Decisión nº 062-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 24 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2307-13

En fecha 17 de enero de 2013, el abogado E.M.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.940, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano O.V.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.402.015, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR No.007465 del 6 de julio de 2012, dictado por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a través del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante el cual se ordenó designar a su mandante como “vigilante”, por considerar que dicho nombramiento lo desmejora significativamente en su condición de empleado público.

Por distribución efectuada el 22 de enero de 2013, la causa fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, la cual fue recibida el 24 del mismo mes y año.

Mediante sentencia de fecha 30 de enero del año 2013, la causa fue admitida y se declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto, así mismo se ordenó la citación de la entonces Procuradora General de la República y las notificaciones del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, las cuales fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 16 de mayo y 25 de de junio de 2013.

En fecha 7 de agosto de 2013, la parte querellada dio contestación a la presente causa.

En fecha 13 de agosto de 2013, la abogada F.M.S.V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del disfrute del período vacacional otorgado por la Comisión Judicial al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal desde el 17 de julio de 2013 al 13 de agosto de 2013, ambas fechas inclusive.

Mediante auto de fecha 13 de agosto de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to.) día de despacho siguiente a la referida fecha exclusive, a las diez y treinta minutos ante meridiem (10:30 a.m.), la cual tuvo lugar el 19 de septiembre del mismo año, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la solicitud de apertura de lapso probatorio.

En fecha 2 de octubre de 2013, la parte querellante consignó su escrito de promoción de pruebas y por auto de fecha 10 de octubre de 2013, el Tribunal se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la parte querellante.

Mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2013, la parte querellante apeló del auto de fecha 10 de octubre de 2013 que declaró inadmisible la prueba de exhibición promovida, la cual se oyó en un solo efecto por auto de fecha 22 de octubre de 2013, y por diligencia de fecha 23 de octubre de 2013, la parte querellante consignó los fotostatos requeridos, y se ordenó su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que la Corte designada conozca y decida el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto se libró el Oficio Nro. 1175-13 de fecha 28 de octubre de 2013.

El 31 de octubre de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 8 de noviembre de 2013. Se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del 19 de noviembre de 2013, este Juzgado ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

Por notoriedad judicial se pudo conocer que en fecha 22 de enero de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nro. 2014–0017 declaró sin lugar la referida apelación y confirmó el auto del 10 de octubre de 2013.

Realizado el estudio de las actas procesales este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que el ciudadano O.V.M., antes identificado, comenzó a laborar en el Instituto querellado desde el 10 de diciembre de 2001, como Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, según Resolución DGRHAP-RC No. 007922, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Indicó que posteriormente mediante el Oficio DGPCP No.1478/08 de fecha 28 de octubre de 2008, fue designado para realizar funciones como Coordinador de Seguridad, adscrito a la División de Prevención, a partir de la misma fecha.

Denunció que el 18 de octubre de 2012, fue notificado de la Resolución DGRHAP/DD/DCR No.007465 de fecha 6 de julio de 2012, mediante la cual fue nombrado Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas – Inspectoría General de Prevención y Control de Pérdidas, situación ésta, que –a su decir– le causa una desmejora significativa en su condición de Empleado Público, porque paso de ser funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente.

Explicó que “al ser nombrado Vigilante (…) y trabajar sólo en el turno diurno” dejó de percibir la asignación de “bono nocturno”, por lo cual “deja de percibir mensualmente un poco más de cincuenta por ciento (50) del salario integral”.

Denunció que el acto impugnado, le ocasionó: i) desmejora laboral, ii) desmejora económica y iii) desmejora moral, y asimismo alegó que dicho acto se encuentra afectado de nulidad absoluta, por considerar que adolece de los vicios de: 1) violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, 2) violación del derecho a la estabilidad de los empleados públicos previsto en el articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 3) inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, por vulnerar los artículos 19, numeral 1 del articulo 21, artículos 21, 22, 25, 87, 88, numeral 2 del articulo 89, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 4) abuso o desviación de poder contenido en el articulo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR N° 007465 de fecha 6 de julio de 2012, y que se ordene la restitución inmediata de su representado al cargo de Supervisor de Vigilante en las mismas condiciones que venia desempeñando sus funciones, sin ninguna limitación; asimismo que se declare el pago de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como “Supervisor de Vigilante” así como el beneficio de cesta tickets, bono nocturnos, bonificación de fin de año, bono vacacional, fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómico, desde el momento que se le notificó de la inconstitucional e ilegal desmejora de nombrarlo vigilante y que se declare con lugar la presente querella funcionarial.

III

DE LA CONTESTACIÓN

La representación en juicio del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

Sostuvo que el querellante recibió un ascenso, por tanto negó que este le haya podido ocasionar alguna desmejora en cuanto al salario devengado o las funciones ejercidas, por el contrario, afirma que dicho ascenso ha mejorado su salario y ha sido adecuado a las funciones que ejerce.

Señaló que “(…) en el comprobante de pago correspondiente al mes de julio 2012, aparece un salario básico, sin ninguna asignación extraordinaria, cuando tenia el cargo de Supervisor de Vigilante, aparece el comprobante correspondiente al mes de agosto de 2012, cuando recién fue nombrado en el cargo de Vigilante donde se aprecia una mejora en su salario básico, dejando claro que su situación salarial ha mejorado gracias a su ascenso”.

Arguyó que no es cierto que el querellante ostentara un cargo de funcionario público, por cuanto el cargo de Supervisor de Vigilante, no era cargo de funcionario público; era un cargo no clasificado (cargo NC), porque no se encontraba contemplado dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal.

Informó que el cargo de Vigilante, que le fue asignado al querellante, es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones del Tabulador de Salarios de Obreros de la Administración Pública, previsto en la Gaceta Oficial Nro. 39.922, de fecha 15 de mayo de 2012.

Explicó que el referido nombramiento como Vigilante, obedece a una necesidad de la Dirección General de Recursos Humanos, de incluir a todos los trabajadores, de acuerdo con sus funciones, en cargos debidamente clasificados, por cuanto “(…) la tendencia, es que con el tiempo los cargos no clasificados desaparezcan de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en beneficio de los propios trabajadores, facilitando el acceso a todos los beneficios que estén disponibles para ellos (…)”.

Indicó que no se le ha causado ningún daño moral al actor, pues el querellante recibió un ascenso con mejoras indiscutibles, incluso si se le compara con sus compañeros que han sido jubilados bajo la figura de Empleado Público.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

i) Del expediente administrativo.

Debe señalar este Tribunal que mediante Oficio Nro. 117 – 13 de fecha 31 de enero de 2013, dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, sin que hasta la presente fecha se haya consignado el mismo.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A., se ha pronunciado en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad (Posteriormente ratificada en el fallo Nro. 00480 del 22 de abril de 2009 y el Nro. 00185 del 26 de febrero de 2013, caso: Multicines el Valle, C.A.).

Del criterio referido, se evidencia que en lo que respecta al expediente administrativo, la obligación de presentar dicho instrumento en el juicio que recae sobre la Administración que emitió el acto objeto del recurso, por tanto, la falta de remisión del mismo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte actora y no impide al Órgano Jurisdiccional que emita el pronunciamiento correspondiente, puesto que el expediente administrativo constituye la prueba natural –no la única– dentro del proceso. Adicionalmente, debe precisar este Tribunal que la falta de pronunciamiento del mérito de la causa por el incumplimiento del órgano recurrido en la remisión del expediente administrativo, constituiría una violación del derecho a una tutela judicial efectiva de la parte actora.

Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano recurrido, no consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, situación que limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento al referido municipio Carrizal para dictar los actos de remoción y retiro impugnados. Así se decide.

ii) Del mérito de la causa.

Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la querella interpuesta, en la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR No.007465 del 6 de julio de 2012, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

De las actas procesales se desprende que la pretensión del actor se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del referido acto administrativo, toda vez que denunció que el acto objeto de impugnación le ocasionó desmejoras laboral, económica y moral, y asimismo alegó que dicho acto se encuentra afectado de nulidad absoluta, por considerar que adolece de los vicios de: 1) violación del derecho a la defensa y al debido proceso, 1.a) el acto impugnado es nulo de acuerdo a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, 2) violación del derecho a la estabilidad de los empleados públicos previsto en el articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 3) inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, por violar los artículos 19, numeral 1 del articulo 21, artículos 21, 22, 25, 87, 88, numeral 2 del articulo 89, artículos 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 4) abuso o desviación de poder contenido en el articulo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, este Tribunal considera oportuno verificar las denuncias esgrimidas por la parte actora relacionadas con las presuntas desmejoras laboral, económica y moral. Así, se observa de las actas procesales lo siguiente:

.- Al folio 27, riela el original del Oficio Nº DGHAP- RC 007922 de fecha 11 de diciembre de 2001, suscrito por el entonces Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al ciudadano O.V.M., ya identificado, mediante el cual se le informa que fue nombrado como Supervisor de Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas – División de Prevención, Código de Origen 40401 – 001, correspondiente al Cargo Nro. 00 – 02200, efectivo a partir de: 10 diciembre 2001.

.- Al folio 28, riela copia simple contentiva del Oficio Nº DGPCP Nro. 1478/08 de fecha 28 de octubre de 2008, suscrito por el Director General de Prevención y Control de Pérdidas, dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le designó para realizar funciones como Coordinador de Seguridad, a partir de esa misma fecha, en horario diurno, en el Hospital Dr. M.P.C., y donde se lee: “(…) por estricta necesidad del servicio (…)”.

.- Al folio 26, riela el original del Oficio Nº DGHAP/DD/DCR Nro. 007465 de fecha 6 de julio de 2012, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido al ciudadano O.V.M., ya identificado, mediante el cual se le informa que fue nombrado como Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas – Inspectoría General de Prevención y Control de Pérdidas, Código de Origen 40401 – 001, correspondiente al Cargo Nro. 00 – 02200, efectivo a partir de: 1° de julio de 2012.

.- A los folios 60 y 61, cursan los comprobantes de pago del querellante desempeñando el cargo de Supervisor de Vigilante, consignados por la representación judicial de la parte querellada, correspondientes al mes de julio de 2012 con un sueldo de Bs. 1.780,45.

.- A los folios 59 y 62, se pueden observar los comprobantes de pago del querellante desempeñando el cargo de Vigilante, consignados por la representación judicial de la parte querellada, correspondientes a los meses de agosto de 2013 y abril de 2014, con un sueldo de Bs. 2.174,00.

.- A los folios 47 al 52 del expediente judicial, se aprecia el escrito de contestación de la querella, específicamente al folio 50 se lee: “el cargo de Vigilante, que le fue asignado al ciudadano querellante, es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones del tabulador de Salarios de Obreros de la Administración Pública, prevista en la Gaceta Oficial Nro. 39.922, de fecha 15 de mayo de 2012 (…)”.

Al respecto, este Tribunal observa que no se desprende de autos que la misma haya sido consignada por la parte querellada, sin embargo, de acuerdo al principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, por tratarse de un texto normativo publicado en la Gaceta Oficial, este Tribunal da por conocido el texto de la misma, y por tanto pasa a revisar su contenido, la cual es del tenor siguiente:

DECRETO Nº 8.979 15 de mayo de 2012

H.C.F.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

(…)

CONSIDERANDO

Que la dignificación de los trabajadores es un aspecto esencial de la democratización que busca la nueva institucionalidad del Estado, y que las servidoras y servidores públicos, que ponen la Administración Pública al servicio del pueblo, son una parte importante y especial dentro de la concepción del trabajo necesario y consciente, para cubrir la deuda social y hacer justicia en la república Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con los preceptos de igualdad sustantiva contemplados en nuestra Constitución Nacional,

CONSIDERANDO

Que para el Gobierno Bolivariano, las reivindicaciones salariales de las obreras y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional representa la búsqueda del Buen Vivir, un objetivo revolucionario para asegurar la mayor suma de felicidad a nuestro pueblo,

DECRETA

El siguiente,

SISTEMA DE REMUNERACIONES DE LAS OBRERAS Y OBREROS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL

Artículo 1° El presente decreto tiene por objeto, regular y establecer el Tabulador General de Salarios para las Obreras y Obreros al servicio de la Administración Pública Nacional.

Articulo 2°. Se aprueba el tabulador salarial para las obreras y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional:

GRADO MÍNIMO MÁXIMO

1 1.780,45 2.670,68

NO

CALIFICADO

2 2.078,00 3.117,00

3 2.111,00 3.166,50

4 2.142,00 3.213,00

5 2.174,00 3261,00

CALIFICADO

6 2.205,00 3.306,29

7 2.236,00 3.354,00

8 2.268,00 3.402,00

9 2.299,00 3.448,50 SUPERVISOR

10 2.330,00 3.497,21

Articulo 3°. La aplicación del tabulador salarial establecido en el artículo 2° del presente Decreto, da derecho a la asignación del salario inicial o básico de cada grado. Cuando el salario total de la obrera u obrero constituido por el salario inicial o básico aquí establecido al 30 de abril de 2012, resulten superior a dicho salario, se mantendrá su remuneración total dentro del grado contemplado entre los mínimos y máximos correspondientes al grado.

En el nivel máximo del tabulador salarial por cada grado, objeto del presente Decreto, es el máximo del salario que puede ser percibido en el grado correspondiente (…)

.- A los folios 47 al 52 del expediente judicial, escrito de contestación de la querella, específicamente al folio 52 se lee:

(…) las funciones que ejerce el querellante, que de acuerdo con su evaluación de desempeño, correspondiente al periodo del 1–7–2011, hasta 31–12–2011, (objetivos de desempeño individual), son las siguientes, a saber:

• Hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial.

• Participar de manera directa en todas las investigaciones que se realicen en el Centro Asistencial, llegando a la solución de los mismos muy diligentemente.

• Ejecutar recorridos constantes y minuciosos a fin de mantener el control y el orden en el sitio de trabajo.

• Realizar el control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privada.

Estas funciones, son las que ejercía el recurrente cuando tenia cargo de Supervisor de Vigilante, y son las mismas que lleva a cabo actualmente con su cargo de Vigilante, es decir, no experimentó absolutamente ninguna desmejora, en cuanto a las funciones que realiza en el desempeño de su cargo

.

De los elementos probatorios anteriormente indicados, se infiere que: i) el querellante efectivamente desempeñó el cargo de Supervisor de Vigilantes, tal y como lo alegó en su escrito libelar, con un sueldo de Bs. 1.780,45 ii) el último cargo desempeñado por el querellante antes de proceder la Administración a nombrarlo en el cargo de Vigilante, tal como lo sostiene el actor, fue el cargo de Coordinador, iii) el tabulador de cargos contenido en el Decreto 8.979, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012, establece que el cargo que desempeñaba el querellante como Supervisor de Vigilantes es Grado 1 y es un cargo “NO CALIFICADO”, iv) el cargo de Vigilante al cual fue designado el querellante tiene Grado 5 y es un cargo “CALIFICADO”, v) el cargo de Supervisor en el referido tabulador es un cargo de Obrero al servicio de la Administración Pública, vi) las funciones que ejercía el querellante como Supervisor de Vigilante son las mismas que ejerce actualmente como Vigilante.

Así las cosas, observa este Tribunal que el cargo de “Supervisor de Vigilantes” que desempeñaba el querellante está ubicado en el tabulador como Grado 1 y “NO CALIFICADO”, con un salario inferior al que devenga actualmente, por lo que queda demostrado que la Administración al designarlo “Vigilante” aplicando el referido tabulador, mejoró las condiciones del querellante al servicio de la Administración Pública, por cuanto, lo designó en un cargo “CALIFICADO”, y que le permite a su vez tener un mayor Grado en la escala de cargos y por tanto un mejor salario, razón por la cual debe concluir este Tribunal que en el presente caso el querellante no fue desmejorado laboral ni económicamente con su nombramiento como “Vigilante”, por tal motivo este Tribunal declara improcedente las denuncia formuladas en ambos puntos. Así se decide.

Ahora bien, respecto a las Resoluciones Nº DGRHAP-RL 000635 y DGRHAP-RL 001504 de fechas 10 de febrero de 2006 y 26 de agosto de 2008, respectivamente, que corren insertas a los folios 29 y 30 del expediente judicial, respectivamente, y de las cuales alega el querellante que la Administración le desconoce “(…) su condición de EMPLEADO PÚBLICO, desmejorándolo a OBRERO, al Servicio de la Administración Pública (…)”, por cuanto considera que de las referidas resoluciones se verifica que la Administración le otorga la categoría de “Empleado” al cargo de Supervisor de Vigilantes, este Tribunal considera las mismas como documento administrativo, que no fue impugnado, tachado ni desconocido por la parte querellada a través de su representación legal, y que si bien es cierto no están dirigidas al querellante, no menos cierto que a las personas a quien se le concedió el beneficio de jubilación para el momento de su otorgamiento desempeñaban el cargo como Supervisor de Vigilantes, el mismo cargo que desempeñó el querellante.

Sobre este particular, considera necesario este Tribunal especificar que subcategorías de trabajadores contiene la categoría de “Empleado Público”. En ese sentido, la misma está referida a todas aquellas personas que prestan servicio en la Administración Pública, bien sea como empleados contratados o fijos y obreros calificados o no calificados, de ahí que se les llame también “Servidores Públicos”, por lo que el término “Empleado o Servidor Público” atiende a la actividad genérica de prestar servicios de trabajo en la Administración Pública, y en razón de esto, en la categoría de “Empleados Públicos” están incluidos los obreros, tal y como se observa del Decreto 8.979, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012, en la cual fue transcrito supra.

Así las cosas, este Tribunal verifica que el querellante ostentaba el cargo de “Supervisor de Vigilantes”, el cual era de condición “Empleado” reconocido por el Instituto querellado, como obrero no calificado al servicio de la Administración Pública, y por aplicación del Sistema de Remuneraciones de las Obreras y Obreros de la Administración Pública Nacional, contenido en el Decreto 8.979, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012, pasó a ser designado en el cargo de Vigilante, igualmente en la condición de “Empleado” como obrero calificado al servicio de la Administración Pública, razón por la cual debe concluir este Tribunal que la Administración –en el presente caso– no le desconoció al querellante su condición de “Empleado Público”, por el contrario, le fue reconocida su condición de empleado público y en virtud de ese reconocimiento su condición se considera mejorada. Así se decide.

Respecto a la desmejora moral alegada por el querellante, este Tribunal no verifica de autos que el querellante haya consignado prueba alguna que lo demuestre, por cuanto la desmejora moral debe ser probada a través de algún informe medico psiquiátrico que certifique que el cambio de cargo de Supervisor de Vigilante al cargo de Vigilante le afectó de alguna manera en su parte emocional con respecto a su entorno social, situación que no se evidencia en el presente caso, razón por la cual este Tribunal desestima la desmejora moral alegada. Así se decide.

Desestimado el alegato de desmejoras argüidas por la parte actora, pasa este Tribunal a conocer los vicios alegados del acto impugnado por el querellante, y al respecto observa:

1) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Se observa de la lectura del escrito libelar que la parte querellante denunció la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, afirmando que “(…) sin procedimiento alguno y sin motivo justificado, se le desmejoró laboralmente, ya que de ser Supervisor de Vigilante, como Empleado Público, por mas de diez (10) años, lo designan Vigilante, un cargo de menor jerarquía, como obrero al Servicio de la Administración Pública (…)”.

Sobre este particular, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

Así el mencionado artículo, “(…) abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00615 del 5 de junio de 2012).

De esta manera, este derecho constitucional comprende, entre otras garantías del administrado, su notificación sobre el inicio del procedimiento, el acceso al expediente, la presentación de alegatos, y de ser oído; la asistencia del abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos. (Vid. Entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

En tal sentido, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente vinculada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

En el caso de autos, advierte este Tribunal que la Administración no se encuentra obligada a iniciar un procedimiento administrativo a fin de nombrar a un funcionario en un determinado cargo, pues bastará a tal fin el acto administrativo conforme al cual se proceda a nombrar al mismo, esto es, su nombramiento, por lo que, al no existir procedimiento alguno previsto para tal situación, mal podría el actor denunciar la violación del debido proceso en el presente caso. Asimismo, en lo referente a la violación del derecho a la defensa denunciado por la parte actora, estima este Tribunal que en el asunto que nos ocupa no se le impidió al hoy querellante ejercer sus derechos y defensas contra el acto administrativo que consideró como lesivo de sus derechos e intereses subjetivos, así como también fue notificado del acto administrativo hoy impugnado, tal como se evidencia al folio 26 del expediente judicial, lo cual le permitió tener conocimiento de su nombramiento como Vigilante y ejercer su defensa, pudiendo inclusive atacar dicho acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional no se le violentó el derecho a la defensa al hoy querellante, razón por la cual debe declararse improcedente la denuncia formulada respecto a este punto. Así se decide.

Por tanto, la actuación de la Administración no lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Así se declara.

1. a) El acto impugnado se encuentra afectado de nulidad de acuerdo a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por tanto le menoscabó su derecho a la no discriminación dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 de nuestra Carta Magna.

Denunció la parte actora que el acto administrativo impugnado es nulo por ser discriminatorio, ya que menoscaba el goce y ejercicio de derechos en condiciones de igualdad jurídica como empleado público, puesto que sin ningún tipo de procedimiento y sin razón lo convierten de funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, violentándose el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad de dicho acto.

Para decidir respecto a las denuncias formuladas en este punto, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

Del texto normativo transcrito con anterioridad, puede observarse que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha identificado con precisión en su artículo 19, los casos en los cuales se produce el vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, por considerarse el mencionado vicio de tal importancia que afecta a los actos administrativos en casos realmente graves, constituyéndose así la nulidad absoluta del acto administrativo como la consecuencia de mayor gravedad en razón de la constatación de algún vicio de los indicados en la referida norma, lo cual provoca que éste no pueda, de ningún modo, producir sus efectos, toda vez que se reputa como nunca dictado.

En relación a la aseveración consistente en que el acto administrativo impugnado se adecua a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por menoscabar el derecho a la no discriminación dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 de nuestra Carta Magna, observa quien aquí decide que la parte querellante se limitó a señalar que en el presente caso el acto administrativo encaja en los numerales mencionados supra, sin indicar que norma legal o constitucional dispone la nulidad del acto impugnado, no indicando que caso precedentemente decidido con carácter definitivo que haya creado derechos particulares fue nuevamente decidido por el acto hoy recurrido, así como tampoco señaló por cual autoridad manifiestamente incompetente fue dictado el acto impugnado o de cual procedimiento legalmente establecido prescindió la Administración al momento de tomar su decisión; aunado a lo anteriormente expuesto, de los medios probatorios que cursan en autos no se vislumbra que el actor haya sido objeto de discriminación alguna fundada en su raza, sexo, credo o condición social, así como tampoco se puede concluir que se le haya menoscabado el goce en condiciones de igualdad de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, razón por la cual este Tribunal estima infundada las denuncias formuladas por el actor sobre este parfticular. Así se decide.

2) De la violación del derecho a la estabilidad laboral de los empleados públicos previsto en el articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Al respecto, este Tribunal estima necesario resaltar, en cuanto al derecho a la estabilidad de los empleados públicos, al cual hace referencia el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el mismo no tiene un carácter absoluto, pues la estabilidad en el cargo se pierde únicamente por aplicación de alguna de las causales preestablecidas al efecto en la ley, por medio de un procedimiento administrativo iniciado por la Administración, no pudiendo en consecuencia retirarse al empleado del servicio si no por aquellas causales contempladas expresamente en la ley.

Así las cosas, este Tribunal observa que tal y como se decidió el punto referente al alegato sobre el desconocimiento de la condición de “Empleado” por parte de la Administración, este Tribunal concluyó que el órgano en el presente caso no desconoció al querellante su condición de “Empleado Público”, por el contrario, le fue reconocida la misma y en virtud de ese reconocimiento su condición fue mejorada, por cuanto se le designó a un cargo calificado, siendo superior 4 grados al que desempañaba, obteniendo adicionalmente un aumento salarial, por lo que concluye este Tribunal que la estabilidad laboral como empleado público prevista en el articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le fue respetada en todo momento al querellante, razón por la cual se desestima la denuncia formulada en este punto. Así se decide.

Respecto a la violación de su derecho a la estabilidad laboral contenido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegada por el querellante, este Tribunal debe indicar que en el presente caso la referida Ley no le es aplicable al actor, por cuanto la misma está dirigida a regular la actividad funcionarial de la Administración Pública, y en este sentido observa quien aquí decide que la parte querellante confunde la categoría “Empleado Público” con la subcategoría “Funcionario Público”, es decir, la primera categoría contiene a la segunda.

Ahora bien, en atención a los puntos resueltos supra respecto al alegato de la desmejora laboral, donde quedó establecido que el querellante ha desempeñado desde su ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) hasta la actualidad cargos bajo la condición de “Empleado Público” que es la categoría genérica, ejerciendo funciones específicamente como obrero al servicio de la Administración Pública, debe señalar este Tribunal que por la naturaleza de sus funciones como obrero, la ley que le corresponde es la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal podría la parte querellante haber adquirido la condición de funcionario público de carrera, y menos aún que bajo ese criterio le haya sido vulnerado su derecho a al estabilidad contenido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Tribunal desestima lo alegado por el querellante. Así se decide.

3) Inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado.

En lo referente a la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, por haber presuntamente vulnerado los artículos 19, 21 numeral 1, artículos 22, 87, 88, 89 numerales 1, 4 y 5, artículos 93, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, configurándose según sus dichos un abuso de derecho, observa este Tribunal que la parte actora no indicó de qué manera la actuación de la Administración lesionó las disposiciones normativas indicadas con anterioridad, limitándose a hacer referencia a los artículos citados supra, sin especificar como fueron vulnerados los mismos.

En este sentido, se puede apreciar que el querellante se limitó a señalar que luego de haber ejercido el cargo de Supervisor de Vigilante fue designado Coordinador y posteriormente fue nombrado Vigilante, cuestión sobre la cual ya este Tribunal se pronunció supra, desvirtuando las denuncias efectuadas por el querellante, razón por la cual estima quien aquí Juzga que la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado resulta genérica, por lo que forzosamente debe desechar la misma. Así se decide.

4) Abuso o desviación de poder.

En cuanto al alegato de que el acto administrativo impugnado fue dictado por abuso o desviación de poder, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa que en el presente caso la parte actora confunde los aludidos vicios, es decir, denuncia los vicios de abuso o exceso de poder y desviación de poder como si se trataran ambos de un mismo vicio.

Sobre este particular, resulta necesario destacar que el vicio de desviación se produce cuando el funcionario actuante, en ejercicio de una potestad conferida legalmente, se aparta del supuesto normativo persiguiendo con su actitud una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo (Vid. Sentencia Nro. 00134 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de Noviembre de 2008, caso: Federación Médica Venezolana).

Al respecto, la Sala Político Administrativa en múltiples decisiones ha expresado que el vicio de desviación de poder se configura cuando el funcionario actuando dentro de su competencia, dicta un acto administrativo para un fin distinto al previsto por el legislador; correspondiendo al accionante probar que el acto impugnado persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley, sin que pueda su inacción ser enmendada por el juzgador. (Vid. Sentencia Nro. 01705 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2011, caso: L.d.V.H.).

Lo anterior conlleva a la existencia de dos requisitos supuestos para que se configure el referido vicio, las cuales deben manifestarse de manera concurrente, a saber: i) que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal para hacerlo, y ii) que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal observa del acto administrativo impugnado que corre inserto al folio 26 del expediente Judicial lo siguiente:

En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a las atribuciones conferidas en el articulo 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así como de la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS, bajo el Nro. 613, Acta Número 40 de fecha 25 de noviembre de 2010, he resuelto NOMBRARLO (A) al cargo de VIGILANTE (…)

Del acto impugnado transcrito parcialmente se verifica que en el presente caso la Administración actuó de conformidad con las potestades que tiene atribuida en el articulo 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así como de la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS, bajo el Nro. 613, Acta Número 40 de fecha 25 de noviembre de 2010, no evidenciándose de los autos que haya dictado el acto objeto de impugnación con un fin distinto al previsto por el legislador, por lo que no puede considerarse que la decisión del nombramiento del recurrente, persigue un fin distinto al de otorgarle el cargo de Vigilante, por tanto se desestima el alegato según el cual, el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder. Así se decide.

Respecto al abuso de autoridad o exceso de poder denunciado, cabe precisar que éste consiste en la intención del funcionario actuante de aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con el hecho o los hechos que se han presentado en la realidad, “(…) dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificado a través del ejercicio excesivo de su potestad (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 02947 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: A.C.P.).

Así las cosas, a fin de que se configure el referido vicio, tal y como lo indica la Sala Político Administrativa, se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso, ya que para la configuración del vicio señalado se requería que la Administración distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo cual no fue demostrado por la parte actora en el presente caso y del análisis del acto administrativo impugnado, no se desprende.

De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue singularizada o descrita por la parte querellante en el presente caso, pues sólo se limitó a referir a los efectos de fundamentar el vicio de abuso de poder, que el acto administrativo impugnado fue dictado sin ningún procedimiento ni causa que lo justifique, dejando al actor en un total estado de indefensión, razón por la cual debe este Tribunal desestimar el vicio denunciado por estar completamente infundado. Así se decide.

Vista la improcedencia de las denuncias formuladas por la parte actora referente a las desmejoras laboral, económica y moral, así como de los vicios denunciados, este Tribunal declara ajustado a derecho el acto contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007465 de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas. Así se declara.

Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado E.J.M.T., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.V.M., ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007465, dictada en fecha 06 de julio de 2012 por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de “Vigilante”. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se confirma el acto impugnado y declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

En misma fecha, siendo las tres y quince post meridiem (03:15 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº .-. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

~Exp. Nº 2307-13

AAGG/FN/RM