Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 12 de Febrero de 2007

Aprecia la Sala que el “Thema Decidendum”, objeto del recurso interpuesto, lo constituye en síntesis, el quebranto, en opinión de los recurrentes, del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, al considerar que sus defendidos han estado privados judicialmente de su libertad, desde el 27 de enero de 2004, superando el lapso de prórroga concedido hasta el 25 de septiembre de 2006, y por ende, desborda la proporcionalidad de la cautela impuesta.

Ahora bien, antes de proceder a abordar el mérito del objeto de los recursos de apelación interpuestos, debe la Sala apreciar las siguientes consideraciones.

El actual estado democrático y social de Derecho y de Justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

. En: www.tsj.gov.ve

Por ello, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, se establecen principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

Así mismo, debe acotarse, que simultáneamente a la existencia de los derechos y garantías establecidas a favor de los justiciables, coexisten, deberes que igualmente deberán observarse, para que exista la debida correlación entre los derechos y deberes, y así, legitimar la exigencia del ciudadano en el cumplimiento de sus derechos por parte del estado. En efecto, a nivel constitucional existen limitaciones a los derechos establecidos en favor de la persona humana, que giran en pro de la paz social. Es así como, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social

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Conforme se aprecia, ciertamente existen limitaciones de orden estrictamente constitucional, en cuanto al goce y disfrute de los derechos constitucionales, pues de no ser así, los derechos establecidos a favor de la persona humana, se desconfigurarían en anarquía y arbitrariedad, donde el uso se traduce en abuso, siendo necesario así, establecer los límites para su goce y ejercicio armónico con los intereses sociales, debiendo estos prevalecer sobre los intereses particulares en un esquema propio de un estado socialista como es la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto San J.d.C.R., ratificada por la República el 14 de julio de 1977, publicado en Gaceta Oficial número 31.256, en el artículo 32.2, establece:

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática

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Conforme se aprecia, también a nivel del sistema interamericano, se establece la correlación entre los derechos y los deberes, explícitamente preceptuando el sometimiento de los derechos de cada persona a los derechos y seguridad de los demás, para lograr los fines existenciales del estado, a saber, justicia, seguridad jurídica y bien común.

En esta misma línea, con evidente arraigo constitucional, el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que afecten o comprendan una amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de los individuos, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Conforme se aprecia, si bien es cierto que el estado está obligado a respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables, también es cierto, que igualmente el estado debe proteger a los ciudadanos frentes a situaciones que constituyan riesgo o peligro para su integridad física, el efectivo disfrute de sus derechos, así como también, para el cumplimiento de sus deberes.

De allí que, el juzgador al momento de sopesar la correlación existente entre los derechos y deberes de la persona humana, debe ponderar los intereses en conflicto, debiendo prevalecer en todo caso, el interés social, en pro de la consecución de los fines de estado democrático y social, de derecho y de justicia.

En cuanto al principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, el artículo 244 del Código Procesal Penal, establece:

Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder de dos años

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La disposición legal transcrita, desarrolla el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, la cual deberá ser impuesta sin sobrepasar de la pena mínima prevista por el delito imputado, ni exceder del plazo de dos años,- elemento cuantitativo-, y además, la medida de coerción aplicable, deberá ser directamente proporcional con la gravedad del delito, sus circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual exige, adecuación e idoneidad de la cautela como sustentos de la proporcionabilidad –elemento cualitativo-.

Desde esta óptica, no cabe duda que le corresponde al juzgador efectuar la debida ponderación de intereses en conflicto con la ley penal, que le permitirá concluir sobre la vigencia de la medida de coerción personal, para lo cual deberá abordar los factores determinantes en el decaimiento o mantenimiento de la misma.

Ahora bien, en el contexto legal, el derecho penal constituye fiel instrumento del control social, y al mismo tiempo se erige como instrumento de garantía al ciudadano en el plano sustantivo y adjetivo, toda vez que, nadie podrá ser procesado ni sancionado sin la comisión de un hecho previsto en la ley como punible, y de ser así, en todo caso, mediante un proceso que reúna las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva. Así mismo, el fin del derecho penal, conforme lo afirma la doctrina mayoritaria, es la prevención general positiva en el contexto social, es decir, la pena no tiene justificación teológica, social o filosófica, sino que, persigue la efectiva sanción a quien resulte responsable de un hecho criminal, a fin de desanimar e intimidar al resto de la sociedad en la comisión de hechos reprochables penalmente.

Conforme se expresó, junto con los derechos constitucionales del justiciable enunciados ut supra, igualmente la sociedad y mas concretamente la víctima, son titulares del derecho de protección por parte del estado Venezolano frente a los delitos comunes, así como a la reparación de los daños causados por los mismos, conforme se evidencia de los artículos 55 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es así como el artículo 30 constitucional, establece:

El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

En efecto, es obligación del Estado, propender la reparación del daño causado a la víctima de un hecho punible, conforme a la disposición constitucional transcrita ut supra, en virtud de la “apropiación” estatal del conflicto privado, de allí que, no le queda mas a la víctima, que confiar en la efectividad del sistema judicial venezolano, esto es, en su eficacia y eficiencia tendente a evitar la impunidad del hecho criminoso, y por ende, se cristalice la justicia como valor axiológico establecido en el artículo 2 eiusdem. De allí que, el único aparte del artículo 26 eiusdem, establece el prisma axiológico bajo el cual debe girar el sistema de justicia, entre los cuales se destaca la idoneidad y transparencia, que entre otros valores, constituye la visión de la función jurisdiccional, siendo precisamente el Juez Venezolano protagonista de este moderno esquema inspirado en el novedoso Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia.

En este contexto constitucional se desarrollan los institutos procesales en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no siendo la excepción el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

En efecto, el sólo transcurrir del tiempo no constituye la única variable que determine el decaimiento de la medida de coerción personal, pues, aun en tal supuesto, igualmente deberá apreciarse la conducta procesal asumida por el acusado o su defensor, a los fines de determinar si tal prolongación excesiva e indebida del tiempo, le son imputables, sea por planteamientos dilatorios, o sea por abuso de las facultades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, sea por vías de hecho, o en fin por contumacia o rebeldía a los actos procesales.

De allí que, los antivalores procesales, como lo serían, la mala fe y temeridad procesal, están referidas a las conductas asumidas por los sujetos procesales tendentes a obstaculizar el esclarecimiento de la verdad de los hechos, o la dilación permanente del proceso, a fin de frustrar la justicia como su instrumento de realización, a tenor del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el principio de buena fe establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a las partes abstenerse de hacer planteamientos dilatorios, meramente formales y abusar del ejercicio de las facultades que el sistema adjetivo le establece, lo cual permite el cumplimiento de la finalidad del proceso penal establecido en el artículo 13 eiusdem, cual no es otro que el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Consecuente con ello, el principio de proporcionabilidad de las medidas de coerción personal, no podrá interpretarse aisladamente del resto de los principios procesales penales, pues, sistemáticamente pretenden dirigir un todo, con base a normas fundamentales de contenido axiológico que orientan filosóficamente al proceso penal.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el 26 de mayo de 2004, en el expediente N° 03-2711, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, se dejó sentado lo siguiente:

“En efecto, el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. En este orden de ideas, visto que el juez a quo negó que la privación judicial preventiva de libertad del quejoso se hubiera extendido durante más de dos (2) años sin que se celebrara el juicio oral, toda vez que dicho acto se realizó y luego fue anulado por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, cabe destacar que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva; en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal.

Una vez cumplido el lapso en referencia, el mismo procesado puede solicitar al juez, personalmente o a través de su defensa técnica, que decrete su libertad, debido al decaimiento de la medida de coerción, siempre y cuando la dilación procesal no le sea imputable; al respecto, esta Sala ha afirmado que “al no existir la dilación procesal de mala fe, es dable a la defensa, salvo que el Ministerio Público o el querellante hayan solicitado la prórroga prevista en el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar que se decrete automáticamente la libertad del imputado” (Sentencia N° 361/2003 del 24 de febrero, caso: C.J.M.G.).

En este sentido, el juez está obligado a declarar, a solicitud de parte e inclusive de oficio, el decaimiento de la medida privativa de la libertad, tras verificar el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal; de lo contrario, la medida devendría ilegítima y, por tanto, vulneraría el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44.1 constitucional.

(Omissis…)

Ahora bien, si el juez niega el pedimento del procesado, a pesar de estar obligado a hacer cesar la privación de la libertad que devino en ilegítima por su excesiva duración, dicha decisión es impugnable mediante el recurso de apelación, tal y como lo admitió esta Sala en la sentencia n° 3060/2003 del 4 de noviembre (caso: D.J.B.), al establecer que “(...) es posible impugnar tal decisión mediante el recurso ordinario de la apelación, conforme al criterio expuesto ut supra, el cual tiene efectos vinculantes a partir de la publicación del presente fallo”. En:www.tsj.gov.ve

Con base al criterio jurisprudencial expuesto se infiere, que el juzgador de instancia al momento de abordar el principio de proporcionabilidad de las medidas de coerción personal a los fines de determinar su decaimiento o mantenimiento, deberá analizar dos variables fundamentales, a saber, la primera relativa al transcurso del tiempo de duración de la medida, y la segunda, si la prolongación indebida de la coerción personal resulta imputable al acusado, en cuyo caso, deberá soportar los efectos negativos que generan su conducta dilatoria, como lo es el mantenimiento de la cautela, por quebrantar el principio de buena fe procesal.

Es así como, en opinión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual esta Sala comparte, aun cuando haya transcurrido más de dos años la medida de coerción personal extrema o su prórroga, podría mantenerse sus efectos jurídicos cuando la dilación procesal sea atribuible al acusado o su defensor, pues lo contrario, sería premiar la temeridad o mala fe procesal que contraría los principios fundamentales del proceso penal Venezolano. En este mismo sentido, mediante sentencia dictada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 13 de mayo de 2004, en el expediente N° 03-2317, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., se dejó establecido:

El límite de dos años establecido en el primer aparte del artículo 244 (antes artículo 253) del Código Orgánico Procesal Penal, para poner fin a las medidas de coerción personal opera -en principio- de pleno derecho, salvo que el Ministerio Público o el querellante hayan solicitado la prórroga prevista en el segundo aparte de la norma citada, y siempre que no haya existido dilación procesal de mala fe en el proceso.

Las tácticas procesales dilatorias dentro del proceso que llevan a que las medidas de coerción personal decretadas superen el lapso de los dos años, no pueden producir automáticamente su decaimiento, mucho menos que opere la libertad inmediata del imputado.

En el caso de autos, la privación de libertad del hoy accionante excedía del lapso legal de los dos años, y aún en el proceso seguido en su contra no se había celebrado el juicio oral y público, circunstancia ésta que -en principio- hacía procedente su libertad; sin embargo, de las actas del expediente se pudo constatar que las causas que han impedido la celebración del referido juicio oral resultan imputables -en su mayoría- a sus defensores, quienes en numerosas oportunidades no comparecieron a la audiencia fijada, razón por la cual, el Juzgado de Juicio- señalado como agraviante- difirió la misma en seis ocasiones.

Siendo ello así, la dilación procesal no es imputable al órgano jurisdiccional, y por ende, la negativa de libertad -decisión impugnada- no constituye una actuación fuera de su competencia, mucho menos lesiva de los derechos constitucionales denunciados

. En:www.tsj.gov.ve

Tal criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2005, en el expediente 04-1572, al establecer:

Siendo ello así, es evidente que, en el presente caso, la medida de coerción personal impuesta al imputado sobrepasó el término establecido en el señalado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la garantía que el legislador ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, siempre y cuando no existan tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores para que el proceso penal pueda tardar más de dos años sin sentencia firme

. En: www.tsj.gov.ve

Para mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2005, en el expediente número 1315, estableció:

En relación con lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (vid: casos: R.A.C., del 24 de enero de 20014 e I.A.U., del 15 de septiembre de 2004) ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio

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Con base a lo expuesto claramente se infiere, que el juzgador ante quien se le solicite el decaimiento de la medida de coerción personal, en virtud de haberse quebrantado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ponderar debidamente los intereses en conflicto, para lo cual apreciará además del transcurso del tiempo, si tal prolongación le es imputable o no a los justiciable o sus defensores, mediante tácticas dilatorias –sentido latu sensu- tendentes a obstaculizar el normal desarrollo del proceso, contrariando así, los valores superiores del estado, como son la justicia, la igualdad, la responsabilidad social y el respeto a la dignidad humana.

En efecto, conforme se asentó, no obstante de haber transcurrido más de dos años de vigencia de una medida de coerción personal sin haberse celebrado el juicio oral y público, el juzgador deberá ponderar las razones que han impedido la realización del debate, y siendo imputables al imputado o acusado o su defensor, según el caso, podrá mantener la medida de coerción personal existente, pues mal podría el justiciable aprovecharse de las bondades del sistema en razón su comportamiento malicioso. Si ello fuese así, el propio estado sería responsable por omisión, de quebrantar el goce y ejercicio de los derechos inherentes a la persona humana, al no propender la celebración de un proceso debido donde se aplique la sanción correspondiente, frente al quebranto o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por el sistema, máxime, si se trata de delitos graves que atenten contra la integridad física de la persona humana, consintiendo así en la impunidad del hecho criminoso.

Por el contrario, si tales circunstancias no le son imputables, operará el decaimiento de la medida de coerción personal, o bien, sustituirla por otra menos gravosa en virtud de la gravedad del hecho punible imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala, que el Tribunal de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de abril de 2004, admitió la acusación interpuesta por la representación Fiscal Tercera del Ministerio Publico en contra del ciudadano R.A.S.D., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de J.A.S.R. y J.P.R.A., Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, Uso de Niño y de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Alteración de Seriales, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores; así como también admitió la acusación interpuesta en contra de D.E.R.O., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de J.A.S.R. y J.P.R.A., Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, Uso de Niño y de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios policiales FRANK RIVAS, CUELLAR WOLFAN y J.M..

Así mismo, en fecha 09 de diciembre de 2005 el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, concedió la prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados, por la presunta comisión de los delitos referidos, por el término de ocho (08) meses, finalizando este lapso el 25 de septiembre de 2006.

Es oportuno destacar, que la Sala está impedida de examinar las razones por las cuales no se celebró el debate oral y público en el período inicial de los dos años a contar desde el decreto de la medida de coerción personal, habida cuenta que ello fue objeto de juzgamiento por la primera instancia y por esta Alzada, con ocasión al recurso de apelación interpuesto y resuelto mediante decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2006 en la causa signada con la nomenclatura Aa-2597-06, y por ende, no podría reexaminarse los aspectos ya juzgados. Por consiguiente, el examen se centrará respecto de las dilaciones procesales existentes luego del lapso de los dos años referidos, que evidentemente son circunstancias novedosas, aptas para el reexamen objeto del recurso interpuesto.

Conforme lo aducen los recurrentes, el juicio oral y público no se pudo realizar para la época, en virtud de estar pendiente decisión por parte de la Corte de Apelaciones de este Estado con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D.E.R.O. y de la representación Fiscal, y es en fecha 06 de marzo de 2006 bajo la ponencia del Juez JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS, que dicta decisión respecto del particular, notificándose personalmente de lo resuelto tanto al acusado D.E.R.O. en fecha 14 de marzo de 2006 (véase folio-1728 de la causa original), como a su defensor, abogado J.R.N.C., en fecha 28 de marzo de 2006 (véase folio-1731 de la causa original), y a la representación Fiscal en fecha 27 de marzo del mismo año (véase folio-1730 de la causa original), de manera que las partes tenían conocimiento cierto y verdadero sobre la decisión dictada por la Alzada, y por ende, mal podrían invocar la ignorancia sobre lo resuelto para justificar la imposibilidad de celebrar el debate oral y público, pues conforme al principio de buena fe y celeridad procesal debieron propender la celebración del debate oral y público.

Por ello, estima la Sala que no le asiste la razón al abogado recurrente J.R.N.C., al afirmar que desde el día 03 de agosto de 2006 es desde donde debe contarse la posibilidad de celebrar el juicio oral y público, pues antes, el Tribunal de la causa desconocía la decisión. En efecto, conforme se expresó ut supra las partes y sus representantes deben obrar en el proceso penal de buena fe y siendo un deber constitucional de todos los integrantes del sistema de justicia propender el esclarecimiento de los hechos y la aplicación de la justicia, ciertamente la defensa debió de haber informado sobre la existencia de tal decisión al Tribunal de la causa en el plazo razonable, a fin de propender la celebración del juicio oral y público, y no invocar ahora como excusa su propia omisión, de cuyo aspecto preceptivo estaba obligado por ley.

En otro orden de ideas, si bien es cierto que en fechas 18 de mayo de 2006 y 20 de julio de 2006 no se inició el debate oral y público fijado para tales oportunidades, por cuanto no se libraron las boletas de notificación en el primero y no asistió la escabina C.A.H.B. en el último, también es cierto que para el día 31 de julio de 2006 oportunidad fijada para celebrar el debate tampoco se inició el mismo en virtud de la denuncia interpuesta por la escabina C.A.H.B. por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, donde sostiene:

“…Vengo a denunciar porque ayer mi sobrina recibió una visita de un hombre que llegó en un taxi blanco y se presentó en mi casa diciendo que yo no participara en la Audiencia del 31-07-06 en el Tribunal, no me amenazaron pero me ofrecieron un millón de bolívares a cambio de no asistir al tribunal, preguntaron a mi sobrina Andrea que si era hija mía y ella le dijo que no que yo era su tía, se despidieron y luego se fueron, pero como a las 6:30 de la tarde llamaron a mi teléfono de mi habitación Nº 0277-2230379 y atendió mi hermano L.H. le volvieron a repetir que no me presentara a la Audiencia porque si yo me presentaba entonces a los detenidos le iban a dar 24 años de prisión. Esta mañana yo llame a mi sobrina Andrea y ella me dijo que otra vez me habían llamado a las 9:00 de la mañana para decirme que yo no fuera para el Tribunal entonces mi sobrina les contestó que yo no iba a ir porque tenía otro compromiso y no porque no quisiera participar entonces ellos les preguntaron que a donde me dejaban la plata, pero mi sobrina les contestó que yo no quería nada de dinero entonces les dijeron que “Dios les pague” y mi sobrina les colgó la llamada. Temo por mi integridad física y la de mi familia, es por eso que estoy denunciando y solicito protección y seguridad para mi persona y mi familia. Es todo”.

Así mismo, el día 31 de julio de 2006 la ciudadana M.H.S.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.622.106, suscribe diligencia junto con la Fiscal tercero del Ministerio Público, abogada R.E.Z., y sostiene:

“estando en la puerta de mi casa mi hijo de nombre J.G.C.S. el día Jueves de la semana pasada, llegó una BLAZER de color negro y se bajaron dos tipos de la camioneta y le dijeron a mi hijo que si se llamaba J.G.C. y a mi hijo le dieron muchos nervios y mi hijo les dijo que él no era que era su hermano, entonces los sujetos le dijeron que lo llamara urgentemente, ellos les insistían que lo llamara porque querían dejarle un mensaje y él les decía que no sabía donde estaba su hermano, entonces le dijeron que le dijera a su hermano, “no comparezca el día lunes al juicio a las 10 y media porque si va aténgase a las consecuencias, nosotros le demos (sic) plata, que lo iba a condenar a 25 años y que así se alargaba el proceso, que ellos ya habían cambiado de juez”. Entonces mi hijo se puso muy nervioso y se entró a la casa y me dijo mamá me van a matar, yo le pregunté porqué y él me contó lo que había sucedido, que los tipos le dijeron que pertenecía a la AUD (AUTO DEFENSA DE COLOMBIA) entonces como mi hijo es hipertenso de una vez se enfermó, se acostó y todavía está enfermo porque está muy nervioso, yo también estoy muy asustada y yo quiero protección para mi casa, también quiero decir que unos muchachos tomaron la placa de la camioneta pero ahorita no traje el número porque de los nervios se me olvidó traerlo para el tribunal. Mi hijo no pudo venir porque está de reposo yo traje el reposo que le dio la doctora. El Viernes pasado me llamaron como 8 veces a mi casa, cuatro veces un hombre y las demás una mujeres (sic) y me decían que le diera la dirección de mi casa, que donde estaba ubicada, pero yo no se las di. La voz del hombre era como de 40 años, una persona educada, que habla muy pausado”.

En este mismo orden de ideas observa la Sala, que mediante diligencia de igual fecha, la víctima-testigo M.Y.S.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 12.814.512, suscribe diligencia junto con la Fiscal tercero del Ministerio Público, donde sostiene:

vengo a esta Fiscalía a denunciar que el día martes 25 de Julio de este año, se recibió una llamada telefónica al abonado 0277-2340514 en esa casa mía vive L.Y.S. que también es víctima en esta casa, entonces la llamada la recibió la ciudadana B.A., quien es la esposa del hermano L.Y., una voz masculina le preguntó por mí y ella le dijo que no vivía allí, entonces ella le dijo que la llamara al 0277-2347637, entonces como a las 12 y media de medio día del 25 de Julio sonó el teléfono en la casa de mi papá y allí contestó una secretaria, el sujeto preguntó por mí y me pasaron el teléfono, yo contesté y éste hombre me dijo que me llamaba para comentarme algo del asunto de la espuma, me dijo que renunciáramos porque el primo de él estaba implicado en ese homicidio y además me dijo que su primo no estaba implicado, entonces yo le pregunté que si ese día que mataron a mi esposo y a mi hermano en el río la Espuma él estaba presente, él se quedó cayado, entonces yo le dije que yo si había estado en el río y que yo si los había visto a ellos, yo le dije que yo había quedado sola con un (sic) mi hijo entonces él me dijo que cuanto necesitaba para que yo terminara de criar a mi hijo, yo le contesté que no necesitaba nada, que si él no entendía que me habían matado a mi esposo y a mi hermano, entonces yo le dije que cuanto él cobraría por la muerte de un hermano y él me dijo que no tenía precio entonces me dijo que cuando yo fuera al juicio yo dijera que ellos no habían (sic), porque si yo decía que era su primo a su primo le iban a echar 25 años y le iban a dañar la vida y que él sabía como era eso porque también había estado preso, me dijo que le diera el número de cuenta y que cuanto pedía que él me depositaba, que él sabía donde vivía yo y donde vivía YOLIMAR, entonces yo le dije que si él me estaba amenazando que si yo no aceptaba lo que yo le estaba proponiendo que iba a pasar conmigo, entonces me contestó que mi futuro lo decidía yo que si él quisiera hacerme daño ya me lo hubiesen hecho. También quiero agregar que el día antes de la fecha para la celebración del juicio , es decir el 19 de Julio de 2006, en la casa de L.Y. se recibió una llamada telefónica de un sujeto que preguntó por mi, como yo no estaba porque yo no vivo en esa casa, él dejó el nombre de C.S. y un teléfono celular 0414-7754802 expresos BARINAS, nosotros no le dimos importancia a esa llamada, pero cuando este sujeto habló conmigo y me di cuenta que era el mismo C.S. por las cosas que me decía. Luego el día Viernes 28 de Julio llamaron nuevamente a la casa de L.Y. y preguntaron por mí y el Sábado 29 de Julio volvieron a llamar y preguntaron por mí, yo tengo miedo por mi vida y la de L.Y., pero esa amenaza no me va amedrentar porque no van hacer que me eche para atrás en el juicio por la muerte de mi hermano y de mi esposo

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Conforme se aprecia, la Sala infiere que los escabinos no comparecieron para la celebración del juicio oral y público fijado el día 31 de julio de 2006, -dentro del lapso de prórroga de la medida de coerción personal- por cuanto presuntamente han sido objeto de amenazas reiteradas a su integridad física y vida, lo que motivó que el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial solicitara ante al Fiscal Superior, se tramitara ante el órgano jurisdiccional competente, medidas de protección a los ciudadanos C.A.H.B., J.G.C.S. y M.Y.S.R., así como de su núcleo familiar, ante el temor fundado de un grave daño a su integridad física o vida; siendo investigados tales hechos en la causa fiscal Nº 20F1-0908-06.

De manera que, del contexto de las declaraciones rendidas por las personas intimadas, claramente se infiere que el objetivo de tales vías de hecho es impedir la celebración del juicio oral y público, para evitar así el establecimiento de la eventual responsabilidad penal de los acusados, y aun cuando, debe determinarse la autoría y participación de las amenazas proferidas lo cual forma parte de la investigación fiscal señalada, por lógica deductiva infiere la Sala que las mismas sólo tienen por objeto evitar la celebración del debate oral y público y por ende la eventual sentencia condenatoria que allí pudiera o no dictarse, con evidente favorecimiento a los acusados, logrando el fin propuesto para esa oportunidad.

En efecto, tal como se expresó, para el día 31 de julio de 2006, oportunidad en la que estaban vigentes las medidas de coerción personal decretadas a los acusados, no se dio inicio al juicio oral y público en virtud de los antivalores emprendidos con el único fin de dilatar el proceso y favorecer a los justiciables, subsistiendo así el peligro de obstaculización a tenor del artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal penal. Tal conducta desdice sobre los principios básicos que deben regir al ciudadano mas concretamente al justiciable sometido al proceso penal.

Así mismo observa la Sala, que con ocasión a las amenazas proferidas a los escabinos, en fecha 03 de agosto de 2006, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este circuito Judicial Penal, declaró con lugar la inhibición planteada por la escabina A.H.B. y al mismo tiempo declaró con lugar la recusación interpuesta por la Fiscalía tercera del Ministerio Público contra el escabino J.G.S. (véase folios 1747-1750 de la causa original), fijándose el sorteo a fin de seleccionar escabinos para el día 11 de agosto de 2006, oportunidad en la cual se verificó tal acto y se fijó para el 16 de agosto del mismo año el acto de constitución del Tribunal Mixto, siendo interrumpido por las vacaciones judiciales decretadas por la Dirección ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 18 de septiembre de 2006 se constituye el Tribunal con un escabino principal fijándose sorteo extraordinario para el día 21 de septiembre de 2006, verificándose tal acto, y en fecha 28 de septiembre del mismo año no se constituyó el Tribunal ante la ausencia de las personas citadas, declarándose desierto el acto, fijándose sorteo extraordinario para el día 04 de octubre de 2006, oportunidad en la cual el Tribunal de la causa se constituye en unipersonal, asumiendo la competencia exclusiva y excluyente en el primer grado de jurisdicción para la cognición y decisión de la relación jurídica material debatida por las partes en el proceso.

Conforme se aprecia, las presuntas amenazas infundidas a los escabinos afectó negativamente el normal desenvolvimiento del proceso, desencadenando en la consecución de una serie de actos procesales tendentes a constituir el tribunal mixto, que impidió la celebración del juicio oral y público, debiendo destacarse que para la determinación de las causas que impidieron la celebración del debate, no rige un simple criterio matemático, sino que por el contrario, debe ponderarse si las partes tienen la aptitud asertiva para la celebración del juicio oral y público, habida cuenta que, las normas adjetivas penales le imponen preceptivamente tal obligación legal.

Es así como observa la Sala, que fijado el juicio oral y público para el día 16 de octubre de 2006, habiéndose verificado la presencia de las partes para dar inicio al mismo, los abogados DIXON I.R.U. y S.H.A., en sus condición de defensores del acusado D.E.R.O., solicitaron formalmente, por escrito ante el tribunal de la causa, sea citado su co-defendido L.A.S.M., en virtud de que nunca ha sido convocado al proceso, argumentando que se le está violando su derecho de defensa y debido proceso, solicitando que se fije nueva fecha para la celebración del juicio oral y público y se ordene la notificación de su representado en el domicilio indicado en las actas procesales.

Por contraste a ello la representación Fiscal argumentan sorprenderle la solicitud de la defensa por cuanto muy bien saben que el co-acusado L.A.S.C., falleció y al efecto presenta página de periódico de fecha 26 de octubre de 2003 donde se constata su fallecimiento, invocando además que se compromete a incorporar la copia certificada del protocolo de autopsia.

Así mismo, el abogado J.R.N.C. señala que al folio 1536 figura como acusado el ciudadano LAGO ENGELBERTH, quien firma el acta y quien tampoco ha sido citado por lo que sí solicita su citación o verificación.

Ante tales planteamientos el Tribunal de la causa consideró que en cuanto a lo solicitado por el abogado J.R.N., se verifica la existencia de un simple error material al folio 1536 de la causa original, cuando se escribe LAGO ENGELBERTH siendo los acusados los ciudadanos R.A.S. y D.E.R.O.. Así mismo, en cuanto a lo invocado por los abogados DIXON I.R. y S.H.A., el tribunal acuerda el diferimiento del juicio a fin de que el Ministerio Público presente ante el Tribunal los instrumentos que determinen el fallecimiento del ciudadano L.A.S., y no ordena su citación, pues sería inoficioso cuando se tiene una noticia pública y notoria de su fallecimiento.

Mediante oficio Nº 20-F10-326/06, de fecha 18 de octubre de 2006, la abogada NERZA LABRADOR DE SANDOVAL, con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, consignó ante el Tribunal de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, protocolo de autopsia emanado de la Medicatura Forense de este Estado, signada con el Nº 9700-164-6392, correspondiente al ciudadano que en vida respondía al nombre de L.A.S.C..

En este mismo sentido, fijado el juicio para el día 02 de noviembre de 2006, los abogados DIXON I.D.U. y S.H.A., interponen formal recusación en contra de la Jueza mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2006, cual fuera declarado sin lugar por esta Alzada mediante decisión dictada el 14 de noviembre de 2006, lo cual originó una nueva dilación procesal, pues el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 5, refijó el debate para el juicio oral para el día 09 de enero de 2007, sin embargo, en virtud de haberse declarado sin lugar la recusación interpuesta se remitió la causa al Tribunal de Juicio Nº 2, ambos de este mismo circuito Judicial penal, refijando el juicio oral y público para el día 22 de enero de 2007.

En esta última oportunidad, tampoco se inició el debate en virtud que los abogados DIXON I.D.U. y S.H.A., solicitaron el diferimiento de la celebración de juicio oral y público, por cuanto estaban convocados para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 05 de febrero de 2007 en la causa 5C-7491 y para el día 09 de febrero del mismo año estaban convocados para celebrar acuerdo reparatorio en la ciudad de Mérida, anexando copia de boletos aéreos hacia el aeropuerto de Maiquetía con salida el 21 y retorno el 25 de enero; siendo negado tal pedimento mediante auto de fecha 19 de enero de 2007 dictado por el Tribunal de la causa (véase folio 2064 de la causa original) ante la inconsistencia de las fechas por ellos referidas para la celebración de tales actos procesales al considerar que no coinciden con la fecha pautada para la celebración del juicio oral y público, y aun así, no comparecieron para la celebración del debate el día 22 de enero de 2007, conforme se evidencia del folio 2066 de la causa original, siendo refijado la celebración del juicio oral y público para el día 27 de febrero de 2007.

Observa la Sala, que aun cuando tales conductas procesales tuvieron lugar fuera de la prórroga para el mantenimiento de la medida de coerción personal, se aprecia la clara aptitud negativa de los defensores de los acusados en dar inicio a la celebración al debate oral y público en el presente proceso, quienes mediante planteamientos dilatorios han logrado prolongar indebidamente la celebración del debate, con evidente perjuicio a la justicia contrariando así los principios y valores constitucionales de la libertad, solidaridad, responsabilidad social, y respeto de los derechos humanos.

En efecto, ante tales antivalores procesales verificados durante la vigencia de la prórroga en la medida de coerción personal, y subsistiendo fuera de este término, no cabe duda que los acusados de autos no podrían aprovecharse de los efectos favorables producidos por el desbordamiento cuantitativo del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal –exceder del plazo de dos años y su prórroga-, pues conforme se desarrolló ut supra, también el juzgador debe ponderar los elementos cualitativos como son, la gravedad de los delitos objeto de la acusación, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el caso que nos ocupa, in abstracto, versan respecto a tipos penales que atentan contra el mas apreciado bien jurídico como es la vida humana, fustigada en la humanidad de quienes en vida se llamaran J.S.R. y J.R.A., así como también se aprecia el peligro en el menoscabo de otras vidas humanas que por no consumarse el tipo penal quedó en grado imperfecto, en perjuicio de los funcionarios policiales FRANK RIVAS, CUELLAR WOLFAN y J.M., además de los otros tipos penales igualmente graves.

Así mismo, al haberse determinado las dilaciones procesales que impidieron la celebración del juicio oral y público para el 31 de julio de 2006, así como los diferimientos sucesivos verificados con posterioridad, de la forma establecida, son atribuibles a los acusados y sus defensores, resulta evidente que ante estas condiciones, deben mantenerse las medidas de coerción personal decretadas a los ciudadanos D.E.R.O. por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de J.A.S.R. y J.P.R.A., porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, uso de niño y de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y homicidio intencional simple en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios policiales FRANK RIVAS, CUELLAR WOLFAN y J.M.; y R.A.S.D., por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de J.A.S.R. y J.P.R.A., porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, uso de niño y de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y alteración de seriales, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores; ordenándose la realización del juicio oral y público en la oportunidad procesal fijada por el Tribunal de la causa, esto es, para el día 27 de febrero de 2007, para lo cual propenderá por todos los medios la celebración del mismo. Y así se decide.

Ahora bien, ha apreciado la Sala las dilaciones procesales indebidas ejercidas por las partes para la celebración del juicio oral y público, y sin embargo, los tribunales de instancia se han limitado a refijar oportunidad para la celebración de tal acto procesal, sin aplicar los mecanismos procesales establecidos en la norma penal adjetiva tendentes al normal desarrollo del proceso. Sobre este particular, y ante las constantes refijaciones para la celebración del un acto procesal, esta Sala, con ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente decisión, mediante sentencia dictada en sede constitucional de fecha 23 de agosto de 2005, en la causa Nº Amp-087, sostuvo:

“…el artículo 26 de la Constitución de la República, establece el principio de la tutela judicial efectiva, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión fundada en derecho que corresponda, independientemente de la pretensión ejercida. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 708 de fecha diez de mayo de 2000, sostuvo:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257.). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

.

El principio de tutela judicial efectiva, es consustancial con el derecho a la defensa, cual se erige como una facultad legítima constitucional establecida en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite a todo justiciable ejercer y hacer valer sus derechos e intereses en toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, y en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Es así, como la Sala Constitucional, al interpretar el derecho a la defensa, mediante sentencia número 900 de fecha 14 de mayo de 2002, sostuvo:

…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

Por consiguiente, cabe precisar que tal derecho no es exclusivo ni excluyente del imputado, pues, como derecho inherente a la persona humana igualmente le corresponde a los demás sujetos procesales, y en el caso penal, tanto al representante del Ministerio Público, los querellantes o acusadores si tal fuere el caso, y a la víctima.

En efecto, la víctima, como sujeto procesal aun no siendo parte, tiene derechos en el proceso penal, explícitamente reconocidos en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los derechos establecidos en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente, la víctima, aun cuando no sea parte en el proceso, es titular de derechos e intereses tanto sustanciales como procesales, por lo que negársele el derecho de hacerlos valer, sería igual a desconocer la existencia de los mismos. Por ello, cada vez que se le impida, enerve o limite la posibilidad de hacer valer los derechos e intereses a la víctima, se afecta sustancialmente el derecho de defensa, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República.

Ahora bien, las normas constitucionales cuya violación denuncia el accionante fueron interpretadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de cara al proceso penal, mediante sentencia número 3744 de fecha 22 de diciembre de 2003, ordenándose su publicación en la Gaceta Oficial de la República, y por ende con carácter vinculante, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución de la República, y cuyo extracto, se transcribe textualmente:

Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución.

La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.

Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.

Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso.

(Subrayado es propio.)

De la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, frente a la comparecencia obligatoria de muchas personas, a un solo acto procesal de naturaleza penal, so pena de no poder realizarla hasta que todos comparezcan, se infiere claramente, que ante la incomparecencia justificada de alguno o algunos de los sujetos procesales, se puede diferir la celebración de la audiencia hasta un máximo de dos veces; ahora bien, luego de esta oportunidad o ante la primera inasistencia injustificada, el juez de la causa, deberá aplicar los mecanismos tendentes a lograr la comparecencia forzosa de los contumaces, incluso, por la fuerza pública si fuere necesario, conforme lo establecen los artículos 184,203,226,332 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden, ante la ausencia injustificada del representante del Ministerio Público para la celebración de una audiencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ante un recurso de interpretación interpuesto, mediante decisión de fecha nueve de abril de 2002, (caso: Irack M.M.), estableció:

Ausencia del Fiscal del Ministerio Público: El desistimiento por parte del representante de la Vindicta Pública debe ser expreso para así poder llegar a una sentencia de sobreseimiento. En caso de su ausencia injustificada el Juez de Control tiene la Facultad para ordenar la presencia del Ministerio Público y ante la inasistencia del mismo podrá solicitar la imposición de medidas disciplinarias para el funcionario.

En suma, los mecanismos de conducción forzosa referidos, fueron establecidos con el único propósito de velar por la correcta marcha del proceso e impidiendo que por voluntad de alguna de las partes el mismo se detenga, evitando dilaciones indebidas que puedan repercutir negativamente en el principio de tutela judicial efectiva y derecho a ser oído, que tiene todo justiciable. Con relevancia penal, si se trata de testigos o expertos que habiendo sido citados por la autoridad pública, no comparecen sin justa causa, en cuyo caso habría la comisión de un delito por omisión, como lo es, el de la negativa a servicios legalmente debidos, previsto y sancionado en el artículo 238 del Código Penal, salvo que exista causa legítima u omisión insuperable, conforme al artículo 73 eiusdem”. www.tachira.tsj.gov.ve

Conforme a aprecia, el Código Orgánico procesal Penal establece diversos mecanismos tendentes a evitar dilaciones procesales indebidas que atentan contra el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto de los acusados como de las víctimas como sujetos procesales, evitando así frustrar el ideal de justicia establecido como objetivo de la República en el artículo 2 constitucional, por ello, al apreciarse las reiteradas dilaciones en el proceso penal seguido por ante el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial penal, en contra de los acusados D.E.R.O. y R.A.S.D., es por lo que se ordena al Juzgador a quo, a aplicar de manera diligente los mecanismos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal tendentes a lograr la realización del juicio oral y público, sin dilaciones indebidas, y en la fecha que está fijado.

Lo expuesto, nada obsta a que superándose los obstáculos para la celebración del juicio oral y público por parte de los acusados o sus abogados defensores, esto es, se modifiquen las circunstancias bajo las cuales se dictó la presente decisión, los acusados sean favorecidos con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que la medida de coerción personal no aspira convertirse en definitiva y menos aun en una pena en sí misma, sólo se erige como el instrumento bajo el cual se logra el sometimiento a las partes al proceso para el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la aplicación de la justicia. Y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.R.N.C., DIXON R.U. y S.H.A., el primero con el carácter de defensor del acusado D.E.R. y los dos últimos con el carácter de defensores del acusado R.A.S.D..

2. CONFIRMA la decisión dictada el 29 de noviembre de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 5, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa y negó el decaimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre los ciudadanos DENNOS E.R. y R.A.S.D., de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Se ordena a la Juez de la causa, a que provea la conducente para la realización del juicio oral y público, en la fecha que ha sido fijado. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-2999/GAN/mq