Decisión nº 3497 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 19 de Enero de 2016

Fecha de Resolución19 de Enero de 2016
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonentePablo José Solórzano Araujo
ProcedimientoContencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 19 de enero de 2016.

205º y 156º

EXPEDIENTE N° 3317

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3497

I

-BREVE RESEÑA DE LA INCIDENCIA-

El 12 de mayo de 2015 los abogados P.R. y J.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.241 y 61.242, en su carácter de apoderados judiciales de OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA C.A, inscrita por ante el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 14 de octubre de 2002, bajo N° 55, tomo 64-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30958094-4, con domicilio procesal en la Urbanización Camoruco, Avenida Cuatricentenaria (Cuatro Avenidas), Edificio Torre Ejecutiva, Piso 13, Oficina 13-A y 13-B, Valencia estado Carabobo, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de a.c. contra la resolución número DH-AEYP Nº 01 del 07 de abril de 2015, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo.

El 13 de mayo de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 3317 al respectivo expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Alcalde del Municipio Guacara el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de mayo de 2015, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 3290, se Admite Provisionalmente el recurso contencioso tributario, se declara Con Lugar la solicitud de a.c.c. y en consecuencia se ordenó a la Alcaldía del Municipio Guacara del estado Carabobo la suspensión de los efectos contra la contribuyente recurrente del nuevo clasificador anexo “A” de actividades económicas, contentivo del rubro identificado con el código de actividad 7192031 (tasa o alícuota 11,60%), de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar para el cobro del impuesto a las actividades económicas (ingresos brutos) del mes de febrero 2015 y los meses siguientes, hasta tanto se decida en forma definitiva la presente causa conforme a la Ley. Asimismo, se ordenó a la señalada Alcaldía girar instrucciones a su Dirección de Hacienda, a los fines de que se reciban las autoliquidaciones del impuesto correspondiente a los ingresos que genere la actividad signada con el código de Actividad Nro. 719203, con el 1,36% correspondiente al monto del último clasificador en el año 2014, vigente antes del nuevo clasificador que ha sido impugnado, hasta tanto se pronuncie la sentencia definitiva en el presente juicio.

El 02 de diciembre de 2015, la abogada E.L.R.A., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 86.445, actuando en su carácter de apoderada del Municipio Guacara del estado Carabobo, realiza Oposición a la medida de a.c. acordada.

El 08 de diciembre de 2015, la abogada E.L.R.A., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 86.445, actuando en su carácter de apoderada del Municipio Guacara del estado Carabobo, presenta escrito de pruebas de la oposición interpuesta en fecha 02 de diciembre de 2015.

No habiendo otras actuaciones en la presente incidencia, el Tribunal pasa a dictar su decisión, de conformidad con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, haciendo el siguiente análisis:

-II-

DE LA OPOSICIÓN FORMULADA

La representación judicial del ente recurrido, realiza formal oposición al a.c. decretado a favor de la sociedad mercantil Operteica C.A., en los siguientes términos:

“…es necesario hacer de su conocimiento, que dado el error involuntario generado en la determinación realizada para el cálculo tomado en la Reforma Parcial, efectuada a la Ordenanza (2014), en el cual se calculó un diez por ciento, en vez de realizarlo en base a un diez por mil (‰) es necesario señalar, que la Administración Municipal en virtud de lo anterior, emitió en fecha 02 de junio de 2015, Resolución Nº 121-2015, donde se resuelve OTORGAR EXONERACIÓN del pago del Impuesto de Actividades Económicas a los códigos 719201 al 719206, contemplados en el Clasificador de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar, que ejercen actividades económicas de depósitos y almacenes, lo que quiere decir, que la administración en aras de resguardar principios constitucionales fundamentales en relación a los contribuyentes, procedió a exonerar a las empresas dedicadas a este rubro por todo el ejercicio fiscal 2015, a los fines de no causar perjuicios graves a las mismas, por lo que para la fecha en que esta Administración Municipal fue notificada del RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con ACCIÓN DE A.C.C., interpuesto por los representantes de la contribuyente, contra el acto administrativo de efectos particulares a que se contrae el Oficio Nº DH-AEYP Nº 01 del 07 de abril de 2015 emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara del Estado Carabobo, ya había cesado la supuesta violación de los derechos constitucionales alegados por la recurrente…

(Omissis)…

…lo que está realizando el contribuyente de manera subrepticia es una impugnación a la ordenanza, para lo cual este tribunal carece de competencia, por lo que propongo formal Oposición, en razón de que en ningún momento se generó por parte de las autoridades municipales tanto, por su órgano ejecutivo como legislativo, violación alguna al debido proceso ni al derecho a la defensa, como lo pretendió hacer ver el recurrente, ya que en todo momento se cumplió con el procedimiento y formalidades de validez para la sanción de las Ordenanzas Municipales, tal como lo establece el artículo 54 Ord. 1, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dicha alegación la sustentamos con la consignación de la notificación en prensa en copia simple, de fecha 26 de diciembre de 2014, en el Diario NOTICIAS 24, en el cual se publicó: …(..).

Con la consignación de la presente convocatoria por prensa, efectuada por el presidente del Concejo Municipal y la afirmación que consta en la misma, por parte del ciudadano Alcalde, que se venían manejando desde ya un conjunto de propuestas recabadas de los mismos contribuyentes, empresarios, Poder Popular, se desvirtúa la alegación falsa interpuesta por el recurrente, en cuanto a que en virtud de que el procedimiento sancionatorio de la Ordenanza de Actividades Económicas, se hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (…)

Por otra parte, en cuanto a la alegación por parte de la recurrente de a todas luces el órgano municipal violó la confianza legítima, …(Omissis)…debemos señalar, que el procedimiento sancionatorio se hizo en total apego a las normas establecidas, en garantía de los derechos y deberes de todos los contribuyentes y que en virtud del error involuntario o error material arriba reseñado, procedió el órgano ejecutivo municipal a equilibrar la contribución ante las cargas públicas y emitió en fecha 02 de junio de 2015, RESOLUCIÓN Nº 121-2015 donde se resuelve OTORGAR EXONERACIÓN inmediata del pago del Impuesto de Actividades Económicas a los códigos 719201 al 719206, contemplados en el Clasificador de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar, que ejercen actividades económicas de depósito y almacenes, aunado a plantear al Concejo Municipal, la modificación de la ordenanza, motivo por el cual dada las consideraciones anteriores, es por lo que le solicito muy respetuosamente, que desestime dicha alegación, y en consecuencia declare la inexistencia de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar (fumus noni iuris y periculum in mora) dado que no existen en virtud de la exoneración decretada ninguno de esos presupuestos por lo que es imperioso que este tribunal revoque la medida otorgada en la que ponga fin a la presente incidencia.

(Omissis)…

En este sentido, continúa la recurrente señalando supuestas violaciones constitucionales como es en este caso, la violación al DERECHO DE PROPIEDAD Y AL DERECHO A DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE SU PREFERENCIA, de conformidad al artículo 115 y 112, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a estas alegaciones propongo formal oposición, ya que en ningún momento con la Reforma Parcial que se le realiza a la Ordenanza de Actividades Económicas (2014), específicamente en el aumento de la alícuota de pago correspondiente en su nuevo clasificador anexo “A”, se pretendió vulnerarle a la contribuyente su derecho de propiedad, ya que como indicamos anteriormente, se encuentran en estos momentos amparados por una Resolución de Exoneración emitida por el mismo órgano municipal, a los fines de evitar perjuicios en cuanto a la capacidad contributiva que tiene la contribuyente y se hace aún más improcedente cuando la supuesta violación o amenaza ha cesado con la anterior y ya antes prenombrada Resolución Administrativa, motivo por el cual solicito desestime dicha alegación y sea revocada la medida cautelar acordada en la sentencia que ponga fin a la presente incidencia.” (Resaltados del escrito de Oposición).

Finalmente, respecto a la denuncia de violación al derecho de no confiscatoriedad de los tributos, esgrimido por la contribuyente, señala la recurrida lo siguiente:

“…:En este sentido, hago formal oposición a la supuesta violación alegada por la recurrente de autos, ya que en virtud de lo antes expuesto y dado que la intención de la Administración Tributaria Municipal, ha sido en todo momento resguardar los derechos y garantías de todos los contribuyentes, tal como se evidencia de la RESOLUCIÓN Nº 121-2015, de gecha de 02 de junio de 2015, el cual se emitió con la finalidad de garantizarle a los contribuyentes que se encuentren relacionados con la actividad referida a “ALMACENES PARA ARTÍCULOS MANUFACTURADOS (500 MTS2 A 1000 MTS2). INGRESO BRUTO ANUAL SUPERIOR A 80.000 U.T. EN EL EJERCICIO INMEDIATO ANTERIOR”, obtener un margen de ganancia justo y razonable, libre o neto después de su pago, es decir, dicho acto administrativo de exoneración, se genera a todas luces, a los fines de evitar, incluyendo a la hoy recurrente, absorber una parte sustancial de la propiedad de sus rentas, limitándole de alguna manera su derecho de propiedad, tal como se puede constatar de las ganancias de ingresos brutos de la contribuyente verificados por esta Administración Municipal durante todo lo que va desde este ejercicio fiscal 2015, que oscilan en un monto aproximado de CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 53.750.557,21), lo que desvirtúa completamente la posibilidad de que exista un riesgo o se le haya causado un daño patrimonial a la recurrente por una supuesta voracidad impositiva aplicad por la Administración Tributaria Municipal, ante un hecho inexistente que no generó consecuencias negativas ni en las utilidades de la empresa, ni en el cumplimiento de los compromisos de pago y mucho menos en las cargas fiscales que debía honrar la contribuyente durante este período fiscal…”(Resaltados del escrito de Oposición).

Concluye la Administración Tributaria Municipal, señalando:

“…resulta necesario hacer mención a la URGENCIA como característica propia del a.c., toda vez que la relevancia de la violación actual de derechos constitucionales (lo que incluye todos los derechos inherentes al ser humano y no solo aquellos previstos expresamente en la Carta Magna), amerita la tramitación “urgente” del p.a., pues la finalidad es, de ser el caso, hacer cesar la violación y restituir la situación jurídica infringida. Esto es lo que da sentido al a.c., tanto que, si en la tramitación del mismo se evidencia que la violación ha cesado, el amparo puede ser revocado sin mediar formalismo alguno, motivo por el cual solicito se revoque la medida cautelar interpuesta y así se declare en la decisión que ponga fin a la presente incidencia.” (Resaltados del escrito de Oposición).

-III-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

DURANTE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

Durante la articulación probatoria, aperturada ope legis, por disposición del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la causa, el municipio Guacara del estado Carabobo aportó los siguientes medios probatorios:

  1. Copia Certificada de Resolución Nº 121-2015, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guacara en fecha 02 de junio de 2015; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, al no ser impugnada por la parte contraria ni ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente.

  2. Comunicación de fecha 26 de octubre de 2015, suscrita por el ciudadano Alcalde del municipio Guacara del estado Carabobo, dirigida a la Presidenta y demás miembros del Concejo Municipal del municipio Guacara, mediante la cual remite proyecto de Reforma Parcial de los Clasificadores de Actividades Económicas correspondientes a las Alícuotas de Almacenes y/o Depósitos, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio Guacara del estado Carabobo; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, al no ser impugnada por la parte contraria ni ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente.

  3. Copia simple de la notificación en prensa, de fecha 26 de diciembre de 2014, en el Diario NOTICIAS 24; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, al no ser impugnada por la parte contraria ni ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en el capítulo siguiente.

    -III-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Siendo la oportunidad para sentenciar la articulación prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, considera quien decide, que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

    Al respecto considera el Tribunal que en el a.c. acordado en fecha 21 de mayo de 2015 se analizó y determinó el fumus boni iuris y el periculum in mora. En efecto, la decisión se dictó en los siguientes términos:

    “A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de a.c., atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.

    Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el a.c., éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

    Dentro de ese contexto, afirma nuestro M.T. que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

    En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

    Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-Tributario.

    En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:

    (…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…

    De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del a.c. solicitado y aún decretar una medida de a.c. sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

    El a.c. se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar a.c. cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    Por tal motivo, es criterio de nuestro M.T. que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

    En virtud de lo anterior, no basta con que la accionante de A.C. señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del A.C..

    Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de a.c., corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

    En efecto, la recurrente señala en su escrito recursivo como garantías constitucionales presuntamente violentadas por la administración Tributaria Municipal las establecidas en los artículos 49, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo con respecto a la VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO lo siguiente:

    “…Con fundamento a las consideraciones anteriormente expuestas, podemos afirmar ciudadano juez que, habrá violación a ese DEBIDO PROCESO al que hemos hecho referencia y por ende al DERECHO A LA DEFENSA, cuando no se verifique el trámite que permita oír a las partes de la manera prevista en la ley y que es el que otorga los medios adecuados para proponer su defensa; y de esta manera se estaría vulnerando el derecho que nuestra Carta Magna en su artículo 49 reconoce a todo ciudadano:

    No es admisible por tanto, que alguien sea condenado si antes no ha sido oído y vencido en proceso judicial seguido ante un juez competente, pues en tal caso se estaría ante una violación del principio del debido proceso implícito en el enunciado constitucional ya señalado

    . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 12 de Junio de 1998).”

    Ahora bien ciudadano Juez, es necesario destacar que cuando la norma constitucional alude a los conceptos de Juez natural, debido proceso, y derecho a la defensa, no es solo en cuanto al ámbito jurisdiccional, sino que tales principios se han de aplicar a cualquier situación en la que recaiga sobre un sujeto la responsabilidad de tomar decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento, tal como ocurre en el caso de marras con respecto a la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara; a pretender cobrar un impuesto a todas luces inconstitucional, al aplicar unas normas que coliden con la Constitución, en un procedimiento administrativo de naturaleza impositiva, sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado contribuyente, tales principios explanados supra, deben ser igualmente respetados.

    En efecto el procedimiento administrativo que deviene del cumplimiento o ejecución directa de una Ordenanza Municipal, además de ser un requisito formal esencial para la validez del acto administrativo se constituye como un verdadero instrumento para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

    Igualmente ciudadano Juez, dispone la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal en sus artículos 54 ord. 1ro. y 95 lo siguiente:

    Artículo 54: El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos:

  4. Ordenanzas: son los actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local. Las ordenanzas recibirán por lo menos dos discusiones y en días diferentes, deberán ser promulgadas por el alcalde o alcaldesa y ser Publicadas en la Gaceta Municipal o Distrital, según el caso, y prever, de conformidad con la ley o si lo ameritare la naturaleza de su objeto, la vacatio legis a partir de su publicación. Durante el proceso de discusión y aprobación de las ordenanzas, el Concejo Municipal consultará al alcalde o alcaldesa, a los otros órganos del Municipio, a los ciudadanos y ciudadanas, a la sociedad organizada de su jurisdicción, y atenderá las opiniones por ellos emitidas. (cursivas y subrayado nuestro).

    Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

  5. Iniciar, consultar a las comunidades y sus organizaciones, discutir y sancionar los proyectos de ordenanzas incluida la relativa a su Reglamento Interior y de Debates, a fin de proveer a la organización de sus funciones, para sancionar las reglas de orden aplicables a sus deliberaciones. (cursivas y subrayado nuestro).

    Es importante destacar en este aspecto ciudadano Juez, que ni el Concejo Municipal del Municipio Guacara, del estado Carabobo, ni su Alcalde, ni la Dirección de Hacienda Municipal, ni ningún otro órgano competente, CONSULTÓ, ni realizó ninguna jornada de información, discusión, estudio ó análisis de la nueva Ordenanza de Actividades Económicas y su nuevo Clasificador anexo “A” de Diciembre 2014, tantas veces mencionado, a sabiendas del EXCESIVO, CONFISCATORIO Y DESPROPORCIONADO incremento o aumento en la alícuota a cobrar a los contribuyentes con dicha Ordenanza, entre ellos nuestra mandante OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A.; sobre todo en lo atinente al nuevo clasificador de actividades económicas contentivo del rubro identificado con el código de actividad 7192031, con respecto al pago por declaraciones de ingresos brutos para el año 2015, que deben presentarse y cancelarse ante la Dirección de Hacienda de dicho Municipio, con un aumento de más del 713,24% de la misma, violando además de los preceptos constitucionales ya denunciados, lo que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, en sus artículos 54 ord. 1 y 95, arriba comentados, y que a todas luces viola la CONFIANZA LEGITIMA, de nuestra representada, antes mencionado.

    Es insoslayable recordar a esta instancia Juzgadora, que en los Municipios se han venido presentando problemas típicos con las Ordenanzas de Actividades Económicas, toda vez que su base imponible es en la mayoría de los casos los ingresos brutos, también existen otras actividades comerciales especiales que se gravan, sobre la base de operaciones, comerciales, sobre la base de las ventas, o inclusive existen categorías que se gravan por montos finos, por esto es frecuente que algunos Municipios usen bases imponibles inconstitucionales, por invadir con ellas potestades nacionales exclusivas.

    Así las cosas ciudadano Juez, al haberse demostrado supra que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, al dictar el oficio No. DH-AEYP No. 01 de fecha 07 de abril de 2015, en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al período febrero 2015 (02-2015) concatenado con la comunicación o notificación fiscal emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, que le fuera notificada a nuestra representada en fecha 10 de febrero del 2015, por la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante Oficio o Comunicación signado con el Nro. 215-CA-024 de fecha seis (6) de Febrero de 2015, para el pago de impuestos relacionado con la declaración de ingresos brutos para los meses del año 2015, en ejecución directa de los artículos 7, 33, 36, 42, 43, 44, 119 y 126 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de industria, comercio, Servicios o de índole similar, de manera conexa y entrelazada directamente con su nuevo clasificador anexo del año 2014, en su alícuota correspondiente al código 7192031, anteriormente descrita, la cual, demás está decir, se hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (art. 54 y 95) entre otros; es forzoso concluir que tal actuación generó la violación del DERECHO A LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO de nuestra representada garantizado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, al impedirle conocer las causas o razones por la que se estaba determinando una nueva base imponible exagerada, excesiva, confiscatoria e inconstitucional, menoscabando así su derecho a explanar los alegatos que creyere conveniente, que le permitieran desvirtuar esas irregularidades, y poder defenderse ante tal voracidad impositiva por parte del Municipio, para este nuevo ejercicio fiscal…”SIC

    Continúa la recurrente argumentando las presuntas violaciones constitucionales y respecto a la VIOLACION AL DERECHO DE PROPIEDAD dice lo siguiente:

    “…La propiedad ha sido definida por la Ley como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, claro está, con las restricciones y obligaciones que establezca la ley.

    Así, nuestra Carta Magna garantiza este derecho cuando en su artículo 115 expresamente establece:

    Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general...

    De la norma anteriormente transcrita se colige que, es solo a través de la ley con fines de utilidad pública o de interés general, como podrán establecerse restricciones o limitaciones a la propiedad. Por lo tanto no es posible que actos legales o sublegales, como los emanados de la administración, llámense Ordenanzas, reglamentos, decretos, resoluciones, providencias o actos administrativos de efectos particulares, actos fiscales municipales, o bien, actos judiciales, sean los que establezcan tales limitaciones a la propiedad, ya que tales limitaciones estarían contrariando el precepto constitucional citado. Incluso una ley u ordenanza municipal que prevea limitaciones a la propiedad sin que cumpla con la fundamentación de utilidad pública o de interés general, incurriría en igual vicio de inconstitucionalidad…”SIC

    Luego con respecto a la supuesta VIOLACION DEL DERECHO A DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE SU PREFERENCIA, la recurrente expresa lo siguiente:

    “…El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza:

    Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan la leyes...

    …omissis…..;

    Ya que, tal como se señaló anteriormente nuestra representada adquirió el inmueble identificado supra, con la finalidad de desarrollarlo comercialmente en el ramo de ALMACENADORA, y así hacer uso del derecho constitucional al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.

    En el presente caso, está siendo vulnerado ese derecho constitucional a nuestra representada, toda vez que con la aplicación de la referida Ordenanza de impuesto sobre las actividades económicas del año 2014 y su nuevo clasificador anexo “A”, en el rubro del código 7192031, en su tasa o alícuota 11,60%; ya identificado supra, nuestra representada NO PUEDE NI PODRA dedicarse a la actividad económica de su preferencia, es decir, en el rubro de ALMACENADORA dentro de la Jurisdicción del Municipio Guacara del estado Carabobo, en virtud del cobro excesivo ya denunciado, de los impuestos por declaración de ingresos brutos para el año 2015, ya que con dicha aplicación compromete seriamente la capacidad contributiva de la empresa OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., y su patrimonio se ve infinitamente afectado, además de ser confiscatorio ese cobro de impuestos como se explicara más adelante, colocándolo en una situación de quiebra de la misma, razón por la cual NADIE TRABAJA A PERDIDA, lo que conllevaría al cierre total de las operaciones de trabajo de nuestra representada; con ello se le limita y prohíbe su derecho al libre ejercicio a la actividad económica de su preferencia, y así solicitamos sea declarado por este Juzgado…”SIC

    Continúa esgrimiendo la recurrente acerca de las presuntas violaciones constitucionales, específicamente respecto de LA VIOLACION DEL DERECHO A LA CAPACIDAD ECONOMICA DE LOS CONTRIBUYENTES, alega lo siguiente:

    …En otro orden de ideas, también procedemos a denunciar en nombre de nuestra mandante, que lo es, OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., la flagrante violación del derecho a la capacidad económica de los contribuyentes, con la emisión del tantas veces oficio No. DH-AEYP No. 01 de fecha 07 de abril de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA, en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al período febrero 2015 (02-2015) concatenado con la comunicación o notificación fiscal emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, que le fuera notificada a nuestra representada en fecha 10 de febrero del 2015, por la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante Oficio o Comunicación signado con el Nro. 215-CA-024 de fecha seis (6) de Febrero de 2015, y así de seguidas lo denunciamos:

    Artículo 316 CRBV: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

    Es evidente ciudadano Juez, que con la emisión de tanto del oficio No. DH-AEYP No. 01 de fecha 07 de abril de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA, en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al período febrero 2015 (02-2015) concatenado con la comunicación o notificación fiscal emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, que le fuera notificada a nuestra representada en fecha 10 de febrero del 2015, por la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante Oficio o Comunicación signado con el Nro. 215-CA-024 de fecha seis (6) de Febrero de 2015, las cuales señalan en ese mismo orden:

    SIRVASE COMPARECER ANTE LA OFICINA DE HACIENDA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE GUACARA EN EL LAPSO DE TRES (3) DÍAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE CITACIÓN, POR LA(S) CAUSA(S) QUE SE SEÑALA(N) A CONTINUACIÓN:

    PRESENTAR PAGO DE IMPUESTO MUNICIPAL 02-2015.

    SOLICIOTAR A LIQUIDACIÓN Y COBRO.

    EL INCUMPLIMIENTO DE LO PREVISTO EN LA ORDENANZA DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y DEMÁS LEYES, ACARREARÁ LA SANCIÓN DE LAS APLICACIONES EN ELLAS ESTABLECIDAS

    .

    Por una parte y por la otra:

    …La Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Guacara NOTIFICA a la empresa OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A. que en el marco de lo establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios O de Índole Similar vigente, la misma califica para adecuar sus códigos de actividad económica según el ingreso bruto declarado en el año 2014, el cual supera las 80.000 Unidades Tributarias. Comunicado que se emite con la finalidad de tomar en cuenta la alícuota por el cual deberá realizar la declaración de ingresos brutos para los próximos meses del año, el cual quedará de la siguiente manera:

    Código Descripción de Actividad Tasa Mínimo

    6107081 MAYOR DE BEBIDAS ALCOHOLICAS. INGRESO BRUTO ANUAL SUPERIOR A 80.000 U.T. EN EL EJERCICIO INMEDIATO ANTERIOR 1,79 8,00

    7192031 ALMACENES PARA ARTÍCULOS MANUFACTURADOS (500 MTS2 A 1000 MTS2). INGRESO BRUTO ANUAL SUPERIOR A 80.000 U.T. EN EL EJERCICIO

    INMEDIATO ANTERIOR 11,60 100,00

    SIC

    …En el presente caso, la capacidad económica o contributiva de nuestra representada OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., se ve comprometida, ya que cómo se ha vendido denunciando y demostrando a lo largo del presente escrito, NO PUEDE ni podrá en el futuro soportar esa carga fiscal tan exagerada y excesiva descrita en el código 7192031, ya que sólo soportar el pago de esa alícuota allí establecida (11,60%) por concepto de ingresos brutos en su actividad económica mencionada para los meses del año 2015, se hace INVIABLE e IMPOSIBLE de pago, eso sin detenernos a aglutinar o agrupar todas las otras cargas fiscales, tributos, gastos y costos, etc., a que está sometida nuestra mandante, lo que indefectiblemente llevaría a la empresa a un deterioro económico y patrimonial de tal magnitud, que la llevaría rumbo a una quiebra segura, como quedó demostrado supra en los cuadros anexos…

    SIC

    Por último señala la recurrente en cuanto a la presunta VIOLACION AL DERECHO DE NO CONFISCATORIEDAD DE LOS TRIBUTOS lo siguiente:

    “…En el presente caso, nuestra representada, OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., se ve lesionada en su patrimonio como quedó demostrado supra, según cuadro explicativo de nuestra representada OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., y corre el riego actual de que se le sigan vulnerando sus derechos constitucionales ante la INMINENTE APLICACION MENSUAL DE LA ALICUOTA (Tasa 11,60%) CORRESPONDIENTE AL CODIGO 7192031, EN SU DECLARACIÓN DE INGRESOS BRUTOS PARA LOS MESES DEL AÑO 2015.

    En el presente caso, ciudadano Juez, se configura la violación flagrante de este principio constitucional, puesto que el mismo supone una detracción sustancial del patrimonio de la contribuyente OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., así las cosas, el mismo tiene efecto confiscatorio sobre el patrimonio de la empresa para el año 2015, por ello dejaría a la empresa en una situación permanente e insostenible de pérdida financiera, como quedó demostrado en el cuadro arriba detallado, donde se evidencia desde los gastos y costos, pasando por todos los tributos y cargas fiscales que debe honrar OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., durante el año fiscal, y donde se demuestra que no HABRA UTILIDAD NI MARGEN DE GANANCIA ALGUNO, sólo pérdidas para la empresa, y cada día la proyección de deterioro patrimonial se hace más notoria y grave, gracias a esa voracidad impositiva por parte de la Alcaldía del Municipio Guacara.

    Por otra parte, al no gravar a Almacenadoras con localización fiscal foránea localizadas en el Municipio Guacara, la coloca en franca situación de desventaja competitiva.

    Ciudadano Juez, lo más impresionante de la ordenanza municipal, es que para el 2015, el monto del tributo sería 227%, es decir dos veces y un cuarto mayor que la utilidad de la empresa, no hay posibilidad de honrar esos compromisos de pago. Es tal la magnitud del impacto que del total de tributos que debe pagar la empresa el 86% sería para la alcaldía, muy por encima del impuesto sobre la renta 13%, he allí su efecto confiscatorio.

    Por los motivos que razonadamente fueron expuestos, en los cuales se evidencian de manera clara las violaciones a las garantías y preceptos constitucionales en que incurre la aplicación de los artículos 7, 33, 36, 42, 43, 44, 119 y 126, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, y su clasificador conexo de Actividades Económicas anexo “A” del año 2014 tantas veces mencionados, es por lo que se solicita con todo respeto, la desaplicación de la normativa señalada, en aplicación al control difuso de la Constitución Nacional, siendo que tales artículos pretendían ser aplicados con base en el acto administrativo contenido en el oficio No. DH-AEYP No. 01 de fecha 07 de abril de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA, en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al período febrero 2015 (02-2015) concatenado con la comunicación o notificación fiscal emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, que le fuera notificada a nuestra representada en fecha 10 de febrero del 2015, por la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante Oficio o Comunicación signado con el Nro. 215-CA-024 de fecha seis (6) de Febrero de 2015, es por lo que dicho oficio debe ser declarado nulo y sin efecto legal alguno…”SIC

    Dicho lo anterior, el Tribunal observa que la contribuyente esgrime como fundamento del fomus bonis iuris lo siguiente: “…En relación con la presunción de buen derecho o FUMUS BONIS IURIS, expresamente alegamos el cumplimiento del mentado requisito toda vez que, de las probanzas que acompañamos al presente escrito contentivo de la presente acción de amparo contra norma, concretamente los siguientes: LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS, O DE ÍNDOLE SIMILAR, signada con el Nro. 3355-6423, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara del Estado Carabobo, según Oficio identificado DH R-O-L-184-10-09, órgano o ente competente en esa materia para esa fecha, la cual se acompaña en copia al presente escrito marcada con la letra “E”, las Declaraciones de Ingresos Brutos de la empresa con sus recibos de pago de impuestos de Patentes de Industria y Comercio correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, marcados respectivamente con las letras “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “LL” y “M”, en los cuales se puede apreciar el aumento progresivo, pero moderado, de la tasa impositiva correspondiente al Código de Actividad 719203, el cual ha venido variando desde 0,80% hasta 1,36% en el año 2014, el anexo marcado con la letra “Q”, el original de la referida carta de protesta, de donde se evidencia que nuestra representada ocurrió al pago de dicha cantidad supra mencionada bajo protesta, así como los recibos de impuestos por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DOS MIL NOVENTA Y TRES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 4.102.093,82), que fueron canceladas mediante dos (02) planillas, una de fecha 19/02/2015, mediante Recibo N° 0338861, Factura 1001780, así como su respectiva Planilla de Declaración de Ingresos Brutos correspondiente al mes de Enero de 2015, signada con el Nro. DH-CR 247221, y otro de fecha 24/02/2015, mediante Recibo N° 0340843, Factura 1003950, así como su respectiva Planilla de Declaración de Ingresos Brutos correspondiente al mes de Enero de 2015, signada con el Nro. DH-CR 253140, las cuales las cuales se acompañaron en originales marcadas con las letras letra “O” y “P” respectivamente. Con dichos recaudos y planillas de pagos se demuestra el cumplimiento de los deberes fiscales por parte de nuestra representada con el Municipio Guacara, por más de doce (12) años dedicados a la actividad económica de ALMACENADORA, y con ello se demuestra que nuestra mandante mantiene y mantenido siempre excelentes relaciones fiscales e impositivas con el Municipio, contribuyendo con el desarrollo del mismo y generando fuentes de empleo en esa Jurisdicción, sin ningún retraso o procedimiento administrativo por incumplimiento en el pago de sus deberes tributarios formales que haya sido iniciado por parte de dicha Alcaldía.-

    Igualmente queda acreditado del propio texto de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, y el Nuevo Clasificador de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, establece un desproporcionado aumento de la alícuota correspondiente a la actividad comercial referida a ALMACENES PARA ARTÍCULOS MANUFACTURADOS (ALMACENADORAS), que en el nuevo Clasificador se denomina: “ALMACENES PARA ARTÍCULOS MANUFACTURADOS (500 MTS2 A 1000 MTS2). INGRESO BRUTO ANUAL SUPERIOR A 80.000 U.T. EN EL EJERCICIO INMEDIATO ANTERIOR”, para el Código de Actividad No. 7192031, el cual ha sido aumentado del 1.36% de los ingresos brutos correspondientes a nuestra representada, a un 11.06% de los ingresos brutos, lo cual equivale a un donde se evidencia el AUMENTO DESPROPORCIONADO y EXAGERADO de la alícuota aplicable a nuestra actividad, lo que significa en definitiva un aumento en el impuesto, de más de un 713,24 % dirigido a los contribuyentes, lo cual se evidencia de comparar la ordenanza del año 2013 con la vigente del año 2014, y dicha aplicación y ejecución de la misma, lo coloca como el acto o hecho lesivo de derechos constitucionales, con lo cual se desprende la presunción grave, casi a nivel de certeza, que el presente recurso de amparo contra norma prosperará en justicia, todo lo cual constituye la apariencia o “humo” de buen derecho exigido por la doctrina y la jurisprudencia para el decreto de medidas cautelares…”SIC

    Todos los argumentos arriba transcritos son evidentemente destinados a resolver el fondo de la controversia, razón por la cual deben ser descartados en su totalidad, en esta etapa cautelar, para entrar a analizarlos y valorarlos en la definitiva, así se declara.

    Sin embargo la recurrente más arriba acerca del Fumus Bonis Iuris dice así: “…lo constituyen los originales de los actos administrativos que contienen las decisiones que producen las violaciones que se denuncian en este recurso, los cuales se resumen en el oficio No. DH-AEYP No. 01 de fecha 07 de abril de 2015, , en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al período febrero 2015 (02-2015) concatenado con la comunicación o notificación fiscal emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara, que le fuera notificada a nuestra representada en fecha 10 de febrero del 2015, por la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante Oficio o Comunicación signado con el Nro. 215-CA-024 de fecha seis (6) de Febrero de 2015.

    En este acto, se solicita mediante esta acción de A.C., que como medida cautelar se ordene la suspensión del cobro de los impuestos que pretende hacer la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara correspondiente al período febrero de 2015 y siguientes, por concepto de lo establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de la Alcaldía del Municipio Guacara del Estado Carabobo, y su correspondiente Clasificador de Actividades Económicas, que forma parte integral de la referida ordenanza de fecha 29 de Diciembre de 2014, que fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guacara del Estado Carabobo en fecha 30 de Diciembre de 2014, específicamente el Código de Actividad Nro. 7192031, referida a la actividad identificada como “ALMACENES PARA ARTÍCULOS MANUFACTURADOS (500 MTS2 A 1000 MTS2). INGRESO BRUTO ANUAL SUPERIOR A 80.000 U.T. EN EL EJERCICIO INMEDIATO ANTERIOR”, cuya tasa impositiva aplicada es de un 11.06% de los ingresos brutos de la empresa, que es el aplicado a la actividad económica que realiza nuestra representada OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., hasta tanto se decida en definitiva el presente recurso contencioso tributario, y que mientras se mantiene suspendida la aplicación de ese cobro, pague la tasa correspondiente al impuesto que venía pagando antes de la entrada en vigencia de la nueva ordenanza y su nuevo clasificador, pudiendo continuar con sus actividades normales en ese municipio…”SIC

    Con respecto a este punto el Tribunal pasa a valorar la Copia del oficio número DH-AEYP Nº 07 de fecha 07 de abril de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo, acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso tributario, instrumento del cual en los textos transcritos se desprende, respecto del Fumus Bonis Iuris, y en cuanto a lo alegado por la recurrente para solicitar la protección cautelar, que efectivamente la Administración Tributaria Municipal del Municipio Guacara del estado Carabobo, está requiriendo el pago de las cantidades correspondientes al impuesto dispuesto en la ordenanza, situación esta que es suficiente para demostrar el Fumus Bonis Iuris, es decir, la presunción de que se le está requiriendo el pago que es precisamente la protección cautelar que se está solicitando, sin prejuzgar acerca de la procedencia y la constitucionalidad de la disposición contenida en la Ordenanza ni en el resto del oficio impugnado lo cual corresponde a la definitiva, así se decide

    Asimismo, en lo relativo al PERICULUM IN MORA y al PERICULUM IN DAMNI expone la recurrente lo siguiente:

    “En cuanto al PERICULUM IN MORA expresamente alegamos que nuestra representada OPERADORA TÈCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A, en virtud de la comunicación o notificación fiscal nro. 215-CA-024 de fecha 06 de febrero de 2015, emanada de la Direcciòn de Hacienda del Municipio Guacara, y recibida en fecha 10 de febrero de 2015, a nuestra representada en aquella oportunidad no le quedo otra salida que proceder a pagar la cantidad de CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 453.691,57) que se constituye en el hecho o acto lesivo, que motiva la presente solicitud de a.c. aunado al oficio Nº DH-AEYP Nº 01 de fecha 07 de abril de 2015, emanado de la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUACARA, en el cual se conmina a nuestra representada OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., a la presentación del pago del impuesto municipal de actividades económicas, correspondiente al periodo febrero 2015 (02-2015), y equivale al 11.60% de los ingresos brutos de la compañía, que para el mes de Enero de 2015, fueron la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DOS MIL NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.4.102.093,82), por cuanto ya estaba cerca la fecha máxima prevista para efectuar dicho pago ante el ente recaudador, es decir, la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara y por lo elevado del mismo, se vio forzada a efectuarlo en dos (02) partes los cuales se acompañaron supra marcadas con las letras “O” y “P” respectivamente, habiendo realizado dicho pago BAJO PROTESTA por cuanto no le quedaba otra alternativa que pagar la señalada alícuota tributaria, por muy desproporcionada y confiscatoria que la misma resultara para no incurrir en faltas que la hicieran acreedora de las sanciones previstas en la Ley para esos casos, tal y como consta en comunicación anexa marcado con la letra “Q”, y en virtud de ello procedió a realizar dicho pago, sin que ello signifique en modo alguno, que se este convalidando o aceptando la alícuota o tasa del 11,6% anteriormente descrita, relacionado con el código 7192031, ni mucho menos aceptando la flagrante violación de sus derechos y garantías constitucionales que le están siendo conculcados actualmente, ya que dicha violación sigue latente y no ha cesado, en el sentido que, de no suspenderse o desaplicarse la referida ordenanza y su nuevo clasificador de actividades económicas…”

    …Siendo inminente que con el transcurso de los días, se seguirán generando nuevos pagos de impuesto para nuestra representada, derivados de la referida Ordenanza sobre Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio Guacara y su correspondiente clasificador de Actividades anexo “A”, lo cual, por el elevado porcentaje tributario de la alícuota cuya suspensión solicitamos, comportaría perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en contra de nuestra representada y sobre su patrimonio y sobre bienes de su propiedad, y toda vez que sobre la norma aquí impugnada, se encuentran llenos los extremos necesarios para el otorgamiento de este tipo de medidas, procedemos a solicitarla y así pedimos que sea acordada por este Juzgado…”

    Respecto al PERICULUM IN DAMNI la recurrente señaló: “…Ante tal circunstancia, ciudadano Juez, se configuran los presupuestos para el decreto de la presente medida innominada, en este caso particular el periculum in damni, puesto que con la inminencia de los pagos mensuales sucesivos de los meses que restan de este año 2015, los mismos suponen una detracción sustancial del patrimonio de la contribuyente OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., así las cosas, los mismos tendrían efectos confiscatorio sobre el patrimonio de la empresa para el año 2015, por ello dejaría a la empresa en una situación permanente e insostenible de pérdida financiera y su inminente quiebra y cierre de operaciones, como quedó demostrado en el cuadro arriba detallado, donde se evidencia desde los gastos y costos, pasando por todos los tributos y cargas fiscales que debe honrar OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A., durante el año fiscal, y donde se demuestra que no HABRÁ UTILIDAD NI MARGEN DE GANANCIA ALGUNO, sólo pérdidas para la empresa, y cada día la proyección de deterioro patrimonial se hace más notoria y grave, gracias a esa voracidad impositiva por parte de la Alcaldía del Municipio Guacara.

    Ciudadano Juez, lo más grave de la ordenanza municipal, es que para el 2015, el monto del tributo sería 227%, es decir dos veces y un cuarto mayor que la utilidad de la empresa, no hay posibilidad de honrar esos compromisos de pago. Es tal la magnitud del impacto que del total de tributos que debe pagar la empresa el 86% sería para la alcaldía, muy por encima del impuesto sobre la renta 13%, he allí su efecto confiscatorio, así como los daños y perjuicios a que estaría expuesta nuestra representada, como ha quedado demostrado supra…

    En cuanto a los elementos probatorios de estos requisitos consigna la recurrente los siguientes medios probatorios:

    1-.Recibos de pago de impuesto de Patente de Industria Comercio correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, marcados respectivamente con las letras “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “LL”, y “M”, en los cuales se puede apreciar el aumento progresivo, pero moderado, de la tasa impositiva correspondiente al Código de Actividad 719203, lo cual demuestra que efectivamente los ingresos de la recurrente , el cual ha venido variando desde 0,80 % hasta 1,36% en el año 2014, la cual pasa a un 11,06 % para el año 2015, lo cual pudiera traducirse en un daño patrimonial irreparable en caso de seguir pagando el monto del impuesto dispuesto en dicha Ordenanza y obtenga un pronunciamiento a su favor en la sentencia Definitiva. Así se decide.

  6. -Copia del Acta de constitutiva de la sociedad de comercio OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A, la cual fue producida por la recurrente marcada con la letra B y se encuentra inserta a los folios ochenta (82) al ochenta y nueve (89) según la cual la empresa tiene un capital social de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs 5.000.000,00) para el año 2002 lo que equivale en Bolívares fuertes CINCO MIL BOLIVARES (Bs 5.000,00), lo cual deja claro que en caso de que la empresa efectivamente tenga ese capital social y siga cancelando las cuotas mensuales de dicho impuesto, el monto que pagaría por dicho impuesto sería sustancialmente superior al monto del capital social de la empresa, con lo cual en caso de que obtenga un posible, futuro y eventual fallo a su favor, se le estaría causando un daño posiblemente irreparable. Así se declara.

  7. -Notificación vía correo electrónico del área de departamento de liquidación y cobranza de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara del estado Carabobo, de fecha 25 marzo de 2015, la cual fue producida por la recurrente marcada con la letra A-2 mediante la cual se verifica el cobro del pago vencido correspondiente al mes de febrero 2015, la cual este Tribunal valora únicamente en lo que se refiere al fumus boni iuris, es decir, que efectivamente la Administración Tributaria Municipal del Municipio Guacara del estado Carabobo, está requiriendo el pago de las cantidades correspondientes al impuesto dispuesto en la ordenanza.

    En consecuencia, observa este jurisdicente que en el caso en estudio, en efecto está efectivamente alegado y demostrado el fumus boni iuris, periculum in damni y periculum in mora, ya que de los elementos aportados se desprende la presunción de buen derecho y de que la ejecución del acto administrativo recurrido, en el caso de una posible, futura y eventual sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, podría ocasionar a la recurrente una situación de imposible reparación.

    Por otra parte, una vez a.l.a. efectuadas por la Administración Tributaria Municipal, se constata que ha sido demostrado el fumus boni iuris y ante la denuncia de una presunta violación a los derechos constitucionales invocados, sin entrar a emitir opinión sobre el procedimiento o las disposiciones contempladas en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Guacara del estado Carabobo o conocer y pronunciarse en cuestiones que corresponden al fondo de la controversia; situación que correspondería tocar en la sentencia definitiva, este Tribunal observa que de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diferentes fallos, uno de ellos la sentencia N° 0133 con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes de fecha 09 de febrero de 2010, mediante la cual sostuvo lo siguiente: Visto lo anterior, esta Sala destaca lo siguiente:

    …Ha sido reiterado por la jurisprudencia patria que para la procedencia del a.c. debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

    En razón a las consideraciones anteriores y por considerar que concurren los requisitos de procedencia de la medida solicitada, es criterio de este juzgador que es evidente que la contribuyente está en riesgo de un daño irreparable ya que se estaría atentando contra la integridad patrimonial de la empresa puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar la procedencia del a.c. solicitado, motivo por el cual este juzgador declara PROCEDENTE la acción de a.c.c.. Así se decide.

    No obstante la protección de amparo que como consecuencia de la acción intentada ha resultado procedente, es evidente que la actividad económica que viene desplegando la contribuyente en el Municipio Guacara del estado Carabobo genera unos ingresos que constituyen la base de un tributo que es el Impuesto Municipal Sobre Actividades Económicas previsto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no debe ser dejado de percibir bajo ningún concepto, que en opinión de quien decide debe ser calculado de acuerdo al último clasificador de actividades económicas del año 2014, antes de la entrada en vigencia del nuevo clasificador que ha sido impugnado, es decir deberá ser calculado sobre el 1,36%, hasta tanto se pronuncie la sentencia definitiva en el presente juicio. Así se declara.”

    En este estado, es imperioso señalar que la tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado.

    Así las cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva permite la existencia de un sistema de control cautelar pleno, que suponga el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a solicitar y la obligación del órgano jurisdiccional de conceder las medidas idóneas y adecuadas contra los actos administrativos de efectos particulares, los actos de efectos generales, la inactividad, la carencia, la abstención o la omisión, la vía de hecho o la actuación material del Poder Público.

    Siendo ello así, el Juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, basándose en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra.

    Precisado lo anterior, advierte este Juzgado Superior que la oposición que se ejerza contra una medida de este tipo, debe estar dirigida a desvirtuar la presunción que constituye el basamento de la misma, por cualquier medio idóneo para ello.

    Así, la parte recurrente señala, a pesar de oponerse a cada uno de los argumentos esgrimidos por la recurrente para solicitar la protección cautelar acordada, que “…para la fecha en que esta Administración Municipal fue notificada del RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con ACCIÓN DE A.C.C., interpuesto por los representantes de la contribuyente, contra el acto administrativo de efectos particulares a que se contrae el Oficio Nº DH-AEYP Nº 01 del 07 de abril de 2015 emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guacara del Estado Carabobo, ya había cesado la supuesta violación de los derechos constitucionales alegados por la recurrente…” (Resaltados del original); fundamentándose en: i) que en fecha 02 de junio de 2015, mediante Resolución Nº 121-2015 fue otorgado a la recurrente de autos, entre otros, la exoneración del pago del Impuesto de Actividades Económicas; y ii) en que en el Proyecto de Reforma Parcial de los Clasificadores de Actividades Económicas correspondientes a las Alícuotas de Almacenes y/o Depósitos, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio Guacara del estado Carabobo, remitido por el ejecutivo municipal al Concejo Municipal de Guacara, la cual regirá para el ejercicio fiscal 2016, una vez aprobado por el órgano legislativo, establece una alícuota variación de 1,77%, con un mínimo tributario de 100.

    En ese orden, no escapa de la vista de este sentenciador que la Resolución Nº 121-2015 de fecha 02 de junio de 2015, señala lo siguiente:

    “Resuelve:

    ARTÍCULO PRIMERO: OTROGAR EXONERACIÓN del pago del Impuesto de Actividades Económicas a los siguientes códigos contemplados en el Clasificador de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar:

    ARTÍCULO SEGUNDO: La presente exoneración será otorgada solo por el ejercicio fiscal del año 2015; una vez vencido el término por el cual fue otorgada, no será renovada y las empresas de depósitos y almacenes deberán presentar la declaración de impuesto a las actividades económicas de conformidad con lo establecido en el clasificador de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar.

    (Negrillas del Tribunal).

    Por otra parte, la Administración Tributaria Municipal, a los fines de desvirtuar el periculum in mora esgrimido por la recurrente, señala que para el año 2016 la contribuyente deberá pagar por concepto de impuesto municipal sobre su actividad económica una alícuota variación de 1,77%, con un mínimo tributario de 100, ya que así está establecido en el Proyecto de Reforma Parcial de los Clasificadores de Actividades Económicas correspondientes a las Alícuotas de Almacenes y/o Depósitos, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio Guacara del estado Carabobo, remitido por el ejecutivo municipal al Concejo Municipal de Guacara.

    En este punto, es oportuno recordar las nociones básicas sobre la vigencia de una norma. Así, se entiende que una norma está vigente cuando puede comenzar a desplegar los efectos jurídicos para los que fue creada y que se desenvuelven en un marco de espacio y tiempo determinado. Su vigencia está vinculada a la publicidad de la misma, su entrada en vigor y su aplicación en un espacio y un tiempo determinados. La publicidad es un requisito que exige la publicación íntegra de las normas en el órgano de carácter oficial, como lo sería en el caso concreto, la Gaceta Municipal del municipio Guacara.

    En ese orden, es oportuno traer a colación las disposiciones contenidas en el artículo 317 de la Constitución, a saber:

    No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

    No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

    En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

    Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

    La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley

    .

    En ese mismo sentido, el Código Orgánico Tributario 2014, dispone en su artículo 8, , lo siguiente:

    Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos a su publicación en la Gaceta Oficial (…)

    .

    Como puede apreciarse, la medida de a.c. se encuentra fundamentada en los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Inclusive, del escrito de oposición a la medida se puede observar que los supuestos para dicho a.c. se mantienen aún vigentes, ya que se aprecia que la exoneración que beneficia a la recurrente, establecida en la Resolución Nº 121-2015 de fecha 02 de junio de 2015, sólo contempla el ejercicio fiscal 2015; dejando claro el mismo instrumento normativo que dicha exoneración no será renovada, debiendo presentar la contribuyente presentar para el presente Ejercicio Fiscal su declaración de impuesto a las actividades económicas de conformidad con lo establecido en el clasificador de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, la cual a la fecha en que se dicta el presente pronunciamiento, no consta en autos que haya sido reformada.

    Ahora bien, analizados como han sido los elementos probatorios aportados por el municipio Guacara, durante la articulación probatoria, considera quien decide, que no se bastaron las documentales supra analizadas, ni los argumentos contenidos en el escrito de oposición para desvirtuar lo señalado en la sentencia opuesta, la cual fuera otorgada en atención a esa posibilidad grave de violación a un derecho constitucional y cuyo peligro de violación en grado de verosimilitud, permanece vigente, a la luz de la presente incidencia. Así se declara.

    En este estado, se debe ratificar que para revertir un a.c. con ocasión a una oposición, debe necesariamente el opositor traer a los autos medios probatorios que desvirtúen lo aportado por el acto al momento de solicitar la cautelar, haciendo sucumbir el amparo decretado, pero ello en forma alguna ha ocurrido en el presente caso. Así se establece.

    En conclusión, al no haber sido aportado a los autos fundamentos ni elementos probatorios que desvirtúen las argumentos y probanzas sobre los cuales fue dictado el a.c. otorgado mediante Sentencia Interlocutoria Nº 3290 de fecha 21 de mayo de 2015, los mismos se consideran incólumes a los efectos de la protección cautelar acordada, así se declara.

    Ahora bien, como puede apreciarse, el a.c. otorgado en la presente causa se encuentra fundamentado en los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, finalmente, al no existir en autos medios probatorios que desvirtúen los aportados por el actor al momento de solicitar la protección cautelar, este sentenciador ratifica la procedencia del otorgamiento del a.c. solicitado por la parte recurrente, en los términos previstos en la Sentencia Interlocutoria Nº 3290 de fecha 21 de mayo de 2015. Así se decide.

    -IV-

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

  8. RATIFICA LA PROCEDENCIA de la solicitud de a.c.c. interpuesto los abogados P.R. y J.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.241 y 61.242, en su carácter de apoderados judiciales de OPERADORA TECNICA INDUSTRIAL OPERTEICA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 14 de octubre de 2002, bajo N° 55, tomo 64-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30958094-4, con domicilio procesal en la Urbanización Valle de Camoruco, Avenida Cuatricentenaria (Cuatro Avenidas), Edificio Torre Ejecutiva, Piso 13, Oficina 13-A y 13-B, Valencia estado Carabobo, contra la resolución número DH-AEYP Nº 01 del 07 de abril de 2015, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo.

  9. Se ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo, la SUSPENSION de los efectos contra la contribuyente recurrente OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A. del nuevo clasificador anexo “A” de actividades económicas, contentivo del rubro identificado con el código de actividad 7192031 (tasa o alícuota 11,60%), de la referida Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar para el cobro del impuesto a las actividades económicas (ingresos brutos) del mes de febrero 2015 y los meses siguientes, en virtud de la medida de A.c. solicitado y decretado Con Lugar, hasta tanto se decida en forma definitiva la presente causa conforme a la Ley.

  10. Se ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo, que gire instrucciones a la DIRECCIÓN DE HACIENDA de dicha Alcaldía, a los fines de que se reciban las autoliquidaciones del impuesto correspondiente a los ingresos que genere la actividad signada con el código de Actividad Nro. 719203, con el 1,36% correspondiente al monto del último clasificador en el año 2014, vigente antes del nuevo clasificador que ha sido impugnado, hasta tanto se pronuncie la sentencia definitiva en el presente juicio.

    Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Guacara del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; al Alcalde del Municipio Guacara del estado Carabobo y a la Contraloría General de la República, a quien se le conceden dos (2) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Asimismo, notifíquese a la sociedad de comercio OPERADORA TÉCNICA INDUSTRIAL OPERTEICA, C.A. Para la práctica de la notificación a la Contraloría General de la República, se comisiona al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. De igual manera para la práctica de la notificación del Alcalde y Sindico Procurador del municipio Guacara del estado Carabobo se comisiona al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los municipios Guacara, San Joaquín y D.I. de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Líbrense boletas. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    El Juez Provisorio,

    Abg. P.J.S.A..

    La Secretaria

    Abg. Pellegrina Severino

    En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas respectivas.

    La Secretaria

    Abg. Pellegrina Severino

    Exp. N° 3317

    PJSA/PS/yc.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR