Decisión nº 0626 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 22 de Abril de 2009

El 18 de diciembre de 2006, la administración tributaria municipal, emitió Acta Fiscal Nº AL-AF-003-2006, en la cual constato que la contribuyente pagó de manera incompleta los impuestos correspondientes al periodo comprendido desde el 01 de enero hasta el 31 de julio de 2006, imponiéndole reparo fiscal e intereses moratorios, por concepto de impuestos causados y no liquidados. En esta misma fecha, la contribuyente es notificada de la resolución antes mencionada.

El 08 de enero de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso escrito de descargos contra el Acta Fiscal Nº AL-AF-003-2006 ante la administración tributaria.

El 28 de febrero de 2007, el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, ciudadano P.L.S.N. dictó la Resolución N° AL-R-004-2007, imponiéndole a la contribuyente reparo fiscal, intereses moratorios y multa.

El 05 de marzo de 2007, la contribuyente es notificada de la resolución antes mencionada.

El 10 de abril de 2007, el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, ciudadano P.L.S.N. dictó la Resolución N° AL-R-006/2007, en la cual declaró sin lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración y ratificó el contenido de la Resolución Nº AL-R-004/2007.

El 11 de mayo de 2007, la contribuyente es notificada de la resolución antes mencionada.

El 22 de junio de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario y solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo ante este tribunal.

El 12 de julio de 2007, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario.

El 30 de mayo de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Contralor General de la República.

El 06 de junio de 2.008, se admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 1334.

El 30 de junio de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de su derecho y se fijó el término para la presentación de informes.

El 08 de julio de 2008, se declaró con lugar la suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria N° 1367.

El 17 de julio de 2008, la Alcaldía consignó en el tribunal el correspondiente expediente administrativo mediante oficio Nº 000897.

El 18 de julio de 2008, el tribunal dicto auto ordenando agregar el expediente administrativo.

El 23 de julio de 2008, se venció el término para la presentación de los informes en el presente juicio, se dejó constancia que la representante judicial de la administración tributaria municipal presentó su escrito mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 23 de octubre de 2008, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El representante judicial de la recurrente fundamenta sus pretensiones con base a que los montos pagados por su representada están ajustados a los establecidos en la Ordenanza sobre el Juego y Apuestas Licitas vigente, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de septiembre de 2004, “…Con ello se pretende, por una parte, la derogatoria tácita del referido instrumento normativo y, por otra, la resurrección antijurídica de la Ordenanza de Diciembre de 2000…”.

Aduce la recurrente que hizo el pago con base al 4% de lo apostado en bingo y cinco unidades tributarias mensuales por cada máquina de las llamadas traganíqueles, ajustado todo a la Ordenanza sobre el Juego y Apuestas Licitas vigentes sobre la materia, es decir la publicada el 30 de septiembre de 2004 y no 10% como pretende la Administración Tributaria.

Afirman que la Alcaldía, al obstaculizar la promulgación de la Ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas, violó lo dispuesto en el artículo 74, ordinal 13, de la antigua Ley de Régimen Municipal (vigente para la fecha de la promulgación de la Ordenanza sobre el Juego y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004) e insiste en desconocer que la Decisión del Concejo o Cabildo, aún por simple mayoría será definitiva y la promulgación de la ordenanza deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo. Cuando el alcalde no promulgue la ordenanza, lo hará el vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital.

El procedimiento para la formación de la ordenanza citada pasó por todas las instancias mencionadas en el ordinal 13 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y al no firmarla el Alcalde la suscribió el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

Destacan la confusión y el desorden en la administración municipal, en virtud de que pretende establecer impuestos a la contribuyente tomando como base las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000, que fue derogada.

El 31 de julio de 2003, la Comisión de Legislación del concejo Municipal de Valencia presentó a la Cámara el proyecto de reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, el cual resultó aprobado por unanimidad en su primera discusión en esa misma fecha. El 05 de agosto de 2003 fue aprobada en segunda discusión. El 11 de agosto de 2003 el Vicepresidente del concejo Municipal la remite la ordenanza al Alcalde para su promulgación. El Alcalde la devolvió a la Cámara sin promulgarla y propuso al Concejo que levantara la sanción. El 18 de septiembre de 2003, el Concejo aprobó por mayoría de sus miembros (10 votos de los 13 que conforman la Cámara) rechazar la solicitud del Alcalde. El 22 de septiembre de 2003, el Vicepresidente del Concejo se dirigió al Alcalde y le comunicó el rechazo de su solicitud y la remisión de la ordenanza para su promulgación y publicación en la Gaceta Municipal. El 30 de septiembre de 2003, el Alcalde devolvió la ordenanza rechazando su promulgación. El 07 de octubre de 2003, la Cámara de dio al Vicepresidente un plazo perentorio para que promulgara la ordenanza. El 30 de septiembre de 2004 la ordenanza fue promulgada por el Vicepresidente.

Al respecto, concluye el representante judicial de la contribuyente expresando lo siguiente: “…En fecha 14 de octubre de 2004, un concejal propone a la Cámara Municipal, le levante la sanción a la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 y que en la próxima sesión se presente un proyecto de reforma de la misma, según consta en el acta número 72. En la misma sesión el Síndico Procurador Municipal, señaló que tal como lo recoge el acta anterior, la número 71, “la situación desde el punto de vista político es levantar la sanción” aunque –prosiguió diciendo- desde el punto de vista jurídico “lo normal es que las leyes se derogan por otras leyes”. Cualquier comentario sobra, ciudadano Juez…”.

Rechaza la recurrente la pretensión de la Alcaldía al desconocer que la Gaceta Municipal es el instrumento oficial por medio del cual se expresa el Municipio con todos sus órganos. En ella se publican no solo los actos del Alcalde sino también los de la Cámara Municipal, tal como las actas de las sesiones y demás actos propios de ese cuerpo colegiado y no pueden estar las publicaciones a los caprichos y arbitrariedades del ejecutivo y mucho menos al intento de secuestro de la susodicha Gaceta Municipal.

Alega la recurrente las limitaciones legalmente establecidas a la autonomía municipal. La antigua Ley Orgánica de Régimen Municipal había previsto en el artículo 113 ordinal 1° un máximo del 5% del monto de lo apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial, mientras que la ordenanza derogada se establecía un porcentaje del doble del máximo permitido por la Ley que se encontraba vigente al momento de su promulgación (10%).

Aducen abuso de poder y manipulación maliciosa de la base legal por parte de la Alcaldía en la que entrelazan supuesto de hecho no comprobados con incorrectas interpretaciones del derecho aplicable, con el fin de convertir los topes mínimos establecidos legalmente (en el caso del juego de bingo 70% y en las máquinas traganíqueles 80%), en topes máximos al momento de fijar la base imponible del impuesto a pagar. Los premios no pueden considerarse costos de ventas debido a que el origen de la recaudación concede a la obligación de restituirlos en dinero a las personas de quienes fue recibido, lo cual se encuentra ajustado a la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Sin embargo la Administración Municipal limita los premios a un tope máximo del 70%, cuando en el artículo 38 de la citada Ley, se establece que la compañía como mínimo tiene que repartir un 70%.

Afirman que la Administración Tributaria Municipal partió de un falso supuesto al apreciar errada y falsamente los ingresos por concepto de máquinas traganíqueles. Los principios del Derecho Administrativo enseñan que no le es permitido a la Administración evadir el cumplimiento de esta obligación de comprobar plenamente el supuesto de hecho de un acto administrativo para luego subsumirlo en el marco del derecho. Para probar la causa de un acto administrativo, deben desarrollarse las fases de actividad de constancia, la actividad probatoria y la actividad de calificación, fases que no cumplió la Administración Tributaria.

Añade el representante judicial de la contribuyente que la Administración Tributaria Municipal manipuló maliciosamente la base legal y en el acto impugnado no dio respuesta a los alegatos transcritos en su escrito de descargos.

La Alcaldía del Municipio Valencia desconoce la existencia de la ordenanza del 30 de septiembre de 2004, en cuyo artículo 6 se establece el monto a pagar por los apostadores en lo que atañe a las actividades que desarrolla, es decir bingo y máquinas traganíqueles, con autorización del Instituto Nacional que funge como rector de la actividad que lo es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Adicionalmente, la Administración Municipal ignora el hecho de su condición de agente receptor de impuestos, imposibles de recolectar como la propia administración municipal lo admitió en la exposición de motivos de uno de los reglamentos de la ordenanza que indebidamente pretende aplicar. Es por ese motivo que al intentar aplicar una ordenanza derogada, se ve en la necesidad de silenciar la existencia de los reglamentos de la misma, lo cual es equivalente a admitir que estos son ilegales e inconstitucionales y que a la contribuyente se le habría cobrado en el pasado montos indebidos.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

Afirma el Director de Hacienda del Municipio Valencia, en la Resolución N° AL-R-006/2007 por él suscrita, que el proyecto de reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas lícitas del 15 de diciembre de 2000, nunca cumplió el procedimiento legal correspondiente para que pudiera producir los efectos legales respectivos, esto es, para que derogara la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000, por las razones siguientes:

- El ejecútese a la referida reforma fue llevado a cabo de forma individual por el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, lo cual implica una extralimitación de funciones por parte de dicha autoridad.

- El órgano competente para publicar ordenanzas es el ejecutivo municipal que no podía publicar una ordenanza que en su génesis era írrita.

- Según el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, la aprobación de la presunta ordenanza fue realizada el 05 de agosto de 2004, sin embargo en el instrumento contentivo de la normativa se indica que fue firmada y sellada el 24 de agosto, pero ese día no hubo sesión de Cámara.

- El 14 de octubre de 2004, la Cámara Municipal levantó la sanción a la reforma de dicha ordenanza.

Con relación al porcentaje de retornabilidad del 80% estimado, es el límite mínimo permitido por la legislación de bingos y casinos, y es el más beneficioso para el establecimiento, pues cualquier otro superior a éste, arrojaría como resultado mayores ingresos a favor del bingo y en consecuencia, más impuesto a pagar.

Con base en los razonamientos expuestos, la Alcaldía del Municipio Valencia impuso a Operadora Binmarinño, C. A. un reparo por impuestos, intereses de mora y multa por un total de Bs. 4.823.404.009,76.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue formulado el recurso, así como las alegaciones de las partes y luego de apreciados y valorados los documentos que constan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:

La controversia se concentra si el porcentaje de impuesto aplicable a la base imponible es el 4% como pago la contribuyente o el 10% como exige la Administración Tributaria Municipal.

La Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 174, del 15 de Diciembre de 2000, en su artículo 6 establece un impuesto del diez por ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio sin señalar de manera específica los mismos, es decir estableció un género sin que se especificara con nombre propio las especies de juegos y apuestas lícitas.

El artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre Máquinas Traganíqueles y de Acreditación del Municipio Valencia, que trata de la alícuota del impuesto expresa:

Artículo 2. A los fines de lo establecido en esta Ordenanza, se entenderá que las actividades de juego y apuestas lícitas han sido pactadas en la circunscripción del Municipio Valencia, cuando los billetes, boletos, ticket, formularios u otros instrumentos de juegos y apuestas se adquieran o convengan en la circunscripción. (Subrayado por el juez).

En concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza transcrita, el artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 1 de la misma está redactado en los siguientes términos:

Artículo 2. El monto del impuesto a los juegos y apuestas lícitas se determinará aplicando a la base imponible (monto de lo jugado o apostado) un Diez por Ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio V.d.E.C.. En el caso de que las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial el impuesto será de Cinco por Ciento (5%) sobre el valor de lo jugado o lo apostado en la circunscripción del Municipio Valencia. (Subrayado por el juez).

De conformidad con el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 08 de junio de 2005, expresa que: “…Las normas en materia tributaria contenidas en esta en esta Ley, entrarán en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las normas de las ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria…”.

Sin embargo, el concejo Municipal, aprobó y publicó en la gaceta Municipal de Valencia, número 634 Extraordinario del 18 de julio de 2006, una nueva Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, la cual en su artículo 44 establece lo siguiente:

Artículo 44. La presente Ordenanza será publicada en la Gaceta del Municipio V.d.E.C. y entrará en vigencia a los sesenta (60) días continuos, contados a partir de la fecha de su publicación en dicho órgano divulgativo.

De conformidad con el artículo trascrito, la nueva Ordenanza entró en vigencia el 18 de septiembre de 2006 y el para el período fiscalizado fue entre el 01 de agosto y el 14 de septiembre de 2006, por lo cual para dicho período seguía vigente la ordenanza publicada el 30 de septiembre de 2006.

La vigencia de la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 fue ratificada en varias decisiones de este tribunal, confirmadas por la Sentencia N° 01528 del 03 de diciembre de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Inversiones Twenty One, C.A., en los siguientes términos:

…No obstante lo expuesto, esta M.I. constata de las instrumentales traídas al expediente, la existencia de la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., en cuya exposición de motivos explica que ésta constituye la actualización de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal N° 174 de fecha 15 de diciembre de 2000.

Formando parte de la referida Ordenanza de Reforma se encuentra: (a) la exposición de motivos; (b) el texto normativo que consta de diez (10) artículos; (c) el Acta donde el Vice-presidente del Concejo Municipal procede a poner el “ejecútese” a la Ordenanza de Reforma; y, (d) el Acta N° 29 correspondiente a la Sesión ordinaria de la Cámara Municipal celebrada el jueves 30 de marzo de 2006.

Para mayor precisión, se transcribe las partes pertinentes de la señalada Ordenanza de Reforma:

(a) “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

(...) resulta forzoso instrumentar la actualización de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal N° 174 de fecha 15 de diciembre de 2000, a los fines de:

... omissis ...

(iii) Ajustar la alícuota impositiva aplicable a cada modalidad de juego lícito que se establezca dentro del Municipio Valencia, con el objeto de promover la legalización de las actividades de apuestas, lo cual redunda en beneficio de la seguridad jurídica de la comunidad valenciana.

(iv) Especificar las alícuotas impositivas y determinar la base imponible sobre las que se determinará el impuesto que se cause con ocasión a (sic) los juegos y apuestas que se pacten en las salas y/o establecimientos que promueven, en forma lícita, las actividades de casino, bingo y de máquinas traganíqueles o de acreditación dentro del Municipio Valencia.

... omissis ...

(vi) Corregir las deficiencias de técnica legislativa que afectan el texto reformado.

(...)

.

(b)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO CARABOBO

MUNICIPIO VALENCIA

El concejo del Municipio Valencia, en uso de sus facultades legales,

Sanciona la siguiente ordenanza

ORDENANZA DE REFORMA PARCIAL

A LA ORDENANZA SOBRE EL IMPUESTO

A LOS JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS

(...)

Artículo 2.-

Se reforma el texto del artículo 6 de la siguiente manera:

Artículo 6.- Alícuota.

(...)

Cuando las apuestas lícitas se pacten con ocasión a (sic) los resultados de las loterías y/o de las carreras de caballos establecidas u organizadas por cualquier Institución Oficial, la alícuota del impuesto será del cuatro por ciento (4%) de lo jugado o apostado en el Municipio Valencia.

Cuando se trate de apuestas o juegos lícitos que se pacten con ocasión a (sic) las actividades de juego y apuestas autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos y Bingos, la alícuota del impuesto será del cuatro por ciento (4%) de lo jugado o apostado, por lo que respecta a las actividades de bingo, y de cinco (5) unidades tributarias mensuales por cada puesto de máquina, por lo que respecta a las apuestas en máquinas traganíqueles o de acreditación”.

(c)

Yo NELSON NAVAS (...) en mi condición de Vicepresidente del Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. (...) procedo a promulgar la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas aprobada por el Concejo Municipal de Valencia en fecha 05 de agosto de 2004, con fundamento en la siguiente consideración:

Único: Esta Ordenanza (...) fue aprobada en fecha 05 de agosto de 2004 y enviada al ciudadano Alcalde del Municipio Valencia para que procediera a su promulgación, habiendo sido devuelta a la Cámara Municipal con observaciones y solicitud de reconsideración, las cuales fueron convenidas por el ente edilicio (...) fue enviada nuevamente al ciudadano Alcalde del Municipio Valencia para el ejecútese (sic) de Ley, lo que tampoco ocurrió.- así las cosas y por cuanto se cumplió fielmente con las previsiones establecidas en el artículo 74, ordinal 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal referente a la promulgación de Ordenanzas aprobadas por la Cámara Municipal procedo a poner el ejecútese (sic) a la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de Valencia, Veinticuatro días del mes de agosto del año dos mil cuatro, en carácter de Vicepresidente del Concejo Municipal de Valencia y facultado por la citada ut supra normativa.-

(d)

Acta N° 29

CORRESPONDIENTE A LA SESIÓN ORDINARIA DE LA CÁMARA MUNICIPAL CELEBRADA EN (sic) JUEVES 30 DE MARZO DEL AÑO 2006.

A las 10.30 a.m. del indicado día, estando presentes en el Salón de Comisiones del Concejo Municipal (...) se constata el quórum reglamentario y se da inicio a la presente sesión.

(...)

6.- PROYECTOS DE ORDENANZAS, ACUERDOS Y DE AQUELLOS REGLAMENTOS CUYA COMPETENCIA ESTA ATRIBUIDA AL CONCEJO:

(...)

Ordenanza de Impuestos (sic) Juegos y Apuestas Lícitas para su tercera discusión”.

[A continuación aparecen las intervenciones de cada uno de los concejales presentes].

En este contexto la Sala estima necesario traer a colación su fallo Nº 00961 de fecha 13 de agosto de 2008, caso: Operadora Binmariño, C.A., en el cual confirmó la decisión del Juez de Instancia quien declaró ajustada a derecho la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas aprobada por el Vicepresidente del Concejo Municipal de Valencia, en los siguientes términos:

El 17 de junio de 2005 la apoderada judicial de la contribuyente, presentó escrito de descargos contra el Acta Fiscal N° AL-AF-006/2005, en el cual manifiesta que ignoran las razones que llevan al ejecutivo municipal a desconocer la existencia de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas aprobada por la Cámara Municipal de Valencia y publicada en Gaceta Municipal (…).

... omissis ...

Es evidente que del contenido de la frase transcrita, los concejales acordaron levantar la sanción de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos (…) del 30 de septiembre de 2004, reconociendo así la existencia de dicha ordenanza y anuncian la presentación de una nueva Reforma a la Ordenanza. (…).

... omissis ...

Manifiesta el representante judicial del Fisco Municipal, que el fallo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por considerar erradamente que el vicepresidente de la Cámara Municipal del Municipio Valencia había cumplido con el deber de publicar la Ordenanza en Gaceta Municipal y, asimismo, se encuentra “inficionado” de falso supuesto de derecho, por falta de aplicación de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal del Municipio Valencia.

Al respecto, alega que la ‘Ley Orgánica de Régimen Municipal no prevé a quien corresponde editar y publicar una Ordenanza que ha sido promulgada por el Vice-Presidente de la Cámara Municipal y, en consecuencia, ello implica entonces que se deba obviar lo establecido en la Ordenanza Sobre Gaceta Municipal del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal de Valencia, Extraordinario N° 167 de fecha 28 de noviembre de 2000, y en consecuencia se debe aceptar que el Vice-Presidente de la Cámara edite, publique y distribuya la Ordenanza en la forma que estima conveniente’.

En tal sentido, advierte esta Alzada que el Juez de instancia (folios 172 y 173 del expediente) sobre este particular razonó de la siguiente manera:

‘El Alcalde tiene la responsabilidad de publicar las ordenanzas dentro de los 10 días siguientes a aquel en las (sic) haya recibido y dentro de ese lapso las puede devolver al Concejo con una exposición razonada de la modificación que sugiera. Tiene el Alcalde otros cinco días si le devuelven las ordenanzas sin modificaciones y sin mayoría de las 2/3 partes, para solicitar reconsideración y si el Alcalde no publica la ordenanza lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

En este caso, una vez cumplidos los trámites descritos, el Alcalde simplemente se negó a publicar o no publicó en la Gaceta Municipal la Ordenanza y el vicepresidente de la Cámara, ordenó su publicación sin asignarle número, puesto que los números los asigna el Alcalde y obviamente no disponía el Vicepresidente de tal dato.

… omissis…

El fundamento central de la Alcaldía del Municipio Valencia se concentra en que el Alcalde no publicó la ordenanza. Al respecto es conveniente reflexionar sobre la situación que se presenta si el Alcalde se niega a la publicación de una ordenanza que ha cumplido todo el procedimiento de ida y vuelta dos veces al Alcalde y al Concejo Municipal (…).

… omissis…

En la Reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal publicada por el Municipio Valencia en la Gaceta Municipal N° 167 Extraordinario del 28 de noviembre de 2000 se establece que la redacción y edición de la Gaceta Municipal estará bajo la responsabilidad del Alcalde, pero esta normativa tiene dos importantes excepciones contenidas en la parte in fine del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…): Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital.

… omissis…

De conformidad con los fundamentos expuestos, el juez declara ajustada a derecho la publicación de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, realizada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal. Así se decide’.

Como puede observarse, al analizar el a quo los argumentos esgrimidos por la representación judicial del Fisco Municipal, tomó en consideración la Ordenanza sobre Gaceta Municipal publicada en la Gaceta Municipal del Municipio V.d.E.C. N° 167 Extraordinario del 28 de noviembre de 2000, así como lo previsto en el numeral 13 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Igualmente, examinó paso a paso el iter procedimental para la redacción, edición, promulgación y publicación de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del aludido ente local de fecha 30 de septiembre de 2004 y, finalmente, subsumió los hechos en las normas precedentemente señaladas.

Sin embargo, es necesario advertir que el Juez de Instancia utilizó indistintamente los términos ‘publicación’ y ‘promulgación’, al establecer que lo discutido en el caso concreto era saber a quién correspondía la publicación de la mencionada Ordenanza; si al Alcalde o al Vicepresidente de la Cámara, y luego citar el referido numeral 13 del artículo 74 que alude expresamente a la promulgación y no a la publicación de las Ordenanzas, para concluir que la publicación hecha por el Vicepresidente estaba ajustada a derecho.

La distinción entre ambos términos ha sido examinada por esta Sala en reciente decisión, específicamente en la sentencia N° 00895 de fecha 30 de julio de 2008, caso: Contralora Municipal del Municipio el Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, en la que se interpretó lo siguiente:

‘En las referidas disposiciones se establece que es al Alcalde o Alcaldesa a quien corresponde promulgar las ordenanzas; así, advierte la Sala que el término ‘promulgar’, según el diccionario de la Real Academia Española significa hacer que algo se divulgue y propague mucho en el público, del mismo modo significa publicar formalmente una Ley u otra disposición de la autoridad, a fin de que sea cumplida y hecha cumplir como obligación.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la Sección Cuarta, referida a la formación de las leyes, específicamente en el artículo 215, establece que la Ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente ‘cúmplase’ en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Esto es, según nuestro texto fundamental el promulgar una Ley supone dos etapas: la primera, cuando el Presidente de la República luego de los trámites pertinentes le da el visto bueno o el ‘cúmplase’; y la segunda, que consiste en su publicación en la Gaceta Oficial respectiva.

En consecuencia, resalta la Sala que, en efecto, en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se otorgó, indiscutiblemente, al Alcalde o Alcaldesa la facultad para promulgar las ordenanzas en lo que se refiere a darles el visto bueno o ‘cúmplase’; otorgándosele a su vez al Secretario o Secretaria del Concejo Municipal, la función de publicarlas en la Gaceta y por ende, realizar todas las gestiones necesarias para tal fin; debiendo hacerse la precisión de que además, no son las ordenanzas los únicos actos que requieren de publicidad en dicho instrumento, conforme a lo precisado en este fallo.

Por tanto, considera la Sala que conforme lo previsto en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Secretario o Secretaria Municipal, como órgano auxiliar del Concejo Municipal, es el competente para la redactar, editar, administrar, publicar y distribuir la Gaceta Municipal. Sin que pueda admitirse la posibilidad jurídica de que existan dos Gacetas Municipales en el mismo ente’.

En dicho fallo, después de analizarse los términos promulgar y publicar a la luz de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal del 2006, se estableció que la facultad de promulgar la Ordenanza de que se trate corresponde al Alcalde y su publicación a la Secretaría del Concejo Municipal.

Precisado lo anterior, en el caso bajo análisis la Ley aplicable en razón de su vigencia temporal es la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en cuyo numeral 13 del artículo 74 se prevé que cuando el Alcalde no promulgue una Ordenanza corresponde hacerlo a la Cámara.

En conexión con lo indicado, la Ordenanza sobre Gaceta Municipal publicada en la Gaceta Municipal del Municipio V.d.E.C. N° 167 Extraordinario del 28 de noviembre de 2000, señala que corresponde al Alcalde su redacción y edición.

Al ser así, dado que la normativa antes citada no refiere nada en lo atinente a la publicación de la ordenanza de que se trate, concluye esta Alzada que el Vicepresidente de la Cámara tenía la facultad de promulgar y publicar en Gaceta Municipal la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 2004, por cuanto el Alcalde no lo había efectuado en la oportunidad legal correspondiente.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, esta Sala desestima los argumentos del apoderado judicial del Municipio V.d.E.C. sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.

Con base en los razonamientos realizados, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante judicial del Municipio V.d.E.C., contra la sentencia N° 0280 de fecha 20 de julio de 2006 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Operadora Binmariño, C.A., la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo. Así se declara.

(...)

Se condena en costas al Fisco Municipal en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario

. (Resaltado de la Sala).

Es importante referir que este Alto Tribunal, con ocasión de decidir la causa antes referida confirmó la decisión del Juez de Instancia, quien declaró “ajustada a derecho la publicación de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, realizada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal.”.

En orden a lo anterior concluye esta Sala que la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., aprobada por el Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. en fecha 5 de agosto de 2004, a la que el Vicepresidente del Concejo Municipal le dio el “ejecútese” el 24 de agosto de 2004 y, publicada en Gaceta Municipal el 30 de septiembre de 2004 -según se deriva de la transcrita sentencia Nº 00961 de fecha 13 de agosto de 2008-; resulta ser la Ordenanza aplicable para los períodos reparados, comprendidos entre el 1° de febrero de 2005 y el 31 de marzo de 2005. En consecuencia, deviene en nula la Resolución impugnada por haber sido dictada con fundamento en una normativa derogada. Así se declara. (Subrayado por el Juez).

Concluye este Tribunal que la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., aprobada por el Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. en fecha 5 de agosto de 2004, a la que el Vicepresidente del Concejo Municipal le dio el ejecútese el 24 de agosto de 2004 y publicada en Gaceta Municipal el 30 de septiembre de 2004 es la Ordenanza aplicable para el período reparado, comprendido entre enero y julio de 2006. En consecuencia, deviene en nula la Resolución impugnada por haber sido dictada con fundamento en una normativa derogada. Así se decide.

Hecha la anterior declaratoria resulta inoficioso para el Tribunal emitir pronunciamiento alguno respecto a los alegatos y defensas esgrimidos por Operadora Binmariño, C. A. y la representación judicial del Municipio V.d.E.C., en torno a la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° AL-R-008/2007 del 10 de abril de 2007, la cual es anulada en este fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado O.S.T., actuando en su carácter de apoderado judicial de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-006/2007 del 10 de abril de 2007, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante el cual se le impuso a la contribuyente la obligación de pagar por concepto de reparo fiscal, intereses moratorios y multa la cantidad de bolívares tres millardos cuatrocientos cuarenta y nueve millones trescientos veintiocho mil trescientos noventa bolívares con cuarenta y siete céntimos, (Bs.3.449.328.390,47) (BsF. 3.449.328,39), por impuestos diferenciales en el ramo de juegos y apuestas lícitas, para el período comprendido entre el 01 de agosto y 14 de septiembre de 2006.

2) NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-006/2007 del 10 de abril de 2007, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio V.d.E.C., en la cual se confirmó el Acta Fiscal AL-AF-004/2007 del 28 de febrero de 2007.

3) CONDENA al MUNICIPIO V.D.E.C. al pago de las costas procesales por haber sido vencida totalmente en el presente proceso, por una cantidad equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Alcalde del Municipio V.d.E.C. y a la contribuyente OPERADORA BINMARIÑO, C.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 1313

JAYG/dt/mg