Decisión nº 0239 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 11 de Mayo de 2006

El 16 de mayo de 2005, la administración municipal emitió Acta Fiscal Nº AF/2005-141 y Auto de Apertura Nº AP/2005-141 con el fin de practicar una auditoria de carácter fiscal con relación a la verificación de los ingresos brutos percibidos durante el período comprendido entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004.

El 20 de mayo de 2005, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.

El 16 de junio de 2005, la contribuyente presentó ante la administración municipal escrito de descargos.

El 15 de julio de 2005, el Director de Hacienda del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RL/2005-07-243, ya que la contribuyente omitió ingresos brutos en sus declaraciones de patente de industria y comercio “de diversión y esparcimiento” (sala de bingo y traganíqueles) por un total de bolívares setenta y dos millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y dos con veinticinco céntimos (Bs. 72.435.682,25).

El 23 de agosto de 2005, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° RL/2005-07-243.

El 27 de septiembre de 2005, la administración municipal emitió boletín de notificación a la contribuyente con el fin de infórmalo de la apertura del procedimiento administrativo de cierre temporal del establecimiento. En esta misma fecha fue notificado el contribuyente de dicho boletín.

El 06 de octubre de 2005, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2005-07-243 por ante este juzgado.

El 10 de octubre de 2005, el tribunal dió entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 11 de noviembre de 2005, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 0513.

El 29 de noviembre de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se fijó el término para la presentación de los respectivos informes.

El 05 de diciembre de 2005, se recibió oficio Nº 001047, emanado de la Sindicatura Municipal del Municipio Valencia remitiendo expediente administrativo.

El 09 de diciembre de 2005, se dictó auto ordenando agregar a los autos expediente administrativo.

El 11 de enero de 2006, las partes consignaron escritos de informes. Se fijó el lapso para las observaciones.

El 25 de enero de 2006, se dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de observaciones y las partes no hicieron uso de este derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 27 de marzo de 2006, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso adicional de treinta (30) días calendarios consecutivos.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Aduce el representante judicial de la recurrente abuso o exceso de poder y manipulación maliciosa de la base legal y distorsión de las normas jurídicas contenidas en los artículos 32 y 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

La ley establece un tope mínimo para los premios, no un tope máximo como aduce la Alcaldía del Municipio Valencia. Interpreta mal la administración tributaria municipal cuando intenta manipular un supuesto “tope máximo” para determinar los ingresos sujetos a las alícuotas de impuesto. Como consecuencia del tope mínimo mencionado en el artículo 38 eiusdem, la deducción del ingreso bruto puede representar 30% en más o en menos, puesto que el mínimo a repartir es el 70% de la jugada.

Por otro lado, la Alcaldía del Municipio Valencia utiliza un criterio para determinar los ingresos para el período desde enero de 2001 hasta julio de 2002 (la cuenta 411301 – Ingresos sala de bingo) y otro a partir de agosto de 2002 cuando cambia la base imponible, violando el principio contable de la consistencia.

Adicionalmente, en cuanto a las máquinas traganíqueles, los datos presentados por la Alcaldía no coinciden con los registros contables de la contribuyente.

El incentivo de la contribuyente de no cobrar gran parte de las bebidas y licores, que la Alcaldía no establece como deducibles, concuerda con lo que realiza la contribuyente, puesto que ésta no los deduce de los ingresos. El efecto real de dicha actividad es que contribuye a los ingresos de las máquinas, con lo cual también se beneficia la Alcaldía.

La Alcaldía intenta añadir a los ingresos el suministro gratis de parte de los licores y bebidas con base en las compras de los mismos, cuando la realidad es que la contribuyente mantiene parte de las compras en la cuenta de inventario de materia prima N° 118101.

Acusan los representantes judiciales de la contribuyente a la Alcaldía de falso supuesto, al apreciar errada y falsamente los ingresos, ya que la administración tributaria municipal decidió presumirlos, incurriendo con ello en abuso o exceso de poder en virtud de los vicios en la causa del acto que recurren. La Administración no cumplió con las actividades de constancia, pruebas y calificación que se articulan con la validez de la causa o motivo del acto administrativo. Adicionalmente, expresan los representantes judiciales de la contribuyente que la Alcaldía incurre en incongruencia negativa al no pronunciarse sobre sus s alegatos, como los cambios de criterio en el mecanismo de determinación tributaria, la imputación en relación a la falacia sobre los datos extraídos de sus libros contables y las supuestas deducciones de los gastos de bebidas y licores y los relativos a la cuenta de inventario.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA

Afirma la Alcaldía que la actividad comercial gravada, de conformidad con los artículos 2 ordinales 1 y 4, 3 y 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, tiene por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración. Se considera un hecho imponible la actividad que tenga como fin la obtención de un beneficio material, independientemente que de la ganancia, provecho, utilidad o rendimiento, favorezca directa o exclusivamente a quien realiza la actividad o bien que el beneficiario sea un tercero, aunque en sí el lucro no se logre. El objeto o materia gravada es la actividad comercial genérica y abstractamente considerada, con prescindencia de los bienes o servicios produzco o comercializados a través de ellas.

Fundamenta la Alcaldía su pretensión de incluir en los ingresos brutos los consumos gratis de bebidas y licores, en que la ordenanza no permite la deducción de ninguno de los ramos que constituyan ingreso ni ninguna deducción que no esté expresamente prevista en la ordenanza.

La Alcaldía intenta gravar ingresos provenientes de diversión y esparcimiento con cuotas de 10%, 20% y 5%, considerando que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles contempla un tope máximo de premiación del 70% y “… la contribuyente de marras realiza jugadas especiales para promocionar e incentivar la asistencia y permanencia del publica (sic)en sus instalaciones del Bingo, lo que trae como consecuencia, que en ocasiones los premios pagados superen los resultadas de las Máquinas Traganíqueles, esto conlleva una pérdida la cual no es deducible según nuestra Ordenanza…”. (Subrayado por la Alcaldía).

Por otro lado “…igualmente la contribuyente con el objeto de incentivar al público no cobra parte de las bebidas, cigarrillos y obsequia comida, tales conceptos tampoco son deducibles según la Ordenanza especial de la materia…”. (Subrayado por la Alcaldía).

La Alcaldía, como consecuencia de sus fundamentos pretende incluir en los ingresos los egresos que superen el 70% de la jugada y los consumos gratis de comidas, bebidas y licores.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, luego de apreciados y valorados los documentos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La controversia se concentra en dos aspectos principales: 1) la pretensión de la Alcaldía de incluir en los ingresos de la base imponible para el impuesto de patente, los beneficios otorgados a los jugadores que excedan el 70% de la jugada y, 2) la pretensión de incluir en los ingresos para la base imponible el suministro gratis de comidas, bebidas y licores, todo con base en los artículos 2 ordinales 1 y 4, 3 y 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

Los artículos referidos expresan lo siguiente:

Artículo 2. El hecho imponible del impuesto de patente de Industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

Parágrafo único. A los efectos de esta ordenanza se considera;

1. Actividad comercial. Toda actividad que tenga por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración, y los derivados de los actos de comercio considerados, objetiva o subjetivamente, como tales por la legislación mercantil salvo prueba en contrario.

2. …omissis...

3. …omissis…

4. Ejercicio con fines de lucro o remuneración. El ejercicio de las actividades aquí definidas cuando con ello se busca la obtención de un beneficio material, independientemente que ese beneficio material, ganancia, provecho, utilidad o rendimiento, favorezcan directa o exclusivamente a quien realiza la actividad o bien que el beneficiario sea un tercero, una colectividad o la sociedad misma, aunque el lucro en si no se logre.

   Artículo 3. El objeto o materia gravada por el impuesto de patente de industria y comercio será en todo caso, la actividad comercial, industrial o económica de índole similar, genérica y abstractamente considerada, con prescindencia de los bienes o servicios producidos o comercializados a través de ellas.

   Artículo 7. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan a que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

   Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

1. Para quienes ejerzan actividades industriales, comerciales o actividades económicas de índole similar, el monto de sus ingresos brutos.

2. …omissis…

   De acuerdo a lo previsto en el artículo 7 se entiende por ingresos brutos todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciban quienes ejerzan una actividad industrial comercial o económica de índole similar, por cualquier causa relacionada con las actividades comerciales , industriales o económicas a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos, en dinero, a las personas a quienes las haya recibido un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza esencialmente civil.

   Para determinar la base imponible conforme a lo previsto en este artículo, no se permitirá la deducción de ninguno de los ramos que constituyen dicho ingreso ni de las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en esta Ordenanza.

   …omissis…

   Es un hecho incontrovertible que los ingresos brutos constituyen la base imponible para el pago de la patente de industria y comercio. La Alcaldía de Valencia inexplicablemente pretende incluir dentro de los ingresos, los egresos que efectúa la contribuyente para lograr tales ingresos. Para esta pretensión la Alcaldía utiliza dos subterfugios: a) pretende establecer un límite máximo en la concesión de premios en el 70% cuando la ley establece dicho monto como límite mínimo y, b) pretende incluir en los ingresos, los gastos, haciendo una manipulación de conceptos inaceptable desde el punto de vista jurídico y desde el punto de vista de las ciencias contables.

   En el primer caso nos debemos referir a la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 38.

   Artículo 38. Los Casinos serán gravados con el impuesto del diez por ciento (10%) de las ganancias brutas que se obtengan. Las Salas de Bingo, estarán gravadas con el impuesto del doce por ciento (12%), calculado dicho impuesto sobre el monto de los ingresos no destinados a la premiación de los jugadores, teniendo en cuenta que la cantidad de dinero dedicada a la premiación no podrá ser menor al setenta por ciento (70%) de los ingresos brutos obtenidos por dicha Sala. Se entenderá por ganancia bruta el saldo resultante de la diferencia de los jugado a través de cualquier instrumento de pago de curso legal, bien sea por medio de dinero en efectivo, tarjetas de crédito, cheques u otros documentos de crédito y el monto pagado como premiación. (Subrayado por el juez).

   De acuerdo con la normativa transcrita, la premiación no podrá ser inferior al 70%, lo cual indica que puede ser superior. Sin embargo, en una interpretación contraria a derecho, el Lic. Pedro Llobet San Nicolás, Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía de Valencia en la Resolución N° RL/2005-07-243 del 15 de julio de 2005, que corre inserta en los folios 21 y siguientes, en la página 4, sorprendentemente expresa: “…se consideraron los ingresos registrados en los Libros de Ventas, menos los premios pagados, tomando como tope máximo el 70%, ya que la contribuyente de marras realiza jugadas especiales para promocionar e incentivar la asistencia y permanencia del publica (sic) en sus instalaciones del Bingo, lo que trae como consecuencia, que en ocasiones los premios pagados superen los resultados de las Máquinas Traganíqueles, esto conlleva a una pérdida la cual no es deducible según nuestra (sic) Ordenanza…”. (Negrillas y subrayado por el Director de Hacienda).

   Se lee en el párrafo transcrito que la Alcaldía se refiere a un tope máximo cuando la ley indica todo lo contrario, un tope mínimo por lo cual el juez forzosamente debe declarar que el procedimiento realizado por la contribuyente esta ajustado a derecho y no tiene razón la Alcaldía en esta pretensión. Así se decide.

   Por otro lado, y en el mismo orden de ideas, la Alcaldía se refiere a que “… esto conlleva una pérdida la cual no es deducible según nuestra (sic) Ordenanza…”. Confunde inexplicablemente el Director de Hacienda, pérdidas y gastos con ingresos brutos, además no se trata de una pérdida, puesto esta se genera cuando los gastos son superiores a los ingresos y en el caso de marras solo se está tratando de determinar el monto de los ingresos brutos.

   Ingreso según el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas es la parte o partida activa del presupuesto, contrapuesta a la de gastos y caudal o suma que se recibe, y queda a cargo en la cuenta propia.

   Por otro lado, en la suma de errores de interpretación del Director de Hacienda de la Alcaldía se añade el del artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000. Ese artículo expresa: “…Para determinar la base imponible conforme a lo previsto en este Artículo, no se permitirá la deducción de ninguno de los ramos que constituyan dichos ingresos ni de las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en esta Ordenanza…”. En el presente caso, la ordenanza prohíbe deducción de ingresos de los ingresos, es decir prohíbe la exclusión de alguno de los ingresos en el total de los mismos y por otro lado prohíbe la deducción a los ingresos brutos de las erogaciones hechas para obtenerlos. La contribuyente, de conformidad con el contenido de los autos y los argumentos de la propia administración tributaria municipal, no está deduciendo de los ingresos los gastos (erogaciones) que hace para obtener los ingresos, pero como es lógico tampoco los está añadiendo a los ingresos pues se trata de gastos.

   La propia Ley de Impuesto sobre la Renta establece en forma separada los ingresos brutos, los costos y las deducciones. Según el criterio de la Alcaldía, todos las erogaciones hechas para obtener los ingresos deberían ser añadidos a la base imponible, creando un criterio sui generis de los principios de contabilidad generalmente aceptados, entre los cuales está el de asociación de ingresos y gastos en un mismo período, nunca mezclando los conceptos de ingresos y gastos, partidas contables y reales de naturaleza diferente y contrapuesta. Adicionalmente la alcaldía confunde ingresos con pérdidas y con gastos.

   Por todas las razones expuestas, este tribunal forzosamente declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos O.S.T. y A.Z., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente OPERADORA BINMARIÑO, C. A., contra la Resolución N° RL/2005-07-243 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA el 15 de julio de 2005, por omitir ingresos brutos en sus declaraciones de patente de industria y comercio por un total de bolívares setenta y dos millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y dos con veinticinco céntimos (Bs. 72.435.682,25).

   2) NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2005-07-243 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA el 15 de julio de 2005, por omitir ingresos brutos en sus declaraciones de patente de industria y comercio por un total de bolívares setenta y dos millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y dos con veinticinco céntimos (Bs. 72.435.682,25).

   3) CONDENA al pago de las costas procésales al MUNICIPIO VALENCIA por una cifra equivalente al diez por ciento (10%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valencia y Contralor General de la República con copia certificada y a los ciudadanos O.S.T. y A.Z. y al Alcalde del Municipio Valencia. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez

   Abg. José Alberto Yanes García

   La Secretaria

   Abg. Mitzy Sánchez

   En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Abg. Mitzy Sánchez

   Exp. Nº 0495

   JAYG/dhtm/yg