se observa que la empresa procedió a suspender al trabajador sin goce de sueldo sin haber seguido ningún tipo de procedimiento para tales fines, lo cual resulta ilegal. Ahora bien, según el autor R.J.A.G., establece que la suspensión “afecta el desenvolvimiento normal del contrato de trabajo, pues interrumpen la prestación del servicio de modo temporal. Ellos constituyen impedimentos del trabajador para cumplir su obligación de trabajar o del patrono para recibir y remunerar la labora ejecutada.

      Serán causas de suspensión, las establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    3. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

    4. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

    5. El servicio militar obligatorio;

    6. El descanso pre y postnatal;

    7. El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

    8. La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

    9. La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

    10. Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

      En cuanto a los efectos de la suspensión, señala el autor A.G., los siguientes:

    11. La suspensión del contrato no pone fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador (artículo 93 de la LOT). Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador sin causa justificada.

    12. Durante la suspensión, el trabajador no está obligado a prestar el servicio, ni el patrono a pagar el salario. Las demás obligaciones quedarán vigente (artículo 95 de la LOT).

    13. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella.

    14. El tiempo de la suspensión no se computa a los efectos de la antigüedad del trabajador, salvo lo que expresamente dispongan: la ley y los contratos individuales o colectivos en vigencia.

      Ahora bien, en cuanto a las medidas disciplinarias continúa el autor señalando que:

      Añade el artículo 39 Reg. LOT dos nuevos supuestos de suspensión de la relación de trabajo, a saber, a) el mutuo acuerdo de las partes; y b) la medida disciplinaria adoptada por el empleador, siempre que ésta reúna las condiciones detalladas en el citado artículo.

      (…) Es dable afirmar que la previsión disciplinaria de suspensión temporal del trabajador en el ejercicio de su empleo con constituye una extralimitación de sus funciones constitucionales atribuidas al poder reglamentario. Dado el interés del trabajador en mantener su empleo, es obvio que toda norma dirigida a sancionar las faltas graves del empleado u obrero con penas cuya severidad no esconda gravedad del incumplimiento, pero permitan conservar el contrato de trabajo, se ajusta a la letra del dispositivo vigente y a los manifiestos propósitos del legislador. No exceder de quince días continuos; hallarse prevista la posibilidad de la medida disciplinaria en los instrumentos colectivos de índole convencional; fundamentarse en hechos graves tipificados en el articulo 102 de la LOT; ser debidamente notificada por escrito al imputado antes de los treinta días continuos que suponen el perdón de la falta (art. 101 ejusdem), y garantizar el derecho de la defensa, son las condiciones concurrentes exigidas para la aplicación de la medida disciplinaria por el comentado artículo 39 del Reglamento.

      En consecuencia, este Juzgador evidencia que las suspensiones de las cuales fue objeto el ciudadano J.O. por parte de la empresa demandada no fueron del todas ajustadas a derecho, siendo las mismas arbitrarias, en virtud de no haber cumplido con lo requerido en la norma reglamentaria, por lo que debe la demandada reintegrar al actor los salarios dejados de percibir como consecuencia de todas las suspensiones ilegales efectuadas en su contra sin goce de sueldo. Así se declara.

      De lo anterior deriva que en actas se evidencia (folio 244) que el actor estuvo suspendido ilegalmente desde el 08 de setiembre de 2003 hasta el 15 de setiembre de 2003, esto es, siete días, por lo que deberá reintegrársele la cantidad de 48 mil 787 bolívares con 20 céntimos, a razón de un salario diario de 6 mil 969 bolívares con 60 céntimos (Salario mínimo).

      Igualmente estuvo suspendido ilegalmente (folio 249) desde el 30 de abril de 2004 hasta el 14 de mayo de 2004, esto es, durante quince días, por lo que deberá reintegrársele la cantidad de 123 mil 552 bolívares, a razón de un salario diario de 8 mil 236 bolívares con 80 céntimos (Salario mínimo).

      Estuvo también suspendido (folio 421), desde el 05 de noviembre de 2004 al 21 de noviembre de 2004, durante 17 días, que a razón de un salario mínimo de 10 mil 707 bolívares con 84 céntimos, alcanza un total de 182 mil 033 bolívares con 28 céntimos.

      Estuvo suspendido desde el 20 de diciembre de 2004 al 04 de enero de 2005 (folio 21), esto es, durante 16 días, para un total de 171 mil 325 bolívares con 44 céntimos, a razón de un salario de 10 mil 707 bolívares con 84 céntimos.

      Del 07 de marzo de 2005 al 21 de marzo de 2005, esto es, 15 días, para un total de 160 mil 617 bolívares con 60 céntimos y, desde el 18 de abril de 2005 al 24 de abril de 2005 (7 días), para un total de 74 mil 954 bolívares con 88 céntimos.

      Las cantidades antes determinadas alcanzan a la suma de 761 mil 270 bolívares con 40 céntimos. Así se establece.

      Establecido lo anterior, procede este Juzgador a analizar el hecho controvertido respecto de la jornada de trabajo cumplida por la demandante, considerando que el actor expresó en la narración de los hechos que el mismo laboró para la accionada en un horario comprendido 5:00 p.m. a 2:00 a.m., de lunes a viernes, y los sábados y los domingos con un horario de trabajo de 1:00 p.m hasta las 11:00 p.m; y que luego la demandada procedió a efectuar un cambio de horario el cual fue entre las 11:30 am y las 3:00 pm, y de 7:00 pm hasta las 2:00 am. Por su parte, la parte demandada contestó que las jornadas de trabajo que realizó la demandante fueron en un primer tiempo de 5:00 pm a 12:00 pm, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingos, por siete horas, y que sólo excepcionalmente los trabajadores en algún momento pudieran continuar prestando sus labores en los casos en que algunos clientes no hayan terminado de consumir la comida que ya tenían servida en las mesas o que hayan ordenado antes de la hora de cierre, de tal manera que no era imposible que en algún momento y en forma esporádica, el actor hubiera permanecido en la sede la empresa por una hora más. Asimismo, admitió que el actor tuvo un horario diferente, el cual se verificó en mayo de 2004, el cual era de 11:30 am y las 3:00 pm, y de 7:00 pm hasta las 11:00 pm, siendo una jornada mixta, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada sobre este hecho, observando el Tribunal del análisis efectuado a las pruebas que constan en el expediente, que la demandada no logró la demostración que le incumbía, en cuanto al horario laborado, por cuanto si bien es cierto que existe un contrato de trabajo suscrito entre las partes, no es menos cierto que en la realidad no se cumplió con el horario estipulado por la demandada, por cuanto del mismo dicho de la demandada en su escrito de contestación la misma admite que ciertamente el actor laboró horas extras pero que las mismas fueron canceladas al actor una vez causadas, tal como según su decir, se evidenciaba de los recibos consignados, cuestión que es totalmente falsa, por cuanto de un análisis exhaustivo efectuado a dichos recibos así como a todas y cada una de las documentales que constan en el expediente, no se evidencia que la demandada haya cancelado una sola hora extra laborada por el actor, en consecuencia y aunado al hecho de haber quedado demostrado la cantidad de horas extras reclamados por el actor, en virtud de la no exhibición del libro de registro de horas extras que fue solicitado a la demandada, el cual fue analizado por esta Alzada supra, todos éstos hechos conllevan a este Tribunal a tener como cierto el horario alegado por la parte demandante en su escrito de demanda, tomando en consideración que de los dichos de los testigos se evidenció que el actor gozaba de un día de descanso a la semana.

      Ahora bien, una vez establecido el horario de trabajo del ciudadano J.O., este Tribunal determina que igualmente procede el concepto de bono nocturno, tomando en consideración además que éste concepto fue admitido por la demandada en su escrito de demanda, incluyéndolo como parte del salario normal devengado por el actor, sin embargo negó la diferencia de pago reclamada por el demandante, en cuanto al referido concepto, por cuanto según su decir, no siempre cumplió con la jornada nocturna, ya que cumplió jornadas rotativas. Ahora bien, establece la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la jornada de trabajo lo siguiente:

      Artículo 189. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

      Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

      Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

      De la norma trascrita, se observa que habiendo determinado la jornada de trabajo del actor anteriormente, la misma contiene un período nocturno mayor de cuatro horas, por lo cual se considera como nocturna. En tal sentido, y considerando lo expuesto, se declara procedente el concepto de bono nocturno, y por ende su inclusión dentro del salario mensual para la cual deberá ser pagado con un 30% de recargo, por menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 144 eiusdem, el cual establece que para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva. Así se declara.

      Ahora bien, en relación al pedimento de la inclusión del concepto de propinas y puntos o diez por ciento (10%) del servicio o consumo, se observa que tanto la parte demandante como la empresa demandada, admiten como integrantes del salario dicho concepto, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.” (Destacado por esta Alzada). Este Sentenciador deja sentado que en el presente caso se identifica en relación al concepto de porcentaje sobre el consumo es decir, sobre el 10%, se canceló la cantidad de Bs. 15.000,00 quincenales, es decir, Bs. 30.000,00 mensuales, lo cual se evidencia de los recibos de pago consignados por ambas partes en el proceso, los cuales fueron valorados en todo su contenido, así mismo, se evidenció de dichas instrumentales que el actor recibía por pago de propinas la cantidad de Bs. 10.000,00 quincenales, es decir, Bs. 20.000,00 mensuales y en tal sentido, se declara procedente la inclusión de dichos conceptos, de acuerdo a tales valoraciones. Ahora bien, atendiendo a que la empresa admite haber garantizado el pago de dichos concentos en base a Bs. 30.000 mensual en el caso de porcentaje de servicio, y Bs. 20.000 en el caso de las propinas, se toma dicha referencia para el cálculo del salario normal, esto es, la cantidad de 50 mil bolívares como valor de lo que para el actor representa su derecho a percibir tal propina, puesto que la propina es un ingreso que obtiene el trabajador que no paga el patrono, por lo que no es salario, pero que se integra como tal valor al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones), ex artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      Observa este Tribunal que para la determinación del salario así como los elementos integrantes del mismo, se declaró procedentes las horas extras laboradas por el actor, así como el bono nocturno reclamado, y el concepto de propinas y 10%, en virtud de ello, se procederá a efectuar un análisis de los conceptos reclamados, a los fines de establecer cuáles de los conceptos le proceden al actor y de que forma.

      Tiempo de Servicio: Desde el 06.11.2001 hasta el 06.07.05

      Tiempo efectivamente laborado: 3 años y 8 meses.

      Motivo de terminación: Renuncia voluntaria

      Salario Básico: Observa el Tribuna en cuanto al salario básico devengado por el actor que el mismo, que la empresa demandada alegó en su escrito de promoción de pruebas los recibos consignados eran a los efectos de demostrar además que los pagos efectuados por la empresa están acordes con los aumentos que el Ejecutivo Nacional realizó por decreto presidencial durante cada período. Ahora bien, de un análisis efectuado a los mencionados recibos se evidencia que a partir del inicio de la relación laboral el actor debió recibir la cantidad de Bs. 158.400,00 y le fue cancelado hasta noviembre de 2002 la cantidad de Bs. 120.000,00, es decir, menos del salario mínimo decretado para ese período, en consecuencia, este Tribunal procederá a efectuar los cálculos tomando en cuanto los salarios mínimos vigentes para el momento de la relación de trabajo.

      Último Salario Básico: Bs. 13.500,00 diarios

      El actor reclama los siguientes conceptos:

  7. - Bono Nocturno: reclama la cantidad de 3 millones 820 mil 226 bolívares con 44 céntimos.

    Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

    Ahora bien, para efectuar el cálculo correspondiente al bono nocturno, se debe realizar sobre los días efectivamente laborados durante cada mes, a tales efectos, el actor señala en su escrito de demanda, los días laborados por él para la empresa demandada, sin embargo, en la contestación de la demanda, la misma alega que no puede tenerse como cierto todos los días señalados, por cuanto el actor no excluye lo días en que disfrutó las vacaciones, así como los días en los cuales estuvo suspendido. Al respecto, correspondía a la demandada demostrar los días en los cuales el actor disfruto de sus vacaciones, carga ésta que no satisfizo, aunado al hecho de que este Tribunal declaró que las suspensiones al actor fueron arbitrarias por ilegales, en consecuencia, se tendrá como cierto los días señalados por el actor correspondiente al cuadro A, el cual corre inserto al vuelto del folio 1 y folio 2 del libelo de demanda.

    Período desde el 06.11.2001 al 30.11.2001

    Salario básico mensual: Bs. 158.400,00

    Salario básico diario: Bs. 5.280,00 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 6.946,66.

    Salario hora: Bs. 6.946,66 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 992,38

    Bono nocturno: Bs. 992,38 x 0,3 = 297,71 x 7 horas laboradas = 2.083,97 x 22 días laborados = Bs. 45.847,34.

    Período desde el 01.12.2001 al 28.04.2002

    Salario básico mensual: Bs. 158.400,00

    Salario básico diario: Bs. 5.280,00 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 6.946,66.

    Salario hora: Bs. 6.946,66 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 992,38

    Bono nocturno: Bs. 992,38 x 0,3 = 297,71 x 7 horas laboradas = 2.083,97 x 130 días laborados (dic 26, ene 26, feb 26, mar 27, abr 25) = Bs. 270.916,10

    Período desde el 01.05.2002 al 30.04.2003

    Salario básico mensual: Bs. 190.000,00

    Salario básico diario: Bs. 6.333,33 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 7.999,99.

    Salario hora: Bs. 7.999,99 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 1.142,85

    Bono nocturno: Bs. 1.142,85 x 0,3 = 342,85 x 7 horas laboradas = 2.399,95 x 310 días laborados (may 26, jun 26, jul 26, ago 27, sep 25, oct 27, nov 26, dic 25, ene 26, feb 24 mar 26, abr 26) = Bs. 743.984,50

    Período desde el 01.05.2003 al 30.09.2003

    Salario básico mensual: Bs. 209.088,00

    Salario básico diario: Bs. 6.969,60 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 8.636,20.

    Salario hora: Bs. 8.636,20 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 1.233,74

    Bono nocturno: Bs. 1.233,74 x 0,3 = 370,12 x 7 horas laboradas = 2.590,85 x 97 días laborados (may 13, jun 21, jul 25, ago 26, sep 12) = Bs. 72.417,80

    Período desde el 01.10.2003 al 30.04.2004

    Salario básico mensual: Bs. 247.104,00

    Salario básico diario: Bs. 8.236,80 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 9.903,46.

    Salario hora: Bs. 9.903,46 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 1.414,78

    Bono nocturno: Bs. 1.414,78 x 0,3 = 424,43 x 7 horas laboradas = 2.971,03 x 168 días laborados (oct 14, nov 25, dic 26, ene 27, feb 25, mar 26, abr 25) = Bs. 499.133,04.

    Período desde el 01.05.2004 al 31.07.2004

    Salario básico mensual: Bs. 296.524,80

    Salario básico diario: Bs. 9.884,16 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 11.550,82.

    Salario hora: Bs. 11.550,82 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 1.650,11

    Bono nocturno: Bs. 1.650,11 x 0,3 = 495,03 x 7 horas laboradas = 3.465,23 x 37 días laborados (may 13, jun 7, jul 17)= Bs. 128.213,51

    Período desde el 01.08.2004 al 27.04.2005

    Salario básico mensual: Bs. 321.235,20

    Salario básico diario: Bs. 10.707,84 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 12.374,50.

    Salario hora: Bs. 12.374,50 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 1.767,78

    Bono nocturno: Bs. 1.767,78 x 0,3 = 530,33 x 7 horas laboradas = 3.712,33 x 179 días laborados (ago 26, sep 9, oct 27, nov 13, dic 17, ene 22, feb 24, mar 15, abr 26) = Bs. 664.507,07.

    Período desde el 01.05.2005 al 30.06.2005

    Salario básico mensual: Bs. 405.000,00

    Salario básico diario: Bs. 13.500,00 + Bs. 1.666,66 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 50.000,00 por el concepto de propina y 10% / 30 días = Bs. 1.666,66), arroja la cantidad de Bs. 15.166,66.

    Salario hora: Bs. 15.166,66 / 7 horas (jornada nocturna) = Bs. 2.166,66

    Bono nocturno: Bs. 2.166,66 x 0,3 = 649,99 x 7 horas laboradas = 4.549,98 x 52 días laborados (may 26, jun 26) = Bs. 236.598,96.

    Total Bono Nocturno: bolívares 2 millones 661 mil 645 con 32 céntimos.

    Ahora bien, observa este Tribunal que la empresa demandada, admitió en su contestación haberle cancelado al actor las cantidades por él señaladas en el libelo de demanda, específicamente el cuadro que corre inserto al folio 3, donde se especifica la cantidad por bono nocturno cancelado por la demandada al actor, para lo cual habrá que deducirlo del monto correspondiente. Así pues, tenemos que, la empresa canceló la cantidad de Bs. 1.711.458,45, le adeuda la cantidad de 950 mil 186 bolívares con 87 céntimos.

  8. - Horas extras: reclama la cantidad de 22 millones 357 mil 499 con 13 céntimos.

    En virtud de haberse declarado procedente las horas extras, éste Tribunal tendrá como ciertas la cantidad de horas extras mensuales laboradas, las cuales fueron señaladas por el actor en el libelo de demanda.

    Así pues, se tiene que el actor reclama horas extras nocturnas, y al respecto establece los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

    Artículo 155: Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

    Artículo 156: La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

    Asimismo, el artículo 144 eiusdem, señala que para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

    Período desde el 06.11.2001 al 28.04.2002

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 9.030,63

    Salario hora: Bs. 9.030,63 / 7 = Bs. 1.290,09 x 0.5 = Bs. 645,04 x 647 horas extras laboradas = 417.340,88

    Período desde el 01.05.2002 al 30.04.2003

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 10.399,94

    Salario hora: Bs. 10.399,94 / 7 = Bs. 1.485,70 x 0.5 = Bs. 742,85 x 1.394 horas extras laboradas = Bs. 1.035.532,90

    Período desde el 01.05.2003 al 30.09.2003

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 11.227,05

    Salario hora: Bs. 11.227,05 / 7 = Bs. 1.603,86 x 0.5 = Bs. 801,93 x 447 horas extras laboradas = Bs. 358.462,71

    Período desde el 01.10.2003 al 30.04.2004

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 12.874,49

    Salario hora: Bs. 12.874,49 / 7 = Bs. 1.839,21 x 0.5 = Bs. 919,60 x 752 horas extras laboradas = Bs. 691.539,20

    Período desde el 01.05.2004 al 31.07.2004

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 15.016,05

    Salario hora: Bs. 15.016,05 / 7 = Bs. 2.145,15 x 0.5 = Bs. 1.072,57 x 162 horas extras laboradas = Bs. 173.756,34

    Período desde el 01.08.2004 al 27.04.2005

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 16.086,83

    Salario hora: Bs. 16.086,83 / 7 = Bs. 2.298,11 x 0.5 = Bs. 1.149,05 x 797 horas extras laboradas = Bs. 915.792,85

    Período desde el 01.05.2005 al 30.06.2005

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + Bono nocturno: Bs. 19.716,64

    Salario hora: Bs. 19.716,64 / 7 = Bs. 2.816,66 x 0.5 = Bs. 1.408,33 x 199 horas extras laboradas = Bs. 280.257,67

    Total Horas Extras: bolívares 3 millones 872 mil 682 con 55 céntimos.

  9. - Antigüedad: el actor reclama la cantidad de 12 millones 102 mil 974 bolívares con 94 céntimos, de la cual manifiesta haber recibido la cantidad de 2 millones 311 mil 823 bolívares con 09 céntimos, lo que le adeuda la cantidad de 8 millones 967 mil 889 bolívares con 47 céntimos.

    Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

    Del 06-11-2001 al 06-12-2001 = No genera antigüedad

    Del 06-12-2001 al 06-01-2002= No genera antigüedad

    Del 06-01-2002 al 06-02-2002= No genera antigüedad

    Período desde el 06.02.2002 al 06.05.2002

    Salario básico diario: Bs. 5.280,00

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs. 9.675,67

    Alícuota de utilidades: 30 (contestación de la demanda) días x Bs. 5.280,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 440,00

    Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 5.280,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 102,66

    Total salario integral: Bs. 9.675,67 + Bs. 440,00 + Bs. 102,66 = Bs. 10.218,33 x 15 días = 153.274,95

    Período desde el 07.05.2002 al 06.11.2003

    Salario básico diario: Bs. 6.333,33

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras= Bs.11.142,79

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 6.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 527,77

    Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 6.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 123,14

    Total salario integral: Bs. 11.142,79 + Bs. 527,77 + Bs. 123,14 = Bs. 11.793,70 x 30 días = 353.811,00

    PRIMER AÑO: 45 DÍAS

    Período desde el 07.11.2003 al 06.05.2003

    Salario básico diario: Bs. 6.333,33

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.11.142,79

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 6.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 527,77

    Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 6.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 117,33

    Total salario integral: Bs. 11.142,79 + Bs. 527,77 + Bs. 117,33 = Bs. 11.787,89 x 30 días = 353.636,70

    Período desde el 07.05.2003 al 06.10.2003

    Salario básico diario: Bs. 6.969,60

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.12.028,98

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 6.969,60 (salario básico) / 360 días = Bs. 580,80

    Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 6.969,60 (salario básico) / 360 días = Bs. 154,88

    Total salario integral: Bs. 12.028,98 + Bs. 580,80 + Bs. 154,88 = Bs. 12.764,66 x 25 días = 319.116,50

    Período desde el 07.10.2003 al 06.11.2003

    Salario básico diario: Bs. 8.236,80

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs. 13.794,09

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 8.236,80 (salario básico) / 360 días = Bs. 686,40

    Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 8.236,80 (salario básico) / 360 días = Bs. 183,04

    Total salario integral: Bs. 13.794,09 + Bs. 686,40 + Bs. 183,04 = Bs. 14.663,53 x 5 días = 73.317,65

    SEGUNDO AÑO: 60 DÍAS

    Período desde el 07.11.2003 al 06.05.2004

    Salario básico diario: Bs. 8.236,80

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.13.794,09

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 8.236,80 (salario básico) / 360 días = Bs. 686,40

    Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 8.236,80 (salario básico) / 360 días = Bs. 205,92

    Total salario integral: Bs. 13.794,09 + Bs. 686,40 + Bs. 205,92 = Bs. 14.686,41 x 30 días = 440.592,30

    Período desde el 07.05.2004 al 06.08.2004

    Salario básico diario: Bs. 9.884,16

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.16.088,62

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 9.884,16 (salario básico) / 360 días = Bs. 823,68

    Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 9.884,16 (salario básico) / 360 días = Bs. 247.104

    Total salario integral: Bs. 16.088,62 + Bs. 823,68 + Bs. 247.104 = Bs. 17.159,40 x 15 días = 257.391,06

    Período desde el 07.08.2004 al 06.11.2005

    Salario básico diario: Bs. 10.707,84

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.17.235,88

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 10.707,84 (salario básico) / 360 días = Bs. 892,32

    Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 10.707,84 (salario básico) / 360 días = Bs. 267,69

    Total salario integral: Bs. 17.235,88 + Bs. 892,32 + Bs. 267,69 = Bs. 18.395,89 x 15 días = 275.938,35

    TERCER AÑO: 60 DÍAS

    Período desde el 07.11.2005 al 06.05.2005

    Salario básico diario: Bs. 10.707,84

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.17.235,88

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 10.707,84 (salario básico) / 360 días = Bs. 892,32

    Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 10.707,84 (salario básico) / 360 días = Bs. 297,44

    Total salario integral: Bs. 17.235,88 + Bs. 892,32 + Bs. 297,44 = Bs. 18.425,64 x 30 días = 552.769,20

    Período desde el 07.05.2005 al 06.07.2005

    Salario básico diario: Bs. 13.500,00

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs.21.124,97

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 13.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.125,00

    Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 13.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 375,00

    Total salario integral: Bs. 21.124,97 + Bs. 1.125,00 + Bs. 375,00 = Bs. 22.624,97 x 10 días = 226.249,70

    CUARTO AÑO: 40 DÍAS

    Ahora bien, le corresponde al actor de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la LOT, 60 días de salarios después del primer año de antigüedad, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos 6 meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

    Por el cuarto año le corresponde 20 días para completar los 60 días que establece la norma a razón del último salario integral devengado:

    Salario básico diario: Bs. 13.500,00

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Salario básico + propinas y 10% + bono nocturno + horas extras = Bs. 21.124,97

    Alícuota de utilidades: 30 días x Bs. 13.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.125,00

    Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 13.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 375,00

    Total salario integral: Bs. 21.124,97 + Bs. 1.125,00 + Bs. 375,00 = Bs. 22.624,97 x 20 días = 452.499,40

    Además le corresponde 12 días por antigüedad adicional a razón del último salario integral devengado 12 días x Bs. 22.624,97 = 271.499,64

    Total Prestación de Antigüedad: bolívares 3 millones 730 mil 096 con 45 céntimos.

  10. - Vacaciones fraccionadas: reclama 13,36 días a razón de un salario normal de Bs. 54.445,36 la cantidad de 727 mil 390 bolívares.

    De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 8 meses en el último año de la relación de trabajo, 8 meses efectivamente laborados x 18 días / 12 meses = 12 días a razón del salario normal de Bs. 21.124,97 la cantidad de 253 mil 499 bolívares con 64 céntimos

  11. - Bono vacacional fraccionado: reclama 6,64 días a razón de un salario normal de Bs. 54.445,36 la cantidad de 361 mil 517 bolívares con 19 céntimos.

    De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 8 meses en el último año de la relación de trabajo, 8 meses efectivamente laborados x 10 días / 12 meses = 6,66 días a razón del salario normal de Bs. 21.124,97 la cantidad de 140 mil 692 bolívares con 30 céntimos.

  12. - Utilidades fraccionadas: reclama 20 días a razón de un salario normal de Bs. 54.445,36 la cantidad de 1 millón 088 mil 907 bolívares con 20 céntimos.

    De conformidad con el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 8 meses en el último año de la relación de trabajo, 8 meses efectivamente laborados x 30 días (contestación de la demanda) / 12 meses = 20 días a razón del salario normal de Bs. 21.124,97 la cantidad de 422 mil 499 bolívares con 40 céntimos.

  13. - Descanso a salario variable: reclama la cantidad de 1 millón 942 mil 920 bolívares con 95 céntimos.

    Observa el Tribunal que este concepto no le corresponde al actor, por cuanto no quedó evidenciado de actas que devengara un salario variable, aunado al hecho de que establece en el cuadro que corre inserto al folio 4 en la columna señalada como último salario promedio variable el cual nunca vario por cuanto siempre fue la cantidad de Bs. 8.712,65, en consecuencia, resulta improcedente el reclamo por este concepto.

  14. - Indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso: Observa el Tribunal que dicho concepto no le corresponde, por cuanto quedó evidenciado de actas que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo, en consecuencia resulta improcedente tal pedimento.

  15. - Diferencia de salario: Observa este Tribunal que la empresa demandada en su escrito de promoción de pruebas señaló que consignaba originales de recibos de pago a los fines de demostrar que los pagos efectuados al actor estaban acordes con los aumentos que el Ejecutivo Nacional realizó por decreto presidencial durante los períodos laborados.

    Ahora bien, de un análisis efectuado a los mencionados recibos, se evidenció que desde el 06 de noviembre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2002, la demandada canceló al actor la cantidad de 120 mil bolívares cuando el salario mínimo para los períodos 06-11-2001 al 28-04-2002 era por la cantidad de 158 mil 400 bolívares, y para los períodos 01-05-2002 al 30-11-2002 debió ser por la cantidad de 190 mil bolívares, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que el Estado garantizará a los trabajadores del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica, en concordancia con el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada está obligada a cancelar al trabajador la diferencia entre el salario mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo en que hubiere recibido salarios más bajos que los fijados por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, este Tribunal condena a la demandada al pago por concepto de diferencia salarial a la parte actora le corresponden 5 meses de diferencia salarial del período que va del período desde el 06.11.2001 al 28.04.2002, a razón de la diferencia de Bs. 38.400 (Bs. 158.400 del salario mínimo menos 120.000,00 cancelados) lo que arroja la cantidad de Bs. 192.000,00 y 7 meses del período que va del 01-05-02 al 30-11-02, a razón de Bs. 70.000,00 mensual de diferencia salarial (Bs. 190.000 menos Bs. 120.000,00 cancelados), lo que arroja la cantidad de Bs. 490.000,00, en consecuencia por concepto de diferencia salarial al ciudadano J.O. le corresponden 682 mil bolívares por concepto de diferencia salarial. Así se decide.

    Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 10 millones 812 mil 927 bolívares con 61 céntimos, a la cual se debe deducir la cantidad cancelada por la demandada al actor por la cantidad de bolívares 2 millones 311 mil 823 bolívares con 09 céntimos, según se evidencia de la declaración formulada por el propio actor al vuelto del folio cuatro del expediente, resultando la cantidad de 8 millones 501 mil 104 bolívares con 52 céntimos, a cuyo pago se condenará a la demandada a favor del actor en el dispositivo del fallo.

    No habiendo quedado establecido que al actor se le hubieran pagado intereses sobre la prestación de antigüedad, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses devengados por la prestación de antigüedad desde el 11 de noviembre de 2001 hasta el 06 de julio de 2005, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del presente fallo, por un único experto designado por el Tribunal de la causa, el cual ajustará su dictamen a la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

    Por cuanto la expresada cantidad de 8 millones 501 mil 104 bolívares con 52 céntimos no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses.

    En caso de incumplimiento voluntario del presente fallo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de 8 millones 501 mil 104 bolívares con 52 céntimos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indexación que será calculada desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

    Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la parte demandante y la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandada, declarando parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado, pero con distinta motivación Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la parte demandante, contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.O.C., en cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, 2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES COSTIMAR, C. A., (TONY ROMA´S FAMOUS FOR RIBS), contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.O.C., frente a la sociedad mercantil INVERSIONES COSTIMAR, C. A., (TONY ROMA´S FAMOUS FOR RIBS), por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad 8 millones 501 mil 104 bolívares con 52 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses moratorios y la corrección monetaria, por lo que: 4) SE CONFIRMA el fallo apelado, pero con distinta motivación, 5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales respecto del recurso de apelación ejercido a la parte demandante, dada la naturaleza parcial de la decisión. 6) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación ejercido por ella de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    En Maracaibo a treinta de noviembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

    El Juez,

    Miguel A. Uribe Henríquez

    La Secretaria Accidental,

    L.G.P.

    Publicada en su fecha a las 11:58 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000836

    La Secretaria Accidental,

    L.G.P.

    MAUH/LGP/jmla

    VP01-R-2006-001480

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