Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _01_

Causa Nº 5150-12

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Abogada K.L.G.O., Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa.

Acusados: M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N..

Defensores Privados: Abogados N.M.P. y F.M.L..

Víctima: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Delito: LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva.

Por escrito de fecha 02 de abril de 2012, la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, interpuso Recurso de Apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de marzo de 2012 y publicada en fecha 19 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ABSOLVIÓ a los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., de la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana, en perjuicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA y EL ESTADO VENEZOLANO, por estar acreditado un error de tipo vencible.

Contra la referida decisión, la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por falta e ilogicidad en la motivación de la sentencia.

En fecha 12 de junio de 2012, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 30 de octubre de 2012, siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia de la recurrente, Abogada K.L.G. en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, así como del Defensor Privado Abogado N.M.P.. Se dejó constancia que no comparecieron los acusados M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., la Defensora Privada Abogada F.M.L. y el Síndico Procurador de la Alcaldía de Araure Estado Portuguesa, a pesar de haber sido debidamente notificados, tal y como consta en autos. Acogiéndose la Corte al lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Los Abogados DANIEL D’ A.G. y K.L.G.O., Fiscales Segundo Comisionado y Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, respectivamente, presentaron escrito de acusación (folios 205 al 219 de la segunda pieza) contra los ciudadanos M.Á.R.P., NAILET J.G. y J.R.N., por ser los autores del siguiente hecho:

La ciudadana MATUNGA MAJA P.B...., en su condición de Concejal Principal del Municipio Araure, del Estado Portuguesa, mediante escrito solicita a esta Representación Fiscal, inicie investigación en relación a que el día 13 de Diciembre del año 2006, a los ciudadanos Concejales de ese Municipio, les fue depositado la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Tres Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 1.403.400,oo) como viáticos para asistir a un curso de estudios e informe de asesoría jurídica para la elaboración de la ordenanza de actividades económicas del Municipio, a desarrollarse en la ciudad de Porlamar Estado Nueva Esparta, los días 14, 15 y 16 de Diciembre de 2006, al cual asistieron los ciudadanos MATUNGA PÉREZ, C.H., T.R., J.M. y E.E., mientras que los ciudadanos M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ, no asistieron a la mencionada actividad, aún cuando les fue realizado el mencionado depósito para su asistencia y no reintegrado el dinero que les fue designado a las arcas municipales dentro del tiempo correspondiente, ocasionándole un perjuicio a la administración del Municipio Araure, del Estado Portuguesa.

Solicitando por último los representantes del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los acusados M.Á.R.P., NAILET J.G. y J.R.N., por la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En fecha 18 de junio de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, quien dictó los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

…Considera quien aquí decide que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera que las pruebas ofrecidas son útiles, necesarias y conducentes a la determinación de la imputación y en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal:

1) Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, contra los ciudadanos imputados M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R. NELO…; por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en el Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana Vigente, en perjuicio de de (sic) la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE y EL ESTADO VENEZOLANO.

2) Admite los medios de pruebas ofrecidos en la acusación Fiscal y las promovidas por la defensa, vale decir, las declaraciones de los testigos, víctimas, de los expertos, pruebas documentales y de informes, ofrecidos en la forma señalada en el Capítulo de las pruebas por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso.

…omissis…

3) Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los imputados M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R. NELO… por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en el Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana Vigente, en perjuicio de de (sic) la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE y EL ESTADO VENEZOLANO.

En cuanto a la aplicación de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, este Tribunal considera que la aplicación de las mismas resulta innecesarias por cuanto los imputados han cumplido cabalmente con sus deberes para con el proceso…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Juicio N° 03, Extensión Acarigua, por decisión publicada en fecha 19 de marzo de 2012, ABSOLVIÓ a los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., de la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana, en los siguientes términos:

...omissis…

HECHOS ACREDITADOS POR EL TRIBUNAL:

Durante el desarrollo del debate con las pruebas recepcionadas, quedaron acreditados los siguientes hechos:

A) Que en fecha 14, 15 y 16 de diciembre de 2006 los concejales P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R., tramitaron por ante la secretaria de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure y ésta ante el departamento de Recursos Humanos y la dirección de administración y finanzas, la cantidad de 1.403. 400 bolívares (denominación para la fecha) hoy 1,403,40 con las siguientes pruebas: con la declaración de la testigo TESTIGO, Matunga Maja P.B., titular de la cédula de identidad Na 11.549.271, de profesión T.S.U en Mercadotecnia y Concejal del Municipio Araure, quien fue juramentada por la juez, procediendo a declarar lo siguiente: "Eso fue un día 14, 15 y 16 de diciembre que íbamos hacer un curso a margarita y fueron solicitados viáticos aprobados todos y solo J.N.M.R. y Naileth Guedez no fueron y ellos tenían que devolver los viáticos y tenían 5 días hábiles para reintegrar los viáticos y ellos no quisieron hacer caso y posteriormente le pregunte al administrador de la alcaldía y me dijo por oficio que ellos no habían hecho el reintegro y una vez con las pruebas solicite a la fiscalía de salvaguarda debemos ser responsable y no tomar los cargos a beneficios propios y posteriormente hubo un convenio con el Alcalde de que ellos iban a devolver los viáticos y como nosotros aprobamos una ordenanza de autonomía de los recursos estábamos claros que en caso de solicitar recursos o viáticos se deberían devolver y no lo hicieron y yo no estoy aquí para ser enemigo de ellos sino que debemos ser responsables, animismos voy aprovechar de aclarar que yo no tengo ninguna componenda con usted",. Es todo. Seguidamente la juez le cede el derecho de preguntas a la fiscal quien formuló las siguientes: 01) ¿Recuerda la fecha en que se le depositaron los viáticos? R: 13 de diciembre. 02) ¿Recuerda la cantidad de dinero depositada a cada persona? R: 1.400.000 Bolívares de los anteriores. 03) ¿Todos los concejales tenían conocimiento? R: Si, porque cada quien sabia. 04) ¿En esa sesión que se hizo para aprobar los viáticos estaban presentes todos? R: Todos menos L.S.. 05) ¿De que manera los solicitaron? R: Copreco nos vende los paquetes y la cantidad que requeríamos para hacer el viaje era ese de 1.400.000 Bolívares. 06) ¿Quien es el encargado de notificar administración? R: El secretario de cámara. 07) ¿De que manera fue realizado el pago de viáticos? R: Depositado en nuestras cuentas. 08) ¿Como tuvo conocimiento de que ellos no fueron al curso? R: Porque nos fuimos y cuando llegamos al curso ellos no estaban allá. 09) ¿Todos los concejales tenían conocimiento de la ordenanza? R: Si, y yo se los manifesté. 10) ¿La ordenanza que usted defiende permite que se puedan postergar la devolución de los viáticos? R: No, después de la fecha de la actividad tengo cinco días hábiles para devolver los viáticos y justificar los que se gastan. 11) ¿Tuvo conocimiento si ellos devolvieron los viáticos? R: Después de los cinco días, solicite a la administración de la alcaldía si estos concejales habían hecho la devolución y dijeron que no. 12) ¿Posterior a esos cinco días tuvo conocimiento si los devolvieron? R: No, no lo devolvieron. 13) ¿En que entidad Bancaria fue depositada? R: En Banesco y Banco central, pero no recuerdo. 14) ¿A parte de la sesión que realizaron para los viáticos había otra solicitud? R: No. 15) ¿Tiene conocimiento el porque esta personas no devolvieron dentro de los cinco días los viáticos? R: No lo se, ellos nunca dijeron nada" adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA DE LA NOMINA DE PAGO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE N G- 200001968 de fecha 13-2-2006 , adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA DE FECHA 04-10-2007 EMANADO DEL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE, adminiculada. COPIA CERTIFICADO DEL OFICIO N DAF-0665-07 DE FECHA 16-10-2007 EMANADO DE LA DIRECION DE ADMINISTRACIO Y FINANZAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA EXPEDIDO POR EL SECRETARIO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE adminiculado a la documental COPIA CERTIFICADA EMANADO DE LA ENTIDAD BANCARIA BANESCO de fecha 05 de mayo de 2012.

B) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. recibieron la cantidad de 1,403,40 bolívares fuertes, procedente de la cuenta corriente nomina de la Alcaldía del Municipio Araure, con las siguientes pruebas: con la declaración de la testigo TESTIGO, Matunga Maja P.B., titular de la cédula de identidad Na 11.549.271, de profesión T.S.U en Mercadotecnia y Concejal del Municipio Araure, quien fue juramentada por la juez, procediendo a declarar lo siguiente: "Eso fue un día 14, 15 y 16 de diciembre que íbamos hacer un curso a margarita y fueron solicitados viáticos aprobados todos y solo J.N.M.R. y Naileth Guedez no fueron y ellos tenían que devolver los viáticos y tenían 5 días hábiles para reintegrar los viáticos y ellos no quisieron hacer caso y posteriormente le pregunte al administrador de la alcaldía y me dijo por oficio que ellos no habían hecho el reintegro y una vez con las pruebas solicite a la fiscalía de salvaguarda debemos ser responsable y no tomar los cargos a beneficios propios y posteriormente hubo un convenio con el Alcalde de que ellos iban a devolver los viáticos y como nosotros aprobamos una ordenanza de autonomía de los recursos estábamos claros que en caso de solicitar recursos o viáticos se deberían devolver y no lo hicieron y yo no estoy aquí para ser enemigo de ellos sino que debemos ser responsables, animismos voy aprovechar de aclarar que yo no tengo ninguna componenda con usted",. Es todo. Seguidamente la juez le cede el derecho de preguntas a la fiscal quien formuló las siguientes: 01) ¿Recuerda la fecha en que se le depositaron los viáticos? R: 13 de diciembre. 02) ¿Recuerda la cantidad de dinero depositada a cada persona? R: 1.400.000 Bolívares de los anteriores. 03) ¿Todos los concejales tenían conocimiento? R: Si, porque cada quien sabia. 04) ¿En esa sesión que se hizo para aprobar los viáticos estaban presentes todos? R: Todos menos L.S.. 05) ¿De que manera los solicitaron? R: Copreco nos vende los paquetes y la cantidad que requeríamos para hacer el viaje era ese de 1.400.000 Bolívares. 06) ¿Quien es el encargado de notificar administración? R: El secretario de cámara. 07) ¿De que manera fue realizado el pago de viáticos? R: Depositado en nuestras cuentas. 08) ¿Como tuvo conocimiento de que ellos no fueron al curso? R: Porque nos fuimos y cuando llegamos al curso ellos no estaban allá. 09) ¿Todos los concejales tenían conocimiento de la ordenanza? R: Si, y yo se los manifesté. 10) ¿La ordenanza que usted defiende permite que se puedan postergar la devolución de los viáticos? R: No, después de la fecha de la actividad tengo cinco días hábiles para devolver los viáticos y justificar los que se gastan. 11) ¿Tuvo conocimiento si ellos devolvieron los viáticos? R: Después de los cinco días, solicite a la administración de la alcaldía si estos concejales habían hecho la devolución y dijeron que no. 12) ¿Posterior a esos cinco días tuvo conocimiento si los devolvieron? R: No, no lo devolvieron. 13) ¿En que entidad Bancaria fue depositada? R: En Banesco y Banco central, pero no recuerdo. 14) ¿A parte de la sesión que realizaron para los viáticos había otra solicitud? R: No. 15) ¿Tiene conocimiento el porque esta personas no devolvieron dentro de los cinco días los viáticos? R: No lo se, ellos nunca dijeron nada adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA DE LA NOMINA DE PAGO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE N G- 200001968 de fecha 13-2-2006 , adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA DE FECHA 04-10-2007 EMANADO DEL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE, adminiculada. COPIA CERTIFICADO DEL OFICIO N DAF-0665-07 DE FECHA 16-10-2007 EMANADO DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA EXPEDIDO POR EL SECRETARIO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE adminiculado a la documental COPIA CERTIFICADA EMANADO DE LA ENTIDAD BANCARIA BANESCO de fecha 05 de mayo de 2012.

C) -Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., no asistieron al curso los días 14,15,16 de diciembre de 2006 a celebrarse en Porlamar con las siguientes pruebas: con la declaración de la testigo con la declaración de la testigo TESTIGO, Matunga Maja P.B., titular de la cédula de identidad Na 11.549.271, de profesión T.S.U en Mercadotecnia y Concejal del Municipio Araure, quien fue juramentada por la juez, procediendo a declarar lo siguiente: "Eso fue un día 14, 15 y 16 de diciembre que íbamos hacer un curso a margarita y fueron solicitados viáticos aprobados todos y solo J.N.M.R. y Naileth Guedez no fueron y ellos tenían que devolver los viáticos y tenían 5 días hábiles para reintegrar los viáticos y ellos no quisieron hacer caso y posteriormente le pregunte al administrador de la alcaldía y me dijo por oficio que ellos no habían hecho el reintegro y una vez con las pruebas solicite a la fiscalía de salvaguarda debemos ser responsable y no tomar los cargos a beneficios propios y posteriormente hubo un convenio con el Alcalde de que ellos iban a devolver los viáticos y como nosotros aprobamos una ordenanza de autonomía de los recursos estábamos claros que en caso de solicitar recursos o viáticos se deberían devolver y no lo hicieron y yo no estoy aquí para ser enemigo de ellos sino que debemos ser responsables, animismos voy aprovechar de aclarar que yo no tengo ninguna componenda con usted",. Es todo. Seguidamente la juez le cede el derecho de preguntas a la fiscal quien formuló las siguientes: 01) ¿Recuerda la fecha en que se le depositaron los viáticos? R: 13 de diciembre. 02) ¿Recuerda la cantidad de dinero depositada a cada persona? R: 1.400.000 Bolívares de los anteriores. 03) ¿Todos los concejales tenían conocimiento? R: Si, porque cada quien sabia. 04) ¿En esa sesión que se hizo para aprobar los viáticos estaban presentes todos? R: Todos menos L.S.. 05) ¿De que manera los solicitaron? R: Copreco nos vende los paquetes y la cantidad que requeríamos para hacer el viaje era ese de 1.400.000 Bolívares. 06) ¿Quien es el encargado de notificar administración? R: El secretario de cámara. 07) ¿De qué manera fue realizado el pago de viáticos? R: Depositado en nuestras cuentas. 08) ¿Como tuvo conocimiento de que ellos no fueron al curso? R: Porque nos fuimos y cuando llegamos al curso ellos no estaban allá. 09) ¿Todos los concejales tenían conocimiento de la ordenanza? R: Si, y yo se los manifesté. 10) ¿La ordenanza que usted defiende permite que se puedan postergar la devolución de los viáticos? R: No, después de la fecha de la actividad tengo cinco días hábiles para devolver los viáticos y justificar los que se gastan. 11) ¿Tuvo conocimiento si ellos devolvieron los viáticos? R: Después de los cinco días, solicite a la administración de la alcaldía sí estos concejales habían hecho la devolución y dijeron que no. 12) ¿Posterior a esos cinco días tuvo conocimiento si los devolvieron? R: No, no lo devolvieron. 13) ¿En que entidad Bancada fue depositada? R: En Banesco y Banco central, pero no recuerdo. 14) ¿A parte de la sesión que realizaron para los viáticos había otra solicitud? R: No. 15) ¿Tiene conocimiento el porque esta personas no devolvieron dentro de los cinco días los viáticos? R: No lo se, ellos nunca dijeron nada" adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADO DEL OFICIO N DAF-0665-07 DE FECHA 16-10-2007 EMANADO DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRADO Y FINANZAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE donde Consta que los acusados manifestaron en fecha 20-12-2006 la imposibilidad de asistir al curso para lo cual se les asigno la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES por concepto de viáticos para asistir a un taller la ciudad de Porlamar y que reintegrarían y solicitaron a la administración de la alcaldía prorroga hasta el 30 de abril de 2007 adminiculada a la documental Copia certificada sin numero de oficio de fecha 20-2-2006 suscrita por M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ dirigido a la administración de la Alcaldía del Municipio Araure, mediante la cual solicitan formalmente una prorroga hasta el 30-04-2007 para hacer el reintegro de los viáticos adminiculada a la documental Copia certificada de fecha 17-05-2007 suscrito por el ciudadano J.N., dirigido al Lie J.S. administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual Informa el deposito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados, adminiculada a la documental Copia Certificada de 11-05-2007 suscrito por el ciudadano M.R. dirigido al Lie J.S. administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el deposito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados adminiculada a la documental Copia certificada de 17-05-2007 suscrito por el ciudadano Naileth Guedez dirigido al Lie J.S.. Administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados.

No quedó acreditado que la Alcaldía haya requerido la devolución de los viáticos; E -Que los concejales solicitaron prorroga para reintegrar los viáticos no utilizados lo cual quedo acreditado con la siguiente documental Copia certificada sin numero de oficio de fecha 20-12-2006 suscrita por M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ dirigido a la administración de la Alcaldía del Municipio Araure, mediante la cual solicitan formalmente una prorroga hasta el 30-04-2007 para hacer el reintegro de los viáticos.

F) Quedó acreditado que los concejales pagaron los viáticos no utilizados con las siguientes pruebas. Copia certificada de fecha 17-05-2007 suscrito por el ciudadano J.N., dirigido al Lie J.S. administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados, adminiculada a la documental Copia Certificada de 11-05-2007 suscrito por el ciudadano M.R. dirigido al Lie J.S. administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados adminiculada a la documental Copia certificada de 17-05-2007 suscrito por el ciudadano Naileth Guedez dirigido al Lie J.S.. Administrador de la alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados adminiculada a la documental COPIA CERTIFICADA EMANADO DE LA ENTIDAD BANCARIA BANESCO de fecha 05 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

El artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción señala:

Fuera los casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por si misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno 1 a cinco 5 años y multa del hasta el 50 por ciento de la utilidad procurada.

El precitado artículo, fue escindido en sus elementos por la dr: E.V.d.l. en su obra, Delitos de Salvaguarda, editorial Paredes, en el la autora señal:

El delito es doloso sin ninguna particularidad en cuanto a su contenido. Únicamente cabe destacar que el sujeto activo, funcionario o no funcionario, debe actuar con la conciencia y representación de que la utilidad que se procura a través de un acto de la administración ha de ser ilegal. El error sobre este elemento normativo del tipo tiene por consecuencia que no será un error de tipo de prohibición sino un error de tipo.

Nótese que en las conclusiones del juicio oral y público la fiscalía basó las mismas en lo siguiente:

"En relación a los delitos contra la corrupción, nosotros debemos tener el debido resguardo del patrimonio publico y evidentemente la representación fiscal, considera que las personas aquí presentes, son responsables del delito atribuido, asimismo estas condiciones están prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos principios son la honestidad, eficacia, responsabilidad del patrimonio publico, ya que al no utilizarlos para los fines concebidos, le hacemos un daño a toda la colectividad del p.V., siendo así que concluimos que los hechos imputados a los ciudadanos aquí presente han sido plenamente demostrados, por cuanto estos funcionarios debían asistir a un curso en Porlamar, los cuales no asistieron, pero si asistió Matunga Maja Pérez, a quien tuvimos de testigos, y se demostró que estos ciudadanos no realizaron el reintegro de los viáticos otorgados para tales efectos y asimismo se logro demostrar que los funcionarios tenían conocimiento de que estos ciudadanos asistirían a Porlamar al curso, asimismo se demostró que tenían conocimiento de los lapsos que tenían para devolver los viáticos, y esta ciudadana Matunga solicito la información a la administración de la Alcaldía, y ellos no la habían reintegrado, asimismo se demuestra que estos ciudadanos solicitaron los viáticos aun cuando sabían que no asistirían al curso, también estos ciudadanos solicitan una prorroga en cuanto a la devolución de los viáticos, casi cinco meses duraron, aun cuando eran cinco días, asimismo el señor José A/e/o, presento un escrito donde informaba que los viáticos no habían sido utilizados, y entonces como es que dicho ciudadano solicita prorroga, se demuestra la responsabilidad dolosa de los mismos, además se demuestra en el expediente 915 de la Asamblea Nacional, que dichos ciudadanos fueron sancionados siendo esto un motivo mas para determinar la conducta desplegada por estos funcionarios, sin embargo se establece a través de la gaceta oficial Municipal que la incumplieron por cuanto el lapso establecido en dicha Gaceta, era de cinco días hábiles, asimismo se demuestra que efectivamente el pago de viáticos fue depositado a estos ciudadanos y no asistieron al curso, asimismo se evidencia en copia certificada de los depósitos bancarios, que estos ciudadanos depositaron cinco meses después el reintegro de los viáticos, fíjese que cinco meses después se ven obligados a devolver el reintegro del dinero, esto a consecuencia de la denuncia de la concejala Matunga Maja Pérez, hubo un acto administrativo que se realizo para solicitar estos viáticos, además se solicito este dinero, aunado a eso el Ministerio Publico, quiere alegar que hubo un aumento inflacionario y que ellos le sacaron o obtuvieron una utilidad, considera el Ministerio Publico que no se debe permitir esta aptitud y en consecuencia el Ministerio Público considera que quedo demostrado la responsabilidad de los acusados aquí presentes, es por lo que el Ministerio Publico solícita una sentencia condenatoria.

De las precitadas conclusiones, la fiscalía del Ministerio Público señala que únicamente por el hecho de no asistir al curso en Porlamar y por el hecho de no reintegrar los viáticos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes como señala la norma, ya está acreditado el delito. Esto evidentemente puede ser cierto en el ámbito solamente objetivo del delito, sin embargo, la fiscalía obvia analizar el elemento subjetivo del mismo, que por imperativo el artículo 61 del Código Penal está obligado.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia 490 de fecha 12-04-2011 Exp. 10-0681 que señala:

El dolo se reconoce como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiaridad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría de los típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.

Igualmente la propia Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público ha señalado en el aspecto subjetivo que: "En los que se refiere a la parte subjetiva del tipo, hay que destacar que la misma se excluye a causa del error de tipo."

De allí entonces que la posición fiscal de que por el simple hecho de no haber reintegrado los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. los viáticos no utilizados en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, acredita la culpabilidad en totalmente errada, ya que eso atiende únicamente al elemento objetivo, pensar lo contrario es entender la posibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva que solamente se aplica en materia penal a los delitos calificados por el resultados y los delitos preterintencionales, que no es nuestro caso.

Sobre la imposibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva se ha pronunciado igualmente la Sala Penal con ponencia de la Dra. Ninoska B.Q.B., en Sent. 190 de fecha 23-5-2011 Exp: C10-341 al señalar:

La imposición de una pena debe atender al elemento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio "nullum crimen nullapoena sine culpa" en nuestro derecho penal está abolida la responsabilidad objetiva, lo cual durante su vigencia implicó la absurda posibilidad de imponer una sanción penal sin atender a la vinculación de la persona con el hecho, es decir, independientemente de si es posible o no una imputación personal del injusto.

Por las argumentaciones anteriores, pasa esta juzgadora a analizar este aspecto subjetivo en el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, Previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana.

Quedó acreditado como se expuso ut supra y en atención al material probatorio debidamente valorado y concatenado que:

a) Que en fecha 14, 15 y 16 de diciembre de 2006 los concejales P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R., tramitaron por ante la secretaria de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure y ésta ante el departamento de Recursos Humanos, la cantidad de 1.403.400 bolívares (denominación para la fecha) hoy 1,403,40.

b) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. recibieron la cantidad de 1,403,40 bolívares fuertes, procedente de la cuenta corriente nomina de la Alcaldía del Municipio Araure.

c) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., no asistieron al curso del 14,15,16 de diciembre de 2006.

d) No quedó acreditado que la Alcaldía haya requerido la devolución de los viáticos.

e) Que los concejales solicitaron prorroga para reintegrar los viáticos no utilizados

f) Quedó acreditado que los concejales reintegraron el dinero en fecha 11-05-2007.

De allí que quedó establecida en el debate oral que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., si reintegraron los viáticos no utilizados pero no lo hicieron en el lapso de cinco (5) días sino posteriormente.

Ese error de los ciudadanos NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. en suponer que lo podían hacer posteriormente esta acreditado con el hecho de haber solicitado en fecha 30-04-2007 prorroga para su devolución como consta en copia certificada de oficio donde los acusados solicita prorroga al administrador de la alcaldía J.S..

Así las cosas, la doctrina ha señalado que el error en la falsa apreciación de la realidad, y estima está juzgadora que es perfectamente aceptable que los acusados al solicitar prorroga y la Alcaldía aceptar la misma hayan estado sometidos a un error en relación al elemento normativo del tipo de "¡legalmente", como lo señala la autora E.V.d.L., ut supra señalada. Así se decide.

Otro aspecto que hay que tomar en consideración es si ese error de tipo es vencible o es invencible, atendiendo a a.s.c.u.p.d. diligencia por el autor pudo o no ser superado. En este sentido, estima quien aquí decide que el mismo es vencible ya que los acusados con un poco de diligencia pudieron superar ese error, lo que lleva en consecuencia únicamente eliminar el dolo y dejar vigente la culpa.

Corresponde analizar si el tipo penal imputado LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de fa Ley Contra la Corrupción Venezolana, acepta la imputación dolosa y culposo o únicamente primera. De allí que reiteramos lo señalado por la Dra. E.L.d.V. en el sentido que el delito es DOLOSO, por lo que al no aceptar la forma culposa, y al haberse acreditado en la presente causa el error de tipo vencible, eliminando el dolo, la sentencia que se dicta en el presente caso debe ser ABSOLUTORIA por no tener el tipo en su forma culposa y así se decide.

DISPOSITIVA:

En atención a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Juicio N° 03, constituido en Tribunal Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley ABSUELVE a los acusados ciudadanos M.Á.R.P.: venezolano, natural de Araure, estado Portuguesa, nacido en fecha 30-. 11-62, de 44 años de edad, de profesión u oficio Técnico Medio en Electricidad, residenciado en la Urbanización Villas del Pilar, calle 8, casa número 688-A, Municipio Araure, estado Portuguesa, Titular de la Cédula de Identidad Nro V- 7.547.825, NAILET J.G.: venezolano, natural de Araure, estado Portuguesa, nacido en fecha 19-03-71, de 37 años de edad, de profesión u oficio Obrera, Barrio Obrero, calle 10, casa 29-70, Municipio Araure, estado Portuguesa, Titular de la Cédula de Identidad Nro V- 11.546.930 y J.R.N.: venezolano, natural de Araure, Estado Portuguesa, nacido en fecha 1-09-59, de 48 años de edad, de profesión u oficio Militar Retirado, residenciado en callé . 01, casa número 16, sector R.B., Parroquia Río Acarigua, Municipio Araure, estado Portuguesa, Titular de la Cédula de Identidad Nro V- 5.947.332, por la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana, en perjuicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE y EL ESTADO VENEZOLANO, por estar acreditado un ERROR DE TIPO VENCIBLE.

No se condena en costas al Estado Venezolano, tal como se estableció en la Sentencia N° 1238 de fecha 30/09/09, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

Se hace cesar la Medida de Coerción que le fueran decretadas en su oportunidad, y en consecuencia, se acuerda la L.P. de los ciudadanos NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., de conformidad con lo previsto en el Encabezamiento del Artículo 366 eíusdem.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

Como motivo de impugnación, estima la fiscal recurrente que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación e ilogicidad a tenor de lo previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se advierte, que en fecha 19-03-12, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal extensión de Acarigua del Estado Portuguesa, publicó Sentencia definitiva, con ocasión del Juicio Oral y Público celebrado en contra de los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N. , en la causa distinguida con el N° PP11-P-2008-003512, nomenclatura del mencionado Juzgado, en donde en su dispositivo fallo se lee:

…omissis…

CAPITULO TERCERO DEL DERECHO

Establece el artículo 452 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(omisis)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

(omisis).

En tal sentido, estima quien recurre, que hubo falta de motivación en el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, en la causa que nos ocupa, violándose de este modo el artículo 364 en sus numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que como se explicó en el capítulo que antecede hubo inmotivación e ilogicidad en los hechos en los que el Tribunal estimo como acreditados, así como los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión e inobservancia de la norma jurídica.

En este orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, expediente No 950461, como sigue:

…omissis…

Criterio reiterado por la misma Sala, en varias decisiones, entre las cuales se citan:

Sentencia No 315 del 25 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, expediente No C010454, donde se lee:

…omissis…

Sentencia No 323 del 27 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, expediente No C001241, de la cual se extrae:

...omissis…

Sentencia No 432 de fecha 26-09-2002, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente No C01-0560, donde se expuso:

...omissis…

Razón por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR Y EN CONSECUENCIA ANULADO EL FALLO IMPUGANADO.

En todo caso, solicitamos a esa d.T. dicte una decisión propia sobre el asunto con base en la comprobaciones de hechos ya fijadas por la decisión recurrida, por falta de motivación e ilogicidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal e invoco conforme al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea revisada en su totalidad la sentencia impugnada y anulada a los fines de que se dicte un fallo ajustado al derecho y a la justicia.

De lo que se colige, que sobran razones de derecho para que la honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, anule el fallo impugnado por inmotivado y/o inobservancia de la Ley. Y ASÍ PIDO QUE SE DECLARE.

CAPITULO CUARTO PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en nuestra condición del Representantes del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que nos confiere la Constitución de la República de Venezuela, y por las demás leyes , en nombre del Estado Venezolano, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que conozca en alzada del presente Recuso de Apelación de Sentencia Definitiva, ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, se le de el curso legal correspondiente y DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia ANULE la Sentencia Impugnada y ordene la celebración del Juicio, o dicte una sentencia al respecto, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 452 ordinal 2o el encabezamiento del artículo 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Defensor Privado Abogado N.M.P., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

II

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

Conforme al sistema recursivo adoptado por el Texto Procesal Penal venezolano, los recursos deducidos en el proceso, cualesquiera sean, demandan la concurrencia de una serie de requisitos-de orden subjetivo, adjetivo y formales -para su admisibilidad, requisitos que devienen en verdaderos presupuestos procesales tanto para la admisibilidad como para la procedebilidad del recurso como medio de ataque contra decisiones judiciales.

En atención a lo referido y de acuerdo al recurso deducido en el presente asunto, se tiene que el Ministerio Público incumple, de manera absoluta, con lo preceptuado en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal al no expresar concreta y separadamente cada motivo denunciado con sus fundamentos. Así, observamos que enuncia como fundamento del mismo el numeral 2 del artículo 452, eiusdem, vale decir, falta de ilogicidad en la motivación sin individualizar cada uno de ellos en correspondencia con los puntos de la recurrida en los cuales estima se encuentran presente. De igual manera, ayuno absoluto de explicación o crítica razonada de la incorrección de la sentencia, del por qué denuncia y considera presentes en el fallo impugnado los motivos invocados. En otras palabras, ausencia del requisito de fundamentación.

El por qué de tal requerimiento de orden procesal no puede ser considerado como exigencia de la forma por la forma, a contrario, la misma resguarda el derecho a la defensa y de igualdad de las partes, en tanto y en cuanto solo con la manifestación clara y expresa de las razones de por qué se cuestiona o impugna la sentencia es que la parte favorecida con la misma podrá argumentar y rebatir. En otras palabras, debe existir el planteo de una tesis recursiva para la producción de una antítesis. Oportuno citar al ilustre autor a.A.B., quien en su obra El Incumplimiento de las formas Procesales nos enseña: "La forma y aun el proceso en sí mismo no son más que instrumentos para la vigencia de derechos y principios de defensa del ser humano que están garantizados por las formas."

Sobre el cumplimiento del requisito de la forma en la interposición de los recursos en el proceso penal propio citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

De manera tal que el desacato en que incurre el Ministerio Público de la obligación que impone el citado artículo 453, hace procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto y así solicito sea declarado por la alzada llamada a fallar.

…omissis…

De modo que el señalado derecho no se conculca con decisión judicial, que tras comprobar la inexistencia de un requisito o presupuesto procesal, califique de resolución meramente procesal; en otras palabras, no resuelva el fondo del asunto por ausencia de presupuesto procesal.

III

DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR

EL MINISTERIO PÚBLICO

Para el caso de ser acordada la admisibilidad del recurso, en un menguado ejercicio del derecho a la defensa, doy contestación al fondo del mismo en los siguientes términos.

i

Por las razones aducidas en el capítulo que precede, propio trascribir:

"...por cuanto estima esta Representación Fiscal por las consideraciones que siguen, que de la simple lectura del fallo que hoy se impugna, se aprecia que efectivamente los hechos acreditados en el juicio no se corresponden con el dispositivo del fallo, siendo que solo fueron revisados medianamente algunos los elementos de prueba evacuados en el juicio, por lo que su análisis fue fraccionado, constituyendo ello una falta de motivación que no es posible compartir,..."

"En tal sentido, estima quien recurre, que hubo falta de motivación en el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, en la causa que nos ocupa, violándose de este modo el artículo 364 en sus numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que como se explicó en el capítulo que antecede hubo inmotivación ilogicidad en los hechos en los que el Tribunal estimo como acreditados, así como los fundamentos de hecho y d (sic) derecho de la decisión e inobservancia de la norma jurídica."

A inteligencia de esta defensa son solo esas dos expresiones comprendidas en el escrito recursivo que pudieren ser consideras como contentivas de la disconformidad de la recurrente, ello por cuanto en lo restante del escrito solo se transcribe parte de la recurrida y cita de decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en las que se describe la motivación de las sentencias.

Pues bien, la falta de análisis y apreciación de una prueba o silencio u omisión de la misma en la sentencia, como vicio de actividad que pudiera conllevar a la inmotivación del fallo solo califica de tal si la prueba omitida es decisiva toda vez que si carece de eficacia la omisión no afecta la motivación. De allí que presupuesto esencial para la apreciación de tal circunstancia como configurativa del motivo de inmotivación de la sentencia, es que la parte quejosa indique, señale e individualice de manera clara y precisa como la prueba inobservada o silenciada influía en el proceso de manera tal que con su incorporación al fallo el dispositivo del mismo habría sido distinto. Solo así podría estar la alzada en posibilidad cierta de realizar una operación de "inclusión hipotética de la prueba no producida.". Tales consideraciones se hacen porque se entiende que ese fue el vicio que pretende denunciar la recurrente cuando afirma: "solo fueron revisados medianamente algunos los elementos de prueba evacuados en el juicio".

ii

En el caso de autos se tiene que en la recurrida se dejó sentado que el fallo absolutorio lo fue por la concurrencia de error de tipo en relación al elemento normativo -"ilegalmente" -del tipo penal imputado. Para tal conclusión de la instancia la recurrida analiza, aprecia y concatena todas y cada una de las pruebas recepcionadas en el debate del juicio oral y público a través de un examen integral y coherente de cada una de las normas legales sobre las cuales se funda (artículo 61 del Código Penal y 72 de la Ley Contra la Corrupción).

En atención al análisis efectuado dejó sentado que quedó demostrado y ^|ue no quedó demostrado, es decir, cumplió con la exigencia contenida en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, las razones de hecho y derecho, requerimiento del numeral 4 de dicha norma, vale decir, que la conducta desarrollada por mis defendidos -reintegro de los viáticos en un lapso superior a cinco días -razón de hecho; que la responsabilidad objetiva no procede a los fines de establecer la culpabilidad, en casos como el de autos; que el error de tipo estimado como concurrente en el caso era vencible por lo que eliminaba el dolo y dejaba vigente la culpa; que el delito imputado es doloso y al no prever la norma sustantiva su existencia a titulo de culpa la sentencia necesariamente debía ser absolutoria, razón de derecho.

Así, en la recurrida se demuestra análisis crítico -valorativo en la labor de juzgar al concatenar el sentenciador lo exigido por la norma, de manera concreta, el elemento normativo del tipo así como la ocurrencia de error de tipo y el por qué de su procedencia en el caso concreto de autos como causa de inculpabilidad, de manera clara, lógica, coherente, suficiente y derivativa que quitan a la recurrida de resquicio alguno que haga presumir, menos aún demostrar, que el dispositivo del fallo responde a capricho o arbitrariedad que es lo que precisamente interdicta la exigencia de motivación en los fallos.

Por tanto, podrán apreciar ustedes ciudadanos magistrados, que la recurrida no presenta ausencia de razones que trasciendan sobre el dispositivo del fallo, al no privarle del porque de su conclusión, por ende, inexistente el vicio de inmotivación por transgresión del principio de razón suficiente, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público debe ser declarado sin lugar y así solicito se declare.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anotadas, solicito, a la Corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir, que se declare, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana, abogada, K.L.G.O., actuando en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la corrupción, bancos, seguros y mercado de capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 5 de marzo de 2012, publicada in extenso en fecha 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal; en segundo lugar, para el caso de ser admitido el recurso de apelación, la improcedencia del mismo por las razones deducidas…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2012 y publicada en fecha 19 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ABSOLVIÓ a los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., de la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana, en perjuicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA y EL ESTADO VENEZOLANO, alegando los vicios de falta de motivación e ilogicidad de la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

1. -) Que “hubo falta de motivación en el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, en la causa que nos ocupa, violándose de este modo el artículo 364 en sus numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal… hubo inmotivación e ilogicidad en los hechos en los que el Tribunal estimó como acreditados, así como los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión e inobservancia de la norma jurídica”.

2. -) Que conforme a lo contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “sea revisada en su totalidad la sentencia impugnada y anulada a los fines de que se dicte un fallo ajustado a derecho y a la justicia”.

   Por último, la recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, sea anulado el fallo impugnado por inmotivación y/o inobservancia de la ley y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral o se dicte una sentencia al respecto.

   Así planteadas las cosas, observa esta Corte, que la recurrente alega indistintamente en su recurso de apelación, los vicios de falta de motivación e ilogicidad de la sentencia, así como la inobservancia de la ley, empleando como normativa jurídica común el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ni indicar por separado en qué consistía cada uno de los vicios alegados.

   Al respecto, resulta oportuno referirse a las formalidades del recurso, atendiendo a las normas de procedimiento establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se transcriben a continuación:

   Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

   Artículo 453. Interposición. …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…

   La n.g.d. artículo 435 up supra trascrito, instruye a las partes en las condiciones de lapso útil para apelar y en la obligación de acatar los requisitos de forma del recurso pautados en la Ley, resaltando que los puntos impugnados deben ser señalados expresamente. Por su parte, la norma del artículo 453 eiusdem, describe los requisitos de forma que debe contener el recurso de apelación de sentencia, tales como: (1) escrito fundado, vale decir razonado; (2) el señalamiento de cada motivo debe ser explanado separadamente en forma concreta y con su respectiva argumentación, y (3) se debe indicar la solución al caso a que aspira el recurrente.

   De modo pues, que confrontadas las normas de procedimiento in commento con el escrito recursivo, se evidencia en primer orden, la omisión de exigencias de la apelación al citarse la infracción de ley “por falta o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, siendo que dichos conceptos jurídicos son diferentes y se corresponden a diversos motivos de apelación, resultando oportuno reiterar el criterio adoptado por esta Corte de Apelaciones con respecto a que el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el recurso de apelación sólo podrá fundarse en los motivos que taxativamente se enumeran. En ese sentido, la primera parte del ordinal 2° del citado artículo prescribe como motivo del recurso de apelación: “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”.

   Debe advertir esta Corte, que la “falta de motivación”, o la manifiesta “ilogicidad en la motivación”, configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, por lo que cada motivo de apelación da lugar a un desarrollo independiente, aunque están referidos a la motivación de la sentencia, deben fundamentarse separadamente, observándose que la recurrente hace mención a dos de los supuestos establecidos en el ordinal 2° del artículo 452 eiusdem, sin separar las razones o sintetizar los motivos que sustentan cada vicio, infringiendo la disposición legal referida a la explanación de cada motivo en forma separada. Así las cosas, la recurrente se contradice en sus alegatos al afirmar que la sentencia adolece de falta de motivación y a la vez que la motivación es ilógica, argumentos que se contraponen entre sí, pues si no existe motivación mal puede afirmarse que hay ilogicidad.

   El recurso de apelación no es un mecanismo oficioso de control legal de las sentencias, sino que procede, como ya se dijo, mediante escrito fundado presentado por la parte legitimada, por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, por lo que el examen de fondo se basará en verificar si la sentencia cumple con los requisitos exigidos en el artículo 364 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo refiere la recurrente, en estricto apego a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al “tantum apellatum quantum devollutum”.

   En segundo término, observa esta Corte, que la recurrente igualmente alega el vicio de inobservancia de Ley, sin señalar la base jurídica sobre la cual sustenta su alegato, y sin indicar cuáles fueron los hechos que impropiamente apreció la Jueza de Juicio para aplicar indebidamente el derecho sustantivo.

   En razón de lo anterior y precisado el error en derecho en que ha incurrido la recurrente, tal y como así lo refirió la defensa técnica en su escrito de contestación, esta Corte al admitir el presente recurso de apelación, lo hizo con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por falta e ilogicidad en la motivación de la sentencia, y sobre tales vicios versará el estudio en la presente decisión, en estricto apego al criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referente a que las C.d.A. deben dar respuesta a la totalidad de los argumentos planteados en el escrito de apelación. Así se decide.-

   Así pues, visto que los alegatos esgrimidos por la recurrente tienen como base conjunta la falta e ilogicidad de motivación de la sentencia impugnada, como prólogo es preciso mencionar, que “motivar” es un conjunto metódico y organizado de razonamientos, que comprenden los alegatos de hechos subsumidos en el derecho, previa exposición de las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y donde prevalece el criterio del Juez sobre el núcleo de la controversia.

   En efecto, la motivación no tiene por qué ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa, para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión. Señala RAMÓN ESCOVAR LEÓN (2001), en su obra “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, que: “cuando se habla de motivación no se hace para explicar procesos mentales sino para justificar adecuadamente la decisión desde un punto de vista lógico y argumentativo”. (p. 66)

   El artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal prevé cuales son los requisitos que debe contener la sentencia, a saber y especialmente se hará mención a los contemplados en los numerales 3º y 4º que se refieren a la “determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados”, que determina la valoración de los medios probatorios con relación a los hechos, así como “la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho”, es decir, el razonamiento jurídico, por cuanto éstos son los que se constituyen en causa de anulabilidad de la sentencia.

   Todo lo anteriormente señalado, se vincula únicamente con un solo fin previsto en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta aplicación de justicia.

   Antes tales consideraciones, procede esta Corte a darle respuesta al primer alegato formulado por la recurrente, respecto a la falta de motivación de la sentencia impugnada, observándose que en el acápite “DE LA VALORACIÓN PROBATORIA”, la Jueza de Juicio valoró y apreció individualmente cada órgano de prueba evacuado en el Juicio Oral y Público, acreditando de cada uno de ellos los siguientes hechos:

1. -) De la declaración de la testigo MATUNGA MAJA P.B.:

   - La testigo en su condición de concejal para la época refiere que fue tramitado por la secretaria de la cámara de la alcaldía a la dirección de administración de la alcaldía del municipio araure los viáticos para asistir a un curso en Porlamar los días 14, 15, 16 de diciembre de 2006.

   - Que todos los concejales tenían conocimiento de dicha actividad y a todos se les tramito los viáticos para asistir a dicha actividad.

   - Que la alcaldía del municipio araure a través de la administración les entrego la cantidad de 1400 bolívares en viáticos para asistir a dicha actividad.

   - que a la actividad en Porlamar asistieron todos menos los acusados M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ.

   - que los acusados no reintegraron el dinero de los viáticos dentro de los 5 días que señala la ordenanza.

   - Que la testigo tuvo conocimiento de que no reintegraron dentro del lapso pues solicito vía oficio información a la administración de la alcaldía.

   Dicha declaración es apreciada por el Tribunal por tratarse de un testigo que fue coherente en su declaración y sin contradicciones, señaló cada hecho sin ningún rencor y respondió de manera directa cada una de las preguntas realizadas por la representación fiscal y la defensa.

2. -) De la prueba de informes referida a la copia certificada Nº SCM-2415-2006 de fecha 28/12/2006 suscrito por la Lic. MORAIMA HERNÁNDEZ:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental, porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación, con sellos húmedos del organismos donde se expide y con ella quedó acreditado para este Tribunal que la secretaria del c.m.d.A. gestionó ante el departamento de recursos humanos la tramitación de viáticos a los nueve concejales para asistir a un estudio en la ciudad de Porlamar los días 14, 15, 16 de diciembre de año 2006.

3. -) De la copia certificada S/N de oficio de fecha 20/02/2006 suscrita por los ciudadanos M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ dirigido a la Administración de la Alcaldía del Municipio Araure, mediante la cual solicitan formalmente una prórroga hasta el 30/04/2007 para hacer el reintegro de los viáticos:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental ya que no fue controvertido por las partes y con ella queda acreditado para este Tribunal que los acusados M.R., J.R.N. y NAILETH GUEDEZ solicitaron ante la alcaldía del municipio araure prorroga para reintegrar los viáticos que habían recibido.

4. -) De la copia certificada de oficio de fecha 17/05/2007 suscrito por el ciudadano J.N., dirigido al Administrador de la Alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental, ya que no fue controvertido por las partes y con ella queda acreditado para este Tribunal que acusado J.N. informa al administrador de la alcaldía que realizo deposito mediante el cual reintegra la cantidad de dinero que le fue entregado como viáticos.

5. -) De la copia certificada de oficio de fecha 11/05/2007 suscrito por el ciudadano M.R. dirigido al Administrador de la Alcaldía del Municipio Araure, mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental ya que no fue controvertido por las partes y con ella queda acreditado para este Tribunal que acusado M.R. informa al administrador de la alcaldía que realizo deposito mediante el cual reintegra la cantidad de dinero que le fue entregado como viáticos.

6. -) De la copia certificada del oficio de fecha 17/05/2007 suscrito por la ciudadana NAILETH GUEDEZ dirigido al Administrador de la Alcaldía del Municipio Araure mediante el cual informa el depósito de reintegro de los viáticos que no fueron utilizados:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental ya que no fue controvertido por las partes y con ella queda acreditado para este Tribunal que acusado NAILETH GUEDEZ informa al administrador de la alcaldía que realizo deposito mediante el cual reintegra la cantidad de dinero que le fue entregado como viáticos

   .

7. -) De la copia certificada del expediente Nº 915 instruido por la Contraloría de la Asamblea Nacional:

   Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación, con sellos húmedos del organismos, de ella se desprende que queda acreditada que tal organismo determinó la responsabilidad política de los concejales en dicho hecho y que es muy distinta a la responsabilidad penal que se rige por otros principios

   .

8. -) De la copia certificada de la Ordenanza sobre la Autonomía Funcional Orgánica Administrativa del C.M.d.A.:

   Con dicha documental se determinó únicamente que la referida norma ejecutiva sublegal fue publicada en gaceta municipal en fecha 10-06-2006 N 44 año XVI de allí su valor como tal y el contenido de ella es conocido por esta juzgadora en razón del principio iura novit curia

   .

9. -) De la copia certificada de la nómina de pago de la Alcaldía del Municipio Araure N° G-200001968 de fecha 13/02/2006:

   Con esta documental esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación queda acreditado la nomina de la alcaldía del municipio araure en las que les deposito la cantidad de 1.403,400 BOLÍVARES a los ciudadanos P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R..

10. -) De la copia certificada de fecha 04/10/2007 emanado del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Araure:

    le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación y se acredita: Con dicha documental quedo acreditado para este tribunal la tramitación de viáticos de cada uno de los ciudadanos P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R. (Concejales del municipio araure para la época de los hechos).

    1- que a cada de los concejales le fue asignado la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES por concepto de viáticos para asistir a un taller la ciudad de Porlamar.

    2- dicha cantidad de dinero salió de la cuenta nomina de la alcaldía del municipio araure.

    3- que los ciudadanos acusados J.N., M.R. Y NAILETH GUEDEZ notificaron en fecha 17 de mayo de 2007 a la administración de la alcaldía que reintegraron la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES en fecha 11-05-2007 previo acuerdo con el alcalde de fecha 30 de abril de 2007.

11. -) De la copia certificada del oficio Nº DAF-0665-07 de fecha 16/10/2007 emanado de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Araure:

    le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación, y se acreditó:

    1- Con dicha documental quedo acreditado para este tribunal la tramitación de viáticos de cada uno de los ciudadanos P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R. (concejales del municipio araure para la época de los hechos).

    2- que a cada (sic) de los concejales le fue asignado la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES por concepto de viáticos para asistir a un taller la ciudad de Porlamar.

    3- dicha cantidad de dinero salió de la cuenta nomina de la alcaldía del municipio araure.

    4- Consta que los acusados manifestaron en fecha 20-12-2006 la imposibilidad de asistir al curso para lo cual se les asigno la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES por concepto de viáticos para asistir a un taller la ciudad de Porlamar y que reintegrarían y solicitaron a la administración de la alcaldía prorroga hasta el 30 de abril de 2007.

    5- que los ciudadanos acusados J.N., M.R. Y NAILETH GUEDEZ notificaron en fecha 17 de mayo de 2007 a la administración de la alcaldía que reintegraron la cantidad 1.403,400 BOLÍVARES en fecha 11-05-2007 previo acuerdo con el alcalde de fecha 30 de abril de 2007.

12. -) De la copia certificada expedida por el Secretario de la Alcaldía del Municipio Araure:

    le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación.

    Con dicha documental le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las formalidades para la acreditación certificación quedo acreditado para esta Juzgadora que el secretario del concejo municipal de araure señalo que los acusados NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. se desempeñaban como CONCEJALES PRINCIPALES en el periodo 2005.2010.

13. -) De la copia certificada emanada de la Entidad Bancaria Banesco de fecha 05/05/2012:

    Le confiere pleno valor probatorio a dicha documental porque fue expedida con las I formalidades para la acreditación certificación.

    Esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental y con ella queda acreditado que la cuenta corriente N° 134-0352-08-3521019599 pertenece a la Alcaldía del Municipio Araure y fue aperturada en fecha 23-01-2007, que existen 3 transacciones por la cantidad de 1.403.400,00 Bolívares antes de la reconversión monetaria, se evidencian 3 depósitos efectuados en fecha 11-05-2007 por la cantidad de 1.403.400,00 Bolívares y girados bajo los efectos bancarios N° 179350926, 207739337 y 180196243.

14. -) Del oficio de fecha 20/12/2006 suscrito por los ciudadanos NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. dirigido a la Administración de la Alcaldía del Municipio Araure mediante la cual solicitan prórroga hasta el 30/04/2007:

    Dicha documental ya fue valorada por esta Juzgadora al momento de valorar las pruebas ofertadas por la fiscalía y en v.d.p. de la comunidad de las pruebas pueden ser favorables o no en relación al ofertante

    .

15. -) De las planillas de depósito bancarios correspondientes a la Entidad Bancaria Banesco por la cantidad de Bs. 1.403.400,00 de fecha 11/05/2007 por cada uno de los imputados a la cuenta 134-0352-08-3521019599:

    Con esta documental quedo acreditado a esta Juzgadora que los acusados NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. reintegraron mediante deposito en el banco Banesco en la cuenta corriente 134-0352-08-3521019599 perteneciente a la alcaldía del municipio araure la cantidad de 1.403.400,oo Bolívares en fecha 11 de mayo de 2007, y así se decide.

    De este modo, verificado que cada órgano de prueba evacuado en el Juicio Oral y Público, fue valorado y apreciado individualmente, determinándose los hechos que se daban por acreditados de cada uno de ellos, se observa que la Jueza de Juicio ante una correcta motivación, procedió a concatenar cada una de las pruebas para fijar o determinar los hechos probados en el juicio, de la siguiente manera:

    A) Que en fecha 14, 15 y 16 de diciembre de 2006 los concejales P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R., tramitaron por ante la secretaria de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure y ésta ante el departamento de Recursos Humanos y la dirección de administración y finanzas, la cantidad de 1.403. 400 bolívares (denominación para la fecha) hoy 1.403,40…

    B) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. recibieron la cantidad de 1.403,40 bolívares fuertes, procedente de la cuenta corriente nomina de la Alcaldía del Municipio Araure…

    C) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., no asistieron al curso los días 14,15,16 de diciembre de 2006 a celebrarse en Porlamar…

    No quedó acreditado que la Alcaldía haya requerido la devolución de los viáticos;

    E -Que los concejales solicitaron prórroga para reintegrar los viáticos no utilizados…

    F) Quedó acreditado que los concejales pagaron los viáticos no utilizados…

    Cabe advertir, que la ponderación de la credibilidad tanto de la declaración rendida por la testigo como de las pruebas documentales y de informes, corresponde formularla única y exclusivamente al Tribunal de Instancia, no pudiendo esta Alzada entrar a su revisión, mientras el contenido de tales declaraciones no aparezcan objetivamente inaceptable por carecer de consistencia lógica, apartarse manifiestamente de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos.

    Oportuno es indicar, que de manera reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido que: “…las C.d.A., en principio, no pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues le corresponde a los juzgados de juicio, en v.d.P. de Inmediación…” (Sentencia Nº 440, del 31 de octubre de 2006). En igual sentido, dicha Sala ha reiterado que: “…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…” (Sentencia Nº 454, del 3 de noviembre de 2005).

    Con base en lo anterior, pudo verificar esta Corte, que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio, se ajustan a las exigencias del ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hubo una valoración de todas las pruebas evacuadas en el juicio, tanto de forma individual como en su conjunto, con señalamiento expreso de lo indicado por cada una de ellas y de la pertinencia que se le otorgaba, con un análisis detallado al concatenarlas, ello en aplicación a las reglas de la sana crítica.

    Ahora bien, establece el ordinal 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, como requisito fundamental de la sentencia, que el Juez de Juicio debe señalar en la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho, el razonamiento lógico-jurídico empleado para proferir su fallo culpatorio o exculpatorio.

    En este sentido, en el acápite referido a los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, se observa, que la Jueza de Juicio para dictar sentencia absolutoria a favor de los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., analizó el tipo penal atribuido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, consistente en el LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, señalando: (1) Que el tipo penal es doloso, por lo que no admite la forma culposa; (2) Que el sujeto activo, en este caso el funcionario o funcionaria pública, debe actuar con conciencia; (3) Que la utilidad que se procure a través del acto de la administración debe ser ilegal; y (4) Que el error no es de prohibición, sino un error de tipo.

    Ante tales consideraciones de derecho, la Jueza de Juicio a los fines de construir el silogismo judicial, o lo que es lo mismo, la subsunción de los hechos probados (premisa menor) en el derecho aplicable (premisa mayor), a los fines de llegar a una conclusión (sentencia absolutoria), procedió al análisis de los siguientes hechos: (1) Que los concejales M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N. (funcionarios públicos), tramitaron ante la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure, la cantidad de Bs. 1.403,40 por concepto de viáticos; (2) Que los referidos concejales recibieron dicha cantidad de dinero; (3) Que no asistieron al curso para el cual estaba destinado ese dinero; (4) Que no se acreditó que la Alcaldía haya requerido la devolución de ese dinero; (5) Que los concejales solicitaron una prórroga ante el Alcalde del Municipio Araure para reintegrar los viáticos no utilizados; y (6) Que se acreditó que los concejales reintegraron el dinero por concepto de viáticos en fecha 11/05/2007.

    De lo señalado, la Jueza de Juicio estableció, que los acusados M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N. reintegraron posterior a los cinco (05) días que establece la Ordenanza Sobre la Autonomía Funcional Orgánica Administrativa del Concejo Municipal de Araure, los viáticos que habían recibido de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure, por la cantidad de Bs. 1.403,40 previo acuerdo con el Alcalde del Municipio Araure, a quien le solicitaron una prórroga de tiempo para su devolución.

    Ante dicha situación fáctica, esta Corte considera oportuno destacar, que el principio “ignorantia vel error iuris non excusat” (la ignorancia o el error de derecho, no excusan), viene del Derecho Romano, ya que en aquel ordenamiento jurídico las leyes se enseñaban a todos, y de allí partía la premisa de que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos romanos. El ordenamiento jurídico venezolano adopta dicho principio, por lo que las leyes luego de publicadas y desde el día que ellas establezcan, son consideradas obligatorias, por lo cual se presume que son conocidas por todos los habitantes de la Nación.

    De allí, que no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el derecho penal, el tema del error tiene matices especiales y peculiares. En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluirse la culpabilidad.

    Al estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Asimismo, cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estén dados.

    El error de tipo, cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo, determina la ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

    Por su parte, la doctrina ha clasificado el error de tipo en invencible o vencible. Existe “error invencible” cuando no había la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situación del sujeto activo y aún actuando con la máxima diligencia, hubiera cometido el mismo error. Por su parte, existe “error vencible”, cuando podía haber sido evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no actúa con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con culpa, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión culposa del delito, ya que si ésta no se encuentra positivada en el Código Penal quedará impune, debido al Principio de Legalidad por el que se rige todo el ordenamiento jurídico patrio.

    En el caso de marras, una vez acreditado de los órganos de prueba que los concejales M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., recibieron de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure, la cantidad de Bs. 1.403,40 por concepto de viáticos, y que posteriormente reintegran en fecha 11/05/2007, por no haber asistido al evento para el cual estaba destinado ese dinero, previa prórroga ante el Alcalde del Municipio Araure, hace suponer que efectivamente existió un error en el elemento normativo, como lo señaló la Jueza a quo, ello en virtud de que si bien la Ordenanza Sobre la Autonomía Funcional Orgánica Administrativa del Concejo Municipal de Araure establecía un lapso de cinco (05) días hábiles para reintegrar los viáticos no utilizados, dicho error pudo ser superado por los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N., al haber reintegrado efectivamente la cantidad de dinero que por concepto de viáticos habían recibido de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure.

    En consecuencia, le asiste la razón a la Jueza de Juicio al señalar que el error de tipo incurrido por los ciudadanos M.Á.R.P., NAILETH J.G. y J.R.N. es de carácter vencible, “ya que los acusados con un poco de diligencia pudieron superar ese error, lo que lleva en consecuencia únicamente eliminar el dolo y dejar vigente la culpa”, lo cual se demostró como se indicó en el párrafo anterior, con la disponibilidad de los acusados de solicitar una prórroga ante el Alcalde del Municipio y reintegrar efectivamente la cantidad de dinero que por concepto de viáticos habían recibido de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure.

    Así pues, verificado entonces, la ausencia de dolo en la conducta desplegada por los acusados, e indicado como fue por la Jueza de Juicio que el tipo penal de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, es un tipo penal de carácter doloso, que no admite la forma culposa; es por lo que la conclusión a la que llegó se encuentra ajustada a derecho.

    En razón de lo anterior, se evidencia la coherencia de la sentencia absolutoria examinada, ello en virtud de la forma en que el Tribunal de Juicio, determinó el thema decidendum, es decir, los puntos concretos sobre los que decidió y la forma cómo lo hizo.

    Por lo que la recurrente, al alegar el vicio de falta de motivación de la sentencia, sin precisar dónde radicaba esa inmotivación denunciada, resultando dicho alegato por demás carente de fundamento, es por lo que esta Corte al haber hecho un análisis genérico de los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye en que la Jueza de Juicio no incurrió en dicho vicio al haber motivado correctamente la sentencia objeto del presente estudio, tanto en los hechos como en el derecho, por lo que no le asiste la razón a la recurrente. Así se decide.-

    Ahora bien, por cuanto la recurrente denuncia igualmente la ilogicidad en la motivación de la sentencia impugnada, a los fines de darle respuesta cabal y oportuna, se hacen las siguientes consideraciones:

    Las C.d.A. tienen la obligación de pronunciarse sobre cada uno de los puntos que constituyan los motivos del recurso de apelación admitido, a los fines de obtener el apelante una respuesta clara, precisa y fundamentada sobre la resolución jurídica de sus planteamientos (ver sentencias N° 459 del 02/08/2007 y N° 555 del 16/10/2007 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

    Así las cosas, los principios de la lógica como fundamento del criterio judicial, según refiere la doctrina, guardan relación con la justificación interna de la sentencia y conducen a la validez formal de la decisión a que ha llegado el Juez. Tienen que ver con la coherencia de la resolución judicial. Sostiene la doctrina que de acuerdo a estos principios, la sentencia debe ser abordada por el Juez desde una perspectiva lógico formal: una conclusión es necesariamente verdadera si deriva de la inferencia válida de dos premisas verdaderas, es decir, lógicamente correctas. La justificación interna, nos permite determinar pues, si el paso de las premisas a la conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico; en suma, trata de la corrección o validez de la inferencia, expresada en la conclusión de la sentencia.

    En tal contexto, refiere la doctrina que en esta tarea, el silogismo es la estructura mínima de razonamiento lógico-formal de que se hace uso para lograr dicha justificación interna o lógica, de la decisión jurídica. Con relación a ello, el silogismo subjuntivo es una operación lógica que consiste en que el Juez subsume los hechos (premisa menor) en la norma (premisa mayor) y la conclusión es la sentencia.

    Como puede apreciarse, las reglas de la lógica tienen que ver con la identificación de la norma aplicable, la determinación de los hechos probados y su subsunción en aquella, produciéndose como conclusión el resultado del fallo. Si esta regla se altera, vale decir, si la conclusión (fallo) no es compatible con las premisas (mayor y/o menor), la sentencia está afectada de manifiesta ilogicidad.

    En el caso que se resuelve, observa la Alzada, que la a quo estableció la “premisa mayor”, como lo fue la no comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en aplicación de la teoría del error de tipo vencible, mediante el análisis, comparación y valoración de las pruebas en los términos siguientes:

    FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

    El artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción señala:…

    El precitado artículo, fue escindido en sus elementos por la dr: E.V.d.l. en su obra, Delitos de Salvaguarda, editorial Paredes, en el la autora señal:

    El delito es doloso sin ninguna particularidad en cuanto a su contenido. Únicamente cabe destacar que el sujeto activo, funcionario o no funcionario, debe actuar con la conciencia y representación de que la utilidad que se procura a través de un acto de la administración ha de ser ilegal. El error sobre este elemento normativo del tipo tiene por consecuencia que no será un error de tipo de prohibición sino un error de tipo.

    Nótese que en las conclusiones del juicio oral y público la fiscalía basó las mismas en lo siguiente:…

    De las precitadas conclusiones, la fiscalía del Ministerio Público señala que únicamente por el hecho de no asistir al curso en Porlamar y por el hecho de no reintegrar los viáticos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes como señala la norma, ya está acreditado el delito. Esto evidentemente puede ser cierto en el ámbito solamente objetivo del delito, sin embargo, la fiscalía obvia analizar el elemento subjetivo del mismo, que por imperativo el artículo 61 del Código Penal está obligado.

    En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia 490 de fecha 12-04-2011 Exp. 10-0681 que señala:

    El dolo se reconoce como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiaridad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría de los típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.

    Igualmente la propia Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público ha señalado en el aspecto subjetivo que: "En los que se refiere a la parte subjetiva del tipo, hay que destacar que la misma se excluye a causa del error de tipo."

    De allí entonces que la posición fiscal de que por el simple hecho de no haber reintegrado los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. los viáticos no utilizados en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, acredita la culpabilidad en totalmente errada, ya que eso atiende únicamente al elemento objetivo, pensar lo contrario es entender la posibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva que solamente se aplica en materia penal a los delitos calificados por el resultados y los delitos preterintencionales, que no es nuestro caso.

    Sobre la imposibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva se ha pronunciado igualmente la Sala Penal con ponencia de la Dra. Ninoska B.Q.B., en Sent. 190 de fecha 23-5-2011 Exp: C10-341 al señalar:

    La imposición de una pena debe atender al elemento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio "nullum crimen nullapoena sine culpa" en nuestro derecho penal está abolida la responsabilidad objetiva, lo cual durante su vigencia implicó la absurda posibilidad de imponer una sanción penal sin atender a la vinculación de la persona con el hecho, es decir, independientemente de si es posible o no una imputación personal del injusto.

    A continuación, la Jueza a quo estableció la “premisa menor” del siguiente modo:

    Por las argumentaciones anteriores, pasa esta juzgadora a analizar este aspecto subjetivo en el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, Previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana.

    Quedó acreditado como se expuso ut supra y en atención al material probatorio debidamente valorado y concatenado que:

    a) Que en fecha 14, 15 y 16 de diciembre de 2006 los concejales P.B.M.M., H.M.C.A., NELO R.J., MELENDEZ C.J.A., ESCORCHE E.L., RIVAS P.M.Á., GUEDEZ NAILETH JOSEFINA, R.R.N.R., tramitaron por ante la secretaria de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure y ésta ante el departamento de Recursos Humanos, la cantidad de 1.403.400 bolívares (denominación para la fecha) hoy 1.403,40.

    b) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. recibieron la cantidad de 1.403,40 bolívares fuertes, procedente de la cuenta corriente nomina de la Alcaldía del Municipio Araure.

    c) Que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., no asistieron al curso del 14, 15, 16 de diciembre de 2006.

    d) No quedó acreditado que la Alcaldía haya requerido la devolución de los viáticos.

    e) Que los concejales solicitaron prorroga para reintegrar los viáticos no utilizados

    f) Quedó acreditado que los concejales reintegraron el dinero en fecha 11-05-2007.

    De allí que quedó establecida en el debate oral que los concejales NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R., si reintegraron los viáticos no utilizados pero no lo hicieron en el lapso de cinco (5) días sino posteriormente.

    Ese error de los ciudadanos NAILETH GUEDEZ, J.R.N. Y M.Á.R. en suponer que lo podían hacer posteriormente esta acreditado con el hecho de haber solicitado en fecha 30-04-2007 prórroga para su devolución como consta en copia certificada de oficio donde los acusados solicita prórroga al administrador de la alcaldía J.S....

    Finalmente, la Jueza de Juicio profirió la conclusión, consistente en una sentencia absolutoria, en los siguientes términos:

    Así las cosas, la doctrina ha señalado que el error en la falsa apreciación de la realidad, y estima está juzgadora que es perfectamente aceptable que los acusados al solicitar prorroga y la Alcaldía aceptar la misma hayan estado sometidos a un error en relación al elemento normativo del tipo de "ilegalmente", como lo señala la autora E.V.d.L., ut supra señalada. Así se decide.

    Otro aspecto que hay que tomar en consideración es si ese error de tipo es vencible o es invencible, atendiendo a a.s.c.u.p.d. diligencia por el autor pudo o no ser superado. En este sentido, estima quien aquí decide que el mismo es vencible ya que los acusados con un poco de diligencia pudieron superar ese error, lo que lleva en consecuencia únicamente eliminar el dolo y dejar vigente la culpa.

    Corresponde analizar si el tipo penal imputado LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de fa Ley Contra la Corrupción Venezolana, acepta la imputación dolosa y culposo o únicamente primera. De allí que reiteramos lo señalado por la Dra. E.L.d.V. en el sentido que el delito es DOLOSO, por lo que al no aceptar la forma culposa, y al haberse acreditado en la presente causa el error de tipo vencible, eliminando el dolo, la sentencia que se dicta en el presente caso debe ser ABSOLUTORIA por no tener el tipo en su forma culposa y así se decide.

    Desde esta perspectiva, a juicio de quienes deciden, no puede atribuirse ilogicidad alguna a la sentencia, porque estableció adecuadamente las premisas y las mismas son absolutamente congruentes con el fallo de no culpabilidad.

    En virtud de lo anterior, se colige, que la Jueza de Juicio al declarar que no se acreditó en el juicio oral y público la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIOS EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, analizó, comparó y valoró las pruebas evacuadas en el debate; por lo tanto, la sentencia impugnada cumple con las previsiones establecidas en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, siendo que, como principio doctrinal y jurisprudencial, para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, debe estar demostrado plenamente el hecho que se acusa, así como la existencia de pruebas de cargo que incrimine a los acusados fuera de toda duda razonable, señalándose sin duda la existencia del hecho punible y la atribución del hecho a los acusados, lo que no ocurrió en el presente caso, es por lo que se concluye, que el tribunal de primera instancia, en una sentencia definitiva absolvió a los acusados de autos, estando ésta ajustada a derecho; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia formulada por la recurrente. Y así se declara.-

    Por los razonamientos antes expuestos y al declararse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, no incurrió en el vicio de falta de motivación ni de ilogicidad manifiesta, al cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 173 y 364 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por esa primera instancia. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 05 de marzo de 2012 y publicada en fecha 19 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    J.A.R.A.S.M.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    J.A.V.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. 5150-12.-

    JAR.-