Decisión nº 1129 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2642

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1129

Valencia, 23 de mayo de 2012

202º y 153º

El 09 de febrero de 2011, la abogada S.J.D. B, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.654, en su carácter de apoderada judicial de OPENSOFT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 15 de octubre de 2003, bajo el N° 69, Tomo 22-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-31065693-2, con domicilio procesal en la Avenida F.d.L., edificio Freites, piso 1, oficina N° 4, la Victoria, estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario antes este juzgado, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° DA-287/2010 del 06 de diciembre de 2010 que declaro sin lugar el recurso jerárquico contra la resolución interna N° DSHM-000400/2010 del 08 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la que impuso varias sanciones a la contribuyente en materia de impuesto a las actividades económicas por diferencias en la clasificación de actividades en los períodos fiscales desde 2004 hasta 2010, por bolívares fuertes cincuenta y dos mil doscientos setenta y económicas N° 5835 y el cierre temporal del establecimiento hasta tanto se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la licencia complementaria.

I

ANTECEDENTES

El 08 de septiembre de 2010 la dirección Sectorial de Hacienda del municipio J.F.R. dictó la resolución interna N° DSHM-000400/2010 mediante el cual se le impuso a la contribuyente sanciones por las siguientes infracciones: 1) no presentar la declaración anual jurada de ingreso brutos para los períodos fiscales 2004, 2005 y 2006; 2) impuestos municipales sobre actividades económicas causados y no liquidados para los períodos fiscales 2004, 2005 y 2006 e impuestos sobre actividades económicas causados y liquidados por un monto inferior para los años 2009 y 2010; 3) multa por impuesto omitido para los períodos fiscales 2004, 2005, 2006, 2008, 2009 (definitiva) y 2010 (estimada); 4) multa por cada una de las planillas de declaración de ingreso brutos (definitivas) y (estimadas) 2004, 2005 y 2006, no presentadas en cada período fiscal; 5) presentar de manera errónea la declaración jurada anual de ingresos brutos (estimada) y (definitiva); 6) no comunicar dentro del plazo legal establecido la incorporación de nuevas actividades; 7) contravenir el artículo 66 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio; 8) no llevar de manera correcta la contabilidad para los períodos 2004, 2005, 2008 y 2009; 9) no liquidar las tasas por prestación del servicio de desechos sólidos períodos fiscales 2004, 2005 y desde enero a junio 2006; 10) omitir tributo en lo establecido en el artículo 104 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio; 11) no inscribirse en el registro de contribuyentes del servicio de recolección domiciliaria; 12) impuesto municipal único por inscripción sobre publicidad comercial causado y no liquidados para el período fiscal 2005 y 2006; 13) causar una disminución ilegitima de ingresos tributarios; 14) no inscribir ante la administración la publicidad comercial de aviso luminoso para el período fiscal 2005; 15) intereses moratorios por la falta de pago del impuesto sobre actividades económicas; 15) intereses moratorios por la falta de pago de las tasas administrativas por prestación del servicio de recolección domiciliaria de desechos sólidos; 16) intereses moratorios por la falta de pago de impuesto municipal único por inscripción sobre publicidad comercial causado y no liquidados para los períodos fiscales 2005 y 2006, todo para un monto total de bolívares fuertes cincuenta y dos mil doscientos setenta y cuatro con diez céntimos (BsF. 52.274,10), ordenó la suspensión de la licencia de actividades económicas N° 5835 y la actualización de la misma.

El 08 de septiembre 2010 la contribuyente fue notificada de la resolución interna N° DSHM-000400/2010.

El 14 de octubre de 2010 la contribuyente interpuso antes la administración municipal escrito de recurso jerárquico.

El 25 de octubre de 2010 el Alcalde del municipio J.F.R. dictó auto de Admisión del Recurso Jerárquico.

El 04 de noviembre de 2010 el contribuyente se dió por notificado del auto de admisión del recurso jerárquico.

El 06 de diciembre de 2010 el alcalde del municipio J.F.R. dictó la resolución recurso jerárquico N° DA-287/2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó en cada una de sus partes lo dispuesto en la resolución interna N° DSHM-000400/2010.

El 20 de diciembre de 2010 la contribuyente fue notificada de la resolución interna N° DSHM-000400/2010.

El 09 de febrero de 2011 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo contenido en la resolución interna N° DSHM-000400/2010, del 08 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del municipio J.F.R. del estado Aragua.

El 01 de marzo de 2011 se le dió entrada al recurso y le fue asignado al expediente el N° 2642, se ordenaron las notificaciones de ley y se libró comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio J.F.R. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes a los fines de la práctica de la notificación al Síndico Procurador y Alcalde del municipio J.F.R. del estado Aragua. De igual forma se solicitó la remisión a este tribunal del expediente administrativo.

El 03 de mayo de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y consignó inspección judicial y copia del registro mercantil.

El 24 de mayo de 2011 se dictó auto dando por recibió oficio N° 435 procedente del Juzgado de los Municipios J.F.R. y J.R.R. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

El 31 de mayo de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y declaró con lugar la solicitud de suspensión de los efectos mediante sentencia interlocutoria N° 2432 y ordenó al alcalde del municipio J.F.R. abrir el establecimiento y abstenerse de cobrar la multa impuesta hasta tanto no sea resuelto el recurso contencioso tributario. La representación fiscal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

El 02 de junio de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se designe como correo especial para la practica de las notificaciones del sindico y alcalde del municipio J.F.R..

El 06 de junio de 2011 la apoderada judicial de la alcaldía del municipio J.F.R. presentó escrito consignando poder y expediente administrativo en copia certificada.

El 08 de junio de 2011 se dictó auto acordando enviar las notificaciones de la sentencia interlocutorias por MRW.

El 09 de junio de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se expidan copias certificadas de la sentencia interlocutoria del 31 de mayo de 2011.

El 13 de junio de 2011 se dictó auto acordando la copia certificada solicitada por la apoderada judicial de la contribuyente.

El 09 de junio de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas.

El 14 de junio de 2011 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar al expediente los escritos presentado por ambas partes de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. En esta misma fecha la apoderada judicial de la alcaldía del Municipio J.F.R. presentó escrito de pruebas. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 22 de junio de 2011 sin haber oposición el tribunal admitió las pruebas documentales, declaró impertinente el merito favorable de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 27 de julio de 2011 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 22 de septiembre de 2011 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados por ambas partes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 03 de octubre de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando copia del acta fiscal N° 001239 del 27 de septiembre de 2011.

El 04 de octubre de 2011 venció el lapso para las observaciones se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 05 de diciembre de 2011 el tribunal difirió por treinta (30) días continuos el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 de Código de Procedimiento Civil.

El 17 de enero de 2012 el tribunal dió por recibida comisión debidamente cumplida de la sentencia interlocutoria Nº 2356 al Sindico Procurador del municipio J.F.R. del estado Aragua.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente aduce que la administración tributaria municipal violó el procedimiento establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario que establece que una vez finalizada la fiscalización se debe levantar un acta de reparo con la debida notificación, inicio del sumario y los lapsos para formular descargos hasta concluir con la resolución culminatoria del sumario. Afirma que se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso.

En cuanto a las actividades económicas no permisadas que realiza expresó lo siguiente:

…la fiscal…., en el Acta Fiscal No.DSHM-DIF1143/2010, para lo cual había sido autorizada, señala entre otras cosas que mi representada….EJERCE ACTIVIDADES ECONÓMICAS NO PERMISADAS EN SU LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO y añade que su Código de Actividad es 10401 correspondiente a Artefactos eléctricos y no eléctricos para el hogar y que la misma ejerce actividades de venta de equipos de computación y sus partes, asesorías, instalación de sistemas, servicio técnico, cableados de redes, servidores…..

Al respecto cabe señalar que mi representada había sido objeto de una Inspección en fecha 25 de enero de 2007 donde se constató que no estaba inscrita, que se dedicaba a la venta de computadoras, según la razón social de sus estatutos y se recomendó asignarle el Código 10-13-07, que se aplicaba a la actividad de venta de equipos electrónicos, porque para ese momento no existía un Código específico en materia de computación. En esa oportunidad dicha contribuyente procedió a inscribirse formalmente y obtener su respectiva Licencia, previa cancelación de la respectiva multa, tal como consta en la copia de la Licencia que acompaño signada con la letra “J”: Anexamos copias de las Licencias correspondientes a los años 2007 y 2010 donde constan los Códigos asignados a mi representada, vale decir, 10-13-07 y 10401, respectivamente…”.

Sobre la reclasificación de las actividades económicas para los años 2004, 2005, 2006 y 2007 en el código 10-17-17 correspondiente a Actividades comerciales o de servicios no especificadas en esta ordenanza, la considera irregular puesto que el M.T. ha sostenido reiteradamente que la administración tributaria debe aplicar el respectivo código relativo a la principal actividad que desarrolla la contribuyente a fin de cancelar su obligación tributaria. También procede la fiscal a desglosar todos los productos que vende, obviando que la contribuyente presta un servicio integral donde se requiere el uso de los diferentes productos. Por otro lado, esta reclasificación la hace la fiscal de manera retroactiva, violando el principio constitucional establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, violando además el contenido del artículo 79 de la ordenanza del año 2006 en cuanto a la notificación. Al respecto adujo:

…Mi representada una vez que es fiscalizada y le imponen las correspondientes sanciones por no poseer licencia, procede a cancelar las mismas y es la propia administración quien le asigne el Código 10-13-07, correspondiente para ese entonces a la venta de quipos electrónicos.- Posteriormente reforman la Ordenanza eliminado dicho Código y le asignan luego el Código 10-401, correspondiente a Venta de artefactos y Artículos Eléctricos. De manera que es la propia administración fiscal que le asigna un nuevo Código para posteriormente proceder a hacerle un Reparo Fiscal alegando que realiza actividades no permitidas en su Licencia…

.

…Por otra parte, mi mandante en fecha 19 de diciembre de 2006, procedió a cancelar la multa que le fuera impuesta, en la Resolución No.DHMF 299/06, tal como consta en la planilla No. 90.591 que acompaño marcada con la letra J1…

.

La contribuyente rechaza el cierre indefinido con base a los artículos 28 y 30 de la ordenanza del año 2006 cuando la vigente para ese momento era la del año 2009, evidenciando incongruencia.

La resolución in comento también viola el principio constitucional de la irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Carta Máxima. Igualmente viola el artículo 240 del Código Orgánico Tributario por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no poder presentar los descargos correspondientes.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

El sujeto pasivo ejerció diversas actividades económicas no autorizadas en su licencia de funcionamiento N° 5835 sin declararlas en contravención con el artículo 30 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 eiusdem. Reparo con base en los artículos 44, 68 y 69 de la ordenanza del 31 de octubre de 2001 y 53, 80 y 81 de la ordenanza del 06 de diciembre de 2006: BsF. 10.011,61. Ejercicios 2005, 2006, 2007, 2009 y 2010.

El sujeto pasivo ejerció actividades económicas sin haber solicitado y obtenido la licencia de funcionamiento para los períodos fiscales 2004, 2005 y 2006, contraviniendo el numeral 1 del artículo 97 de la ordenanza del 31 de diciembre de 2001. Sanción conforme al numeral 1 del artículo 100 del Código Orgánico Tributario: BsF. 6.500,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por disminución ilegítima de ingresos tributarios en los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006 por BsF. 7.519,85 conforme al artículo 104 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del 27 de abril de 1998 (102,5% del tributo omitido) y en los ejercicios fiscales 2008 y 2009 y declaración estimada 2010 por BsF. 2.006,38 conforme al artículo 112, numeral 1, de la reforma parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008, para un total de BsF. 9.526,23.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por no presentar las declaraciones juradas anuales de ingresos brutos definitivas de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y las estimadas en los mismos años, por BsF. 975,00 conforme al numeral 1 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por presentar en forma falsa o errónea las declaraciones estimadas anuales de los ejercicios 2007 a 2010 y las definitivas de 2007, 2008 y 2009, contraviniendo el artículo 39 parágrafo primero de la ordenanza y sancionado conforme al numeral 3 del artículo 105 del Código Orgánico Tributario. Sanción: BsF. 975,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por no solicitar la extensión de la licencia de funcionamiento N° 5835 por la inclusión de nuevos códigos de actividad en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, infracción sancionada conforme al numeral 4 del artículo 100 del Código Orgánico Tributario. Sanción: BsF. 3.250,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por no llevar los libros contables según las normas correspondientes en los ejercicios 2004 a 2009, conforme al numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario. Sanción: BsF. 4.875,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por no llevar la contabilidad conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados en los ejercicios 2004 a 2009, conforme al numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario. Sanción: BsF. 3.250,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por tasas de prestación de servicio por recolección de desechos sólidos, disminución ilegítima de ingresos tributarios y no inscribirse en el servicio de recolección de los mismos. Sanción: BsF. 1943,94.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por impuestos municipales sobre publicidad comercial y avisos luminosos. Sanción: BsF. 1.851,61.

La administración tributaria municipal formuló reparo a la contribuyente por intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico tributario en BsF. 7.815,71.

Adicionalmente la administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con la suspensión de la licencia y el cierre des establecimiento.

Sanción total: 36 multas por BsF. 52.274,10.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Opensoft, C. A. el tribunal observa que en el caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas y si debe declarar en forma separada la diversidad de códigos de actividad económica como pretende la administración tributaria y por otro lado si procede o no el cierre indefinido del establecimiento comercial. Como punto previo el tribunal procede a decidir sobre el procedimiento de verificación utilizado por la administración tributaria.

Denuncia la recurrente que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en el procedimiento sancionatorio que culminó con la resolución de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por haberse impuesto una sanción de cierre temporal sin haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario y sin abrir el correspondiente sumario administrativo.

Al respecto observa el tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina por verificación efectuada a la contribuyente, conforme a autorización otorgada la funcionaria F.L., cédula de identidad N° V-12.123.055, tal como consta en la orden de fiscalización N° 00711/2010 que la administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como verificar el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar, conforme a los artículos 83 y 86 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en concordancia con lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. En efecto dispone la norma:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.”

En el caso de autos, la recurrente afirma que en el procedimiento sancionatorio se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como esta consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T.. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…

.

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente; razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejeercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso. Así se decide.

La administración tributaria municipal también suspendió la licencia de actividades económicas a la contribuyente y ordenó el cierre del establecimiento hasta tanto se subsane la situación de alteración con base en el artículo 113 numerales 1 y 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

Artículo 113. Se ordenará la suspensión de la Licencia y cierre temporal del establecimiento en los siguientes casos:

  1. Cuando no ajusten la actividad ejercida a los términos de la Licencia que les fuera concedida, hasta tanto se produzca la adecuación definitiva o se obtenga la Licencia complementaria

  2. (…)

La suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento no eximirá al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés. El cierre temporal oscilara entre dos (2) y diez (10) días, según la gravedad de la falta.

(Subrayado por el Juez).

Es evidente para el juez que la administración tributaria municipal tenía que haber establecido con claridad el número de días de cierre temporal entre 2 y 10 y no dejarlo abierto hasta tanto no se produzca la adecuación respectiva puesto que estarían en riesgo disposiciones constitucionales fundamentales de legalidad tributaria, derecho al trabajo, derecho a la defensa y otras, por lo cual se declara que dicha administración se excedió en el límite de días de cierre del establecimiento dejándolo sin límite, máxime cuando en el contencioso podría o no vencer. El tribunal confirma la Sentencia Interlocutoria N° 2423 del 31 de mayo de 2011 que declaró con lugar la solicitud de suspensión de los efectos mediante y ordenó al alcalde del municipio J.F.R. abrir el establecimiento y abstenerse de cobrar la multa impuesta hasta tanto no sea resuelto el recurso contencioso tributario. El tribunal confirma que la administración tributaria municipal no puede cerrar los establecimientos de los contribuyentes en forma indefinida más allá del límite de los 10 días que le estable la respectiva ordenanza. Así se decide.

La administración tributaria municipal clasifica para los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007 la actividad de la contribuyente en los siguientes códigos (folios 29 y siguientes de la primera pieza):

1) 10-13-07 Venta de máquinas eléctricas automáticas y electrónicas (venta de computadoras. Alícuota 12 por mil.

2) 10-17-17 Actividades comerciales o de servicios no especificadas en esta ordenanza. Alícuota de 5,50 por mil. (Diversos artículos relacionados con computadoras, videos, redes, software, cámaras, mantenimiento, etc. – ver folio 29 de la primera pieza).

3) 10-23-01 Servicios de electricidad. Alícuota 20 por mil (Cableado, mantenimiento eléctrico, hidroneumáticos y otros – sólo para los ejercicios 2005 y 2006).

La administración tributaria afirma que el único código autorizado en la licencia de funcionamiento N° 5835 es el 10-13-07.

Para los ejercicios 2008, 2009 y 2010 la administración tributaria amplía los códigos que debe utilizar la contribuyente a los siguientes:

1) 11404 Artefactos y artículos eléctricos y no eléctricos para el hogar. Alícuota de 12 por mil (la administración tributaria firma que la contribuyente no tiene actividad en esta clasificación).

2) 11501 Vendedores al detal de piezas y partes de computadoras personales. Alícuota de 0,60%.

3) 11503 Venta de software y hardware. Alícuota 0,60%,

4) 11504 Empresas de instalación y desarrollo de redes. Alícuota 0,60%

5) 11506 Venta y distribución de equipos de computación al detal. 0,60%

6) 11507 Otros no especificados. Alícuota de 0,50%.

La administración tributaria afirma que el único código autorizado en la licencia de funcionamiento N° 5835 es el 11404.

La administración tributaria, con base en códigos no autorizados en la licencia de funcionamiento N° 5835 y de ingresos brutos de actividades económicas realizadas y no declaradas o declaradas en códigos errados por la contribuyente, en contravención con el artículo 30 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 eiusdem formuló un reparo conforme a los artículos 44, 68 y 69 de la ordenanza del 31 de octubre de 2001 y 53, 80 y 81 de la ordenanza del 06 de diciembre de 2006 por BsF. 10.011,61 correspondiente a fiscalización de los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2009 y 2010. En dichos artículos se dispone que cuando se ejercieren varias actividades clasificadas en grupos distintos, el impuesto se determinará aplicando a los ingresos brutos el total de cada actividad y cuando esto no sea posible se liquidará aplicando la tarifa más alta de las actividades involucradas y se procederá a la liquidación de oficio intimando al sujeto pasivo cancelar en el lapso de quince días hábiles la deuda así determinada.

La contribuyente rechaza este reparo y afirma que utiliza el código de actividad 10401 Artefactos eléctricos y no eléctricos ya que en una inspección del 25 de enero de 2007 la fiscalización constató que la contribuyente no estaba inscrita y que se dedicaba a la venta de computadoras, según la razón social de sus estatutos y recomendó asignarle el código 10-13-07, que se aplicaba a la actividad de venta de equipos electrónicos, porque para ese momento no existía un código específico en materia de computación. En esa oportunidad la contribuyente procedió a inscribirse formalmente y obtener su respectiva licencia, previa cancelación de la respectiva multa, tal como consta en la copia de la licencia que acompaña con el recurso. Anexa copias de las licencias correspondientes a los años 2007 y 2010 donde constan los Códigos asignados a mi representada, vale decir, 10-13-07 y 10401, respectivamente.

La contribuyente también aduce que la resolución in comento también viola el principio constitucional de la irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Carta Máxima.

Verifica el juez en el folio 99 de la tercera pieza la licencia correspondiente al año 2007 con el código 10-13-07 Venta de equipos electrónicos y en el folio 77 de la primera pieza el pago el 19 de diciembre de 2006 del monto de la resolución N° DHMF 299-06.

Verifica el juez en el folio 101 de la tercera pieza el certificado de uso conforme en la cual la directora de desarrollo urbanístico afirma de acuerdo a la solicitud de uso conforme del 09 de marzo de 2007, la contribuyente se dedicará a la compra, venta al mayor y al detal, distribución, comercialización, artículos y/o productos relacionados con sistemas y computadoras y cumple con los usos permitidos en la zonificación AR4/C3 y que de no cumplir con el uso se procederá a suspender la certificación. También fue aprobada la certificación de la solicitud el 25 de junio de 2009 (folio 102 de la tercera pieza).

Observa el juez en el folio 103 de la tercera pieza copia del acta N° 016/2007 dictada el 25 de enero de 2007 por la administración tributaria en la cual el fiscal de Hacienda municipal (ilegible) escribió lo siguiente:

…Se procedió hacer constar que mediante la inspección realizada en la dirección antes mencionada se pudo verificar que el Sr. M.C. tiene (sic) ejerciendo actividad económica desde el mes de julio de 2006. La actividad que ejerce es venta de computadoras el cual su razón social será Opensoft, C. A.(sic). Se le recomienda asignársele (sic) el código de actividad 10-13-07 el cual va a inscribir a partir de este momento.

El cual posee un aviso luminoso de medida 0,96 x 1,10 c.t. (sic).

Solvencia que se solicita para la inscripción de empresa…

(Subrayado por el fiscal y negrita del juez).

Verifica el juez en el folio 49 de la primera pieza el certificado de solvencia N° M-20823 del 08 de marzo de 2007 concedida por el municipio J.F.R. a la contribuyente con fecha posterior al acta supra identificada.

En el folio 130 de la segunda pieza se observa la licencia para actividades económicas N° 5835 asignada por el municipio J.F.R. para el ejercicio 2007 con el código 10-13-07 (Artefactos y artículos eléctricos y no eléctricos para el hogar. Alícuota de 12 por mil) conforme la reforma de la gaceta.

En el folio 126 de la segunda pieza se observa la licencia para actividades económicas N° 5835 asignada por el municipio J.F.R. para el ejercicio 2008 con el código 10401 (Artefactos y artículos eléctricos y no eléctricos para el hogar. Alícuota de 12 por mil) conforme la reforma de la gaceta.

En el folio 128 de la segunda pieza se observa la licencia para actividades económicas N° 5835 asignada por el municipio J.F.R. para el ejercicio 2009 con el código 10401 (Artefactos y artículos eléctricos y no eléctricos para el hogar. Alícuota de 12 por mil) conforme la reforma de la gaceta.

En el folio 129 de la segunda pieza se observa la licencia para actividades económicas N° 5835 asignada por el municipio J.F.R. para el ejercicio 2010 con el código 10401 (Artefactos y artículos eléctricos y no eléctricos para el hogar. Alícuota de 12 por mil) conforme la reforma de la gaceta.

Con base en la inspección realizada por el municipio J.F.R. el 25 de enero de 2007, en la cual recomienda el código de actividad a utilizar y los certificados de solvencia y las renovaciones de licencia emitidas posteriormente, el juez considera, que si bien el municipio tiene la potestad de revisar los códigos de actividad utilizados por la contribuyente y modificarlos, esta modificación en este caso no puede tener efectos ex tunc (desde siempre) sino ex nunc (desde ahora). Por esta razón el juez forzosamente anula el reparo por utilización de diferentes códigos y las sanciones relativas al mismo y declara que estos códigos deberán ser utilizados por la contribuyente a partir del ejercicio 2011. Así se decide.

La contribuyente fue objeto de fiscalización y reparo según resolución N° DHMF 299-06 que liquidó el 19 de diciembre de 2006 (folio 77 de la primera pieza) en la cual canceló la patente de industria y comercio y multas y recargos correspondiente al periodo julio a diciembre de 2006.

Sin embargo la contribuyente no declaró el año 2004 y el año 2005, lo cual según la administración tributaria configura impuestos causados y no declarados por Bs. 1.254,76 y Bs. 2.535,52 para un total de Bs. 3.790,28 (folio 31 vuelto de la primera pieza). No obstante, conforme a los términos de la presente decisión, la administración tributaria debe hacer de nuevo los cálculos con base en el código de actividades N° 10-13-07 con alícuota de 12 por mil y no con el código de actividad N° 10-23-01 con alícuota de 20 por mil, razón por cual debe modificar el reparo correspondiente a los años 2004 y 2005 puesto que la cifra de Bs. 3.790,28 está errada. Así se decide.

Con base en la decisión anterior este tribunal considera errada la sanción por Bs. 7.519,85 correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005 por cuanto los montos de los tributos omitidos deben ser nuevamente calculados conforme a los términos de la presente motiva y también el del 2006 tomando en cuenta la resolución N° DHMF 299-06 que la contribuyente liquidó el 19 de diciembre de 2006. Así se decide.

El tribunal anula de la resolución N° DA-287/2010 del 06 de diciembre de 2010 que declaró sin lugar el recurso jerárquico contra la resolución interna N° DSHM-000400/2010 del 08 de septiembre de 2010, los reparos por Bs. 6.221,33; 2006,38; 1.300,00; 975,00; 3.250,00 y Bs. 7.593,55 de intereses moratorios, todos relacionados con las declaraciones en actividades económicas con códigos diferentes al autorizado en la respectiva licencia. Así se decide.

El tribunal confirma por no haber sido rechazados por la contribuyente el reparo por Bs. 1.787,50 por no inscribir ante la administración tributaria el aviso luminoso, Bs. 6.500,00 por haber ejercido actividades económicas sin solicita y obtener la licencia de funcionamiento en los años 2004, 2005 y 2006, Bs. 975,00 por no presentar las declaraciones juradas anuales de ingresos brutos de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y los intereses moratorios por Bs. 187,71; 8,38 y 26,07 correspondientes a las tasas administrativas de recolección de desechos sólidos, inscripción de publicidad comercial. Así se decide.

La administración tributaria municipal impuso a la contribuyente sanciones por no llevar los libros contables desde los años 2004 hasta el 2009 por Bs. 4.875,00 en contravención con lo dispuesto en el artículo 78 de la ordenanza del 06 de diciembre de 2006 sancionado conforme al artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, sanción que el tribunal confirma por no haber sido refutada por la contribuyente. Así se declara.

La administración tributaria municipal impuso a la contribuyente sanciones por no llevar los libros contables de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados, por Bs. 3.250,00. Este tribunal considera que la contribuyente no debe ser sancionada dos veces por el mismo motivo, puesto que si fue sancionada por no llevar libros, es evidente que no lleva contabilidad y menos conforme a principios generalmente aceptados y ya fue sancionada por Bs. 4.875,00 confirmada por el tribunal en el punto anterior, por lo cual anula esta sanción. Así se declara.

El tribunal confirma por no haber sido refutadas por la contribuyente las sanciones por Bs. 157,50 por tasas por recolección de basura, Bs. 161,44 tasas por recolección de desechos tóxicos, 1.625,00 por no inscribirse en el registro de desechos tóxicos, Bs. 7,35 por inscripción en el registro de publicidad comercial, Bs. 24,31 por impuesto sobre publicidad comercial y Bs. 32,45 por disminución ilegítima de ingresos tributarios sobre publicidad comercial. Así se decide.

Una vez resueltas las incidencias anteriores el juez considera inoficioso decidir el resto de controversias de las partes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto la abogada S.J.D. B, en su carácter de apoderada judicial de OPENSOFT, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N° DA-287/2010 del 06 de diciembre de 2010 que declaró sin lugar el recurso jerárquico contra la resolución interna N° DSHM-000400/2010 del 08 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la que impuso varias sanciones a la contribuyente en materia de impuesto a las actividades económicas por diferencias en la clasificación de actividades en los períodos fiscales desde 2004 hasta 2010, por bolívares fuertes cincuenta y dos mil doscientos setenta y económicas N° 5835 y el cierre temporal del establecimiento hasta tanto se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la licencia complementaria.

2) ORDENA al MUNICIPIO J.F.R. emitir nuevas planillas de liquidación conforme a los términos de la presente decisión.

Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y mediante boleta a la contribuyente OPENSOFT, C.A. Así mismo notifíquese al Alcalde del municipio J.F.R. del estado Aragua y al Sindico Procurador municipio J.F.R. del estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado del municipio J.F.R. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 2642

JAYG/dt/gl

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