Decisión nº 119-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2010-000554 Sentencia Nº 119/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de noviembre de 2011

201º y 152º

El 02 de noviembre de 2010, la ciudadana G.A.C.C., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.275.090, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.232, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil OMNILIFE DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de noviembre de 1998, bajo el número 59, Tomo 264-A-Qto., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario en contra de la P.A. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 del 24 de agosto de 2010, firmada por el Jefe de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); el Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-03; Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-01, del día 25 de agosto de 2010; Acta de Recepción RCA/DF/VDF/2010/2658-02, del día 25 de agosto de 2010; Acta de Constancia RCA-DF-/2010-2658, del día 01 de octubre de 2010; Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658, del día 28 de septiembre de 2010, firmada por el jefe de División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Resolución de Imposición de Sanción 2658 del 08 de septiembre de 2010, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, notificada el 29 de septiembre de 2010.

El 03 de noviembre de 2010, este Tribunal le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 05 de abril de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 27 de abril de 2011, únicamente la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 27 de junio de 2011, el ciudadano R.A.S.F., titular de la cédula de identidad número 8.678.828, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, consignó su escrito de informes.

El 29 de junio de 2011, la recurrente consignó su escrito de informes.

El 13 de julio de 2011, la recurrente consignó su escrito de observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

En principio la recurrente alega, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la violación al debido proceso y a su derecho a la defensa y en cuanto a este aspecto expone, que la fase del acto administrativo en que se le impuso la sanción de cierre del establecimiento y posterior imposición de multa a la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., ocurrió en la fase inicial del procedimiento administrativo, hecho violatorio de los derechos antes mencionados, por cuanto se le impuso las sanciones sin la sustanciación del procedimiento previo; es decir, sin permitírsele a la recurrente ejercer su derecho a la defensa, ya que las sanciones tanto de cierre de establecimiento como la imposición de multa, sólo podían ser impuestas en el supuesto negado que terminada la sustanciación del procedimiento administrativo, se evidenciara del mismo, que estaban presentes los supuestos de hecho para imponer la misma, pero en el presente caso, la Administración Tributaria no sustanció ni tramitó procedimiento alguno, tal y como quedó evidenciado de los actos administrativos impugnados con prescindencia total del procedimiento, subsumiéndose la Administración Tributaria con su conducta en los supuestos de hecho consagrados en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario; motivo por el cual, considera que los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta.

Destaca, que el procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, no es un procedimiento como tal, ya que las normas previstas en el mismo, no señalan lapso alguno, ni fases de instrucción, ya que todo procedimiento administrativo está constituido por fases o etapas.

En segundo lugar, la recurrente alega, la violación del derecho para desarrollar su actividad económica por cuanto el Acta que acordó el cierre del establecimiento de la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., ubicado en la avenida Orinoco, Quinta Pilula, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Caracas, desde el día 28 de septiembre de 2010 hasta el día 01 de octubre de 2010, afectó entre otros, el derecho de la recurrente al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, causándole daños y perjuicios.

En tercer lugar, alega la incompetencia del funcionario actuante en el procedimiento de verificación de deberes formales, por cuanto el procedimiento de verificación de deberes formales tributarios se inicia mediante la P.A. SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 de fecha 24 de agosto de 2010, notificada en fecha 25 de agosto de 2010, a través de la cual se facultó a la funcionaria D.R.B.C., titular de la cédula de identidad número 15.225.094, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, bajo la supervisión de la funcionaria Biancamaria Barreto, con el cargo de Profesional Tributario, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a fin de verificar el cumplimiento oportuno de los deberes formales por parte de los contribuyentes o responsables conforme a lo previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias, en particular a las normas referidas a los deberes tributarios previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009, así como los previstos en la Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento y demás normas relacionadas, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 2009 a julio de 2010, con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos.

Que del Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF-2010-2658-01 de fecha 25 de agosto de 2010, notificada en esa misma fecha, puede evidenciarse entre los documentos y demás recaudos requeridos que el funcionario actuante en el numeral 10 del Acta Fiscal “…requiere las facturas de ventas, ticket o documentos equivalentes desde enero 2009 hasta la actualidad (original y copia)…”, se observa como la funcionaria actuante en el presente procedimiento de verificación de deberes formales, solicita del contribuyente los documentos e informaciones que no se corresponden con la temporalidad prefijada en el procedimiento; es decir, sobre los períodos fiscales que van desde enero de 2009 hasta julio de 2010, con lo cual la funcionaria se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. Vicio que por demás no fue convalidado por parte de la División de Fiscalización actuante en ejercicio de la potestad administrativa de revisión y revocatoria de oficio en los términos del Código Orgánico Tributario, y por cuanto la misma no puede ser corregida ni convalidada por el órgano jurisdiccional. Concluye que en las precitadas actas fiscales de requerimiento y en el resto del desarrollo del procedimiento administrativo se ha incurrido en un vicio de incompetencia que provoca la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme lo dispone el artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuarto lugar, la recurrente alega la inmotivación del acto administrativo, por cuanto de la revisión de los antecedentes administrativos que conforman las actuaciones de la Administración Tributaria, se observa la inmotivación en que incurrió el funcionario actuante en la verificación realizada a la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., el 24 de agosto de 2010, por la falta de claridad al momento de aludir el supuesto incumplimiento en que incurrió la recurrente limitándose a señalar en dos (2) líneas lo que fundamentó para la Administración Tributaria la sanción de cierre de establecimiento, en los siguientes términos “Los registros de compras de los meses diciembre 2009 y abril 2010 no mantienen cronología”.

Añade, que en el presente caso, se incurrió en inmotivación parcial por cuanto, a criterio de la recurrente, no fue claro el supuesto de hecho que motivó la imposición de sanción, ya que el registro no cronológico de las operaciones de venta puede implicar diversos supuestos; es decir, una falta de cronología numérica, falta de cronología en el tiempo de las operaciones, lo cual aunado a la indefensión por ausencia del lapso de tiempo para ejercer algún descargo a favor de lo señalado en el informe levantado, se agrava por la falta de certeza sobre el motivo en el cual la Administración Tributaria fundamentó la Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/VDF/2010-2658, del 28 de septiembre de 2010.

En quinto lugar, la recurrente alega, la violación de la retroactividad de la norma penal tributaria por cuanto la Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/VDF/2010-2658, del 28 de septiembre de 2010, resuelve imponer a la recurrente sanción de multa señalándose la cantidad de la misma en unidades tributarias convertidas en bolívares el valor de las mismas para el momento del pago, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Dicha disposición es a todas luces inconstitucional por cuanto la aplicación de un valor diferente de la unidad tributaria al que existe al momento de la infracción supondría la aplicación retroactiva de una disposición legal no vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos, violentándose con ello, la garantía consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la recurrente solicita la nulidad de la sanción número 2658, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 29 de septiembre de 2010, por estar viciada de inconstitucionalidad y que en el caso de no ser declarada la nulidad de la misma, solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la desaplicación del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, el ciudadano R.A.S.F., titular de la cédula de identidad número 8.678.828, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expone lo siguiente:

Que en lo referente al alegato de la recurrente referido a la violación del derecho para desarrollar su actividad económica, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que la recurrente presentó en la oportunidad legal correspondiente una serie de recaudos en copia simple los cuales fueron a su vez impugnados por esta representación dentro del lapso previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Que dichos recaudos están constituidos por copias simples de tickets y facturas, algunas inclusive ilegibles; a este respecto es de señalar que en el lapso de evacuación de pruebas, la recurrente omitió presentar los originales de dichas copias simples, ya que tenia en todo caso la carga de la prueba sobre este particular.

Que en el presente caso, consecuencia directa de la no presentación de los originales de los recaudos consignados en copia simple conjuntamente con los escritos de promoción de pruebas de la recurrente dentro del lapso de evacuación de pruebas, tendrá otra consecuencia sobre la presente causa aparte de la omisión al deber de la carga de la prueba, a la impertinencia de tales documentos, razón por la cual, a criterio de la representación de la República Bolivariana de Venezuela, al estar desprovistos de autenticidad, mal pueden tener la capacidad de sustentar la admisibilidad a lo alegado por la recurrente tanto en el Recurso Contencioso Tributario como a través de sus escritos de promoción de pruebas, argumentos más que suficientes para que en la sentencia definitiva sean desestimadas las copias simples consignadas por la recurrente al no traer a las actas procesales los respectivos originales, motivo por el cual, resultan impertinentes.

Que en lo que respecta a la supuesta violación al principio del debido procedimiento y al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que en primer lugar, no es que la Administración Tributaria actuó arbitrariamente, sino que la sanción de cierre se debió a la existencia de una serie de recaudos que efectivamente demostraron la infracción tributaria que derivó a su vez en el cierre impuesto a la recurrente, tal y como lo evidencia el respectivo expediente administrativo.

Que allí se encuentran los recaudos que evidentemente prueban que:

1- Los registros de compras de los meses de diciembre 2009 y abril 2010 no mantienen cronología.

2- Que presentó el Libro de Compras del Impuesto al Valor Agregado que no cumple con los requisitos contraviniendo lo previsto en el artículo 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y los artículos 70, 72 y 75 de su Reglamento.

Que en ningún momento la recurrente cuestiona la veracidad de los hechos que originaron las sanciones objeto de la controversia, motivo por el cual, debe darse por sentado que los referidos ilícitos formales son tenidos por probados en la verificación. Que en lo referente a que no se le dio momento para defenderse y le fue clausurado su local comercial, es obvio que fueron los recaudos que recabó el funcionario actuante el 28 de septiembre de 2010, los que trajeron como consecuencia la multa y la sanción de clausura. Que del contenido del Recurso Contencioso Tributario en ninguna parte se expone que los registros de compras de los meses de diciembre de 2009 y abril de 2010, si mantienen su orden cronológico.

Que riela en el folio 16 del expediente judicial, una copia simple consignada por la apoderada de la recurrente de la P.A. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 del 24 de agosto de 2010, en la cual se evidencia que el factor temporal de la presente causa abarcó desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de julio de 2010.

Que las sanciones impuestas y recurridas fueron referidas a los meses de diciembre de 2009 y abril de 2010 y que tal y como lo recoge el otro acto sancionatorio recurrido, contenido en la Resolución número 2658, el Libro de Compras del Impuesto al Valor Agregado de la empresa de la recurrente no cumple con los requisitos legales establecidos.

La representación de la República Bolivariana de Venezuela alega, que ha desvirtuado el argumento de la recurrente referido a la incompetencia de la funcionario actuante, ya que nada más lejos de la realidad por cuanto las sanciones fueron impuestas en base a la documentación contable recabada y que cronológicamente se encuentra dentro de la ratio temporis de la referida P.A.; a saber, desde enero de 2009 hasta julio de 2010. Que estos mismos argumentos son válidos para refutar el vicio de falso supuesto, así como el expediente administrativo antes señalado, razones por las cuales deben desestimarse los alegatos de la recurrente.

Que por último, en lo referente a la violación constitucional contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República trae a colación la sentencia número 01108 del 29 de julio de 2009, dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia,; por lo cual, debe desestimarse la defensa invocada por la recurrente.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se centra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658, del día 28 de septiembre de 2010, firmada por el jefe de División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas y de la Resolución de Imposición de Sanción 2658 del 08 de septiembre de 2010, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, notificada el 29 de septiembre de 2010 y demás actos que dieron origen a las mismas.

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de las Resoluciones antes señaladas mediante los siguientes argumentos: i) Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, ii) Violación del derecho para desarrollar su actividad económica por cuanto el Acta que acordó el cierre del establecimiento de la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., por tres (3) días, le causó daños y perjuicios, iii) Incompetencia del funcionario actuante en el procedimiento de verificación de deberes formales, iv) Inmotivación; y v) Violación de la irretroactividad de la norma penal tributaria por cuanto la Resolución de Imposición de Sanción resuelve imponer a la recurrente sanción de multa en unidades tributarias convertidas en bolívares para el momento del pago, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

i) En lo concerniente al alegato de la recurrente referente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso y su derecho a la defensa, este Tribunal observa, que la recurrente fundamenta su alegato en el hecho de que en la fase del acto administrativo mediante el cual se le impuso la sanción de cierre del establecimiento, fue la inicial del procedimiento, sin la previa sustanciación ni tramitación del mismo; es decir, sin permitírsele a la recurrente ejercer su derecho a la defensa. Igualmente, aduce que el procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, no es un procedimiento como tal, ya que las normas previstas en el mismo no señalan lapso alguno, ni fases de instrucción.

En este orden de ideas y con el propósito de dilucidar si en la presente controversia efectivamente hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, este Tribunal procedió a analizar cada uno de las fases ejecutados por la Administración Tributaria, los cuales la conllevaron a la imposición de sanciones a la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., siendo los siguientes:

En primer lugar, inicia el procedimiento con la P.A. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 del 24 de agosto de 2010, firmada por el Jefe de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), M.T.F.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, la cual fue notificada el día 25 de agosto de 2010, el ciudadano N.H., titular de la cédula de identidad número 12.958.363, en su condición de Gerente, a través de la cual se autoriza a la ciudadana D.R.B.C., titular de la cédula de identidad número 15.225.094, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (folio 16 del expediente judicial), a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente o responsable correspondiente a los períodos comprendidos desde enero de 2009 hasta julio de 2010; con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos.

Posteriormente, el mismo día, es decir, el 25 de agosto de 2010, fue notificada del Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-03, a través de la cual se le solicitó a la recurrente los siguientes documentos:

- Copia de Registro Mercantil y sus tres (3) últimas modificaciones.

- Copia de los libros contables; diario, mayor e inventario.

- Estados Financieros (2008 y 2009).

- Conciliaciones Bancarias (2008 y 2009).

- Copia de la primera y última factura de cada mes (desde octubre 2009 hasta julio 2010).

Del mismo modo se observa en el folio número dieciocho (18) del expediente judicial, el Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-01, del día 25 de agosto de 2010; a través de la cual se requirió lo siguiente:

- Registro de Información Fiscal (original y copia).

- Registro Mercantil y tres (3) últimas modificaciones

- Libros Contables (diario, Mayor, inventario, de accionistas).

- Estados Financieros: balance General y Estado de Ganancias y pérdidas, años 2008 y 2009.

- Conciliaciones Bancarias (2008 y 2009).

- Solicitud de arqueo de caja.

- Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado desde enero 2009 hasta julio de 2010.

- dos (2) últimas declaraciones definitiva (s) y estimada (s) correspondiente (s) al Impuesto sobre la Renta (original y copias).

- Libro y/o relaciones de compras y ventas.

- Facturas de ventas, ticket o documentos equivalentes desde enero de 2009 hasta la actualidad (original y copia).

- Verificación de la máquina fiscal.

- Reporte Global Diario (último reporte Z emitido); etc.

Posteriormente, en esa misma fecha fue levantada el Acta de Recepción RCA/DF/VDF/2010/2658-02, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fueron recibidos los documentos solicitados.

Seguidamente, fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción 2658 del 08 de septiembre de 2010, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, notificada el 29 de septiembre de 2010, a través de la cual, se procedió a aplicar a la recurrente la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2, aparte 2 del Código Orgánico Tributario, por concepto de multa en la cantidad de 25 unidades tributarias. Ahora bien, por cuanto se trata de la segunda infracción de esa índole cometida por la contribuyente se procedió a ser incrementado la multa en la cantidad de 25 unidades tributarias, quedando la misma en la cantidad de 50 unidades tributarias.

Asimismo, el día 28 de septiembre de 2010, fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658, firmada por el Jefe de División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual, se resolvió aplicar a la recurrente la sanción estipulada en el artículo 112, último aparte, del Código Orgánico Tributario, clausurando el establecimiento por un plazo de tres (3) días continuos contados a partir del día 28/09/2010 hasta el día 01/10/2010.

Luego, fue emitida el Acta de Constancia RCA-DF-/2010-2658, del día 01 de octubre de 2010, a través de la cual fue levantada la medida de cierre que se efectuó el día 28 de septiembre de 2010 según la Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658.

Este Tribunal quiere también destacar que en ambas Resoluciones de imposición de Sanción la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hace del conocimiento de la contribuyente los recursos que puede ejercer en caso de disconformidad con los actos administrativos emitidos por dicha Gerencia dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de su notificación.

Visto todo lo anteriormente expuesto, para este Juzgador es notorio que en el presente caso no hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración Tributaria siguió cada uno de los pasos que se encuentran consagrados en la normativa legal aplicable, para imponer la multa y la sanción de cierre del establecimiento comercial de la recurrente. Se declara.

Aunado a lo anterior, este Juzgador observa, que la recurrente también aduce la violación del debido procedimiento y la violación de su derecho a la defensa. En este sentido, se observa en la Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658, del día 28 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la funcionaria D.R.B., adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, facultada mediante P.A. RCA/DF/VDF/2010/2658, del 21 de agosto de 2010, procedió a realizar la verificación del oportuno cumplimiento de los deberes formales para los períodos de imposición comprendidos desde enero de 2009 hasta julio de 2010, determinando lo siguiente:

…Según consta en Acta de Recepción N° RCA/DF/VDF/2010/2658-02, de fecha 25/08/2010 se constató que la contribuyente arriba indicada presentó la siguiente irregularidad: Los registros de compras de los meses diciembre 2009 y abril 2010 no mantienen cronología, incumpliendo de esta manera lo previsto en los artículos 8 y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, artículos 70, 71, 72, 75, 76 y 77 de su Reglamento y los artículos 5 y 6 de la P.A. N° 1677 de fecha 14/03/2003 publicada en GO 37661 de fecha 31/03/2003.

En consecuencia, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, visto el ilícito consagrado en el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código mencionado, en concordancia con lo estipulado en la Resolución N° SNAT/2002/913 de fecha 06-02-2002; publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, resuelve aplicar la sanción estipulada en el artículo 112, último aparte del Código Orgánico Tributario , clausurando el establecimiento por un plazo de tres (3) días continuos contados a partir del día 28/09/2010 hasta el día 01/10/2010, la sanción de clausura abarca las sucursales de la contribuyente; además de la multa prevista en el segundo aparte del artículo 102 antes mencionado se incrementará en cincuenta unidades tributarias por cada nueva infracción hasta un máximo de 250 UT, convertidas en bolívares al valor de las mismas para el momento del pago…

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Asimismo, la Resolución de Imposición de Sanción 2658 del 08 de septiembre de 2010, notificada el 29 de septiembre de 2010, señala:

…En consecuencia, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Capital procede a aplicar:

La sanción prevista en el Artículo 102 Numeral 2 Aparte 2 establecida en el Código Orgánico Tributario vigente, por concepto de multa en la cantidad de veinticinco unidades tributarias (25), la cual es la normalmente aplicable, ahora bien, por cuanto se trata de la segunda infracción de esa índole cometida por (la) contribuyente en operativo (s) anterior (es), se procede a incrementar esta multa en la cantidad de veinte y cinco unidades tributarias quedando la misma en la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50), tal como consta en Acta (s) Fiscal (es) levantada (s) como resultado de la (s) verificación (es) realizada (s), según la Providencia (s) Administrativa (s) N°: 3786 de fecha 11/08/2006…

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En este sentido, para este Juzgador tampoco se hace presente en el caso bajo análisis, la violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento de la recurrente, ya que como se detalló anteriormente, la Administración Tributaria a través de las Resoluciones impugnadas hizo del conocimiento de la recurrente el tiempo y los recursos de los cuales disponía la misma para refutar lo plasmado por dicha Gerencia a través de los actos administrativos impugnados. Se declara.

Dilucidado los anteriores alegatos esgrimidos por la recurrente, llama poderosamente la atención para este Juzgador el argumento esgrimido por la recurrente a través del cual manifiesta que el procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, no es un procedimiento como tal, ya que las normas previstas en el mismo, no señalan lapso alguno, ni fases de instrucción. En este sentido, este Juzgador destaca que el Código Orgánico Tributario prevé dentro de su normativa legal el Procedimiento de Verificación en el Título IV: Atribuciones de la Administración Tributaria. Procedimientos, Sección Quinta: Del Procedimiento de Verificación.

En el primer artículo que señala esta clase de procedimiento, entiéndase el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, el legislador dispone que la Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

De igual manera, señala que la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario.

Asimismo, el artículo 172 del Código Orgánico Tributario en su Parágrafo Único señala que la verificación de los deberes formales podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable y que en este último caso deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva, en este caso, de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por otra parte, el artículo 173 del Código Orgánico Tributario señala que en los casos en que sea verificado el incumplimiento de deberes formales por parte de los contribuyentes la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva, mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

Visto todo lo anteriormente expuesto, para este Juzgador es necesario destacar, que mal puede la recurrente esgrimir como alegato en primer lugar que la verificación no es un procedimiento, puesto que la Sección Quinta del Código Orgánico Tributario contiene el “Procedimiento” de Verificación del que dispone la Administración Tributaria para controlar, entre otras cosas, el cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes. Se declara.

ii) En segundo lugar, la recurrente alega, la violación del derecho para desarrollar su actividad económica por cuanto el Acta que acordó el cierre del establecimiento de la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., por tres (3) días, le causó daños y perjuicios.

En este sentido, este Tribunal destaca que al haber quedado demostrado anteriormente, a través del procedimiento de verificación efectuado por la Administración Tributaria, el incumplimiento de deberes formales por parte de la sociedad mercantil Omnilife de venezuela, C.A., al haberse constatado del análisis realizado al Libro de Compras del Impuesto al Valor Agregado, que la recurrente no cumple con los requisitos consagrados en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, al no mantener un orden cronológico, la Administración Tributaria no violó el derecho para desarrollar la actividad económica de la sociedad mercantil Omnilife de Venezuela, C.A., ya que la sanción de cierre del establecimiento o local comercial se encuentra consagrada en el Código Orgánico Tributario para los casos en que se evidencie el incumplimiento de deberes formales por parte de los contribuyentes. Se declara.

iii) En tercer lugar, la recurrente alega, la incompetencia de la funcionaria actuante en el procedimiento de verificación de deberes formales, por cuanto entre los documentos y demás recaudos requeridos solicita lo siguiente: “…Facturas de ventas, ticket o documentos equivalentes desde enero 2009 hasta la actualidad (original y copia)…”, yendo más allá de las facultades legalmente otorgadas; es decir, sobre los períodos fiscales que van desde enero de 2009 hasta julio de 2010, como lo señala la P.A..

Este Tribunal observa del análisis efectuado al expediente judicial, específicamente del folio número dieciséis (16) que contiene la P.A. SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 de fecha 24 de agosto de 2010, notificada en fecha 25 de agosto de 2010, la facultad otorgada a la funcionaria D.R.B.C., titular de a cédula de identidad número 15.225.094, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, para verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes o responsables conforme a lo previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias, en particular a las normas referidas a los deberes tributarios previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009, así como los previstos en la Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento y demás normas relacionadas, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 2009 a julio de 2010, con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos.

Igualmente, se observa en el folio número dieciocho (18) del expediente judicial, el Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF-2010-2658-01 de fecha 25 de agosto de 2010, notificada en esa misma fecha, en la cual la funcionaria actuante en el numeral 10, solicita entre los documentos y demás recaudos “…Facturas de ventas, ticket o documentos equivalentes desde enero 2009 hasta la actualidad (original y copia)…”.

Ahora bien sobre este particular, ciertamente la funcionaria fiscal, se encontraba facultada para efectuar verificación de los períodos comprendidos desde enero de 2009, hasta julio de 2010, no estando autorizada para exigir facturas correspondientes a agosto de 2010. No obstante, cuando la funcionaria requirió con la expresión hasta la fecha, debe entenderse que es a la fecha en la cual se encuentra autorizada, no estando el particular obligado a presentar tales facturas. Sin embargo, esta no es una causal de nulidad por incompetencia, debido a que puede tratarse de un error material o a una simple expresión de estilo, sujeta a observación por parte del contribuyente objeto de verificación.

Además se debe resaltar que el contribuyente no fue objeto de sanción, por falta de entrega de facturas, o por facturas que no cumplen con los requisitos, así las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas señalan:

i) La sanción de cierre de establecimiento por tres (3) días fue impuesta por la constatación de la irregularidad en los registros de compras de los meses comprendidos entre diciembre de 2009 y abril de 2010, por los mismos no mantener cronología, y

ii) La multa de 50 U.T debido a que el libro de compras del Impuesto al Valor Agregado que presentó la recurrente no cumple con los requisitos exigidos, para el período comprendido entre el 01/12/2009 al 31/12/2009.

Visto lo anteriormente señalado, aún cuando este Tribunal considera que la Administración Tributaria, incurrió en un error material al momento de realizar la verificación, por solicitar entre los documentos requeridos las facturas hasta el mes en que se efectuó el Acta de Requerimiento, es decir, el mes de agosto de 2010, dicho requerimiento en nada afectó la decisión que tomó la Administración Tributaria al momento de imponer las sanciones puesto que en ambos actos no se encuentran incluidas las facturas pertenecientes al mes de agosto; por ende, este Tribunal concluye, que la funcionaria que actuó en el procedimiento de verificación en el presente caso no es incompetente, motivo por el cual, este Juzgador declara improcedente el argumento esgrimido por la recurrente en torno a este aspecto. Se declara.

iv) En cuarto lugar, la recurrente alega, la inmotivación de la cual adolecen los actos administrativos recurridos, por la falta de claridad al momento de aludir el supuesto incumplimiento en que incurrió la recurrente limitándose a señalar en dos (2) líneas en lo que se basó la Administración Tributaria para la sanción de cierre de establecimiento.

El Tribunal debe aclarar que cuando se trata del libro de compras, en el se asientan los egresos con soporte en una factura o documento equivalente que emite un tercero. Como se trata de la compra de bienes, estas deben asentarse en el orden correspondiente a la fecha de emisión. Cronológicamente significa “…por el orden de los tiempos…”, lo cual excluye el número de factura o cualquier otro criterio distinto. Llama la atención a este Juzgador el hecho de que se haya alegado que no es claro el supuesto de hecho, debido a que puede ser una falta de “cronología numérica”, debido a que cuando se trata de compras, las facturas emitidas por terceros no coincidirán en el número, por tratarse de diferentes vendedores, por lo que sea en razón del significado o por la naturaleza de la operación, cronológicamente debe entenderse en el caso del libro de compras por la fecha de emisión de las facturas o documento equivalente.

Conforme a todo lo anterior, se observa que los actos administrativos impugnados se encuentran debidamente fundamentados, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y de este modo se pueden precisar las causas que motivaron a la Administración Tributaria a formular dicho reparo, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto; razón por la cual, estima este Tribunal que es improcedente la denuncia acerca de la inmotivación del acto. Así se declara.

v) En cuanto a la denuncia por la aplicación retroactiva de la norma penal tributaria, por cuanto la Resolución de Imposición de Sanción resuelve imponer a la recurrente sanción de multa en unidades tributarias convertidas en bolívares para el momento del pago, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Ciertamente el Tribunal aprecia que la sanción por 50 unidades tributarias, se refiere al incumplimiento de requisitos en el libro de compras del Impuesto al Valor Agregado, durante el año 2009, impuesta en el año 2010. De esta manera, el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario establecen:

Artículo 94: (omissis)

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

De la lectura de la norma transcrita podemos inferir, que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de las multas que se encuentren expresadas en Unidades Tributarias, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento en que se cometió el ilícito.

En este sentido, con relación al valor de la Unidad Tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa expresada en unidades tributarias, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A., señaló lo siguiente:

…Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).

(omissis)

Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

(…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

2. Multa

(…)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

(…)

.

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).” (Resaltado de la Sala y subrayado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, de conformidad con el criterio parcialmente trascrito, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en que se emitió la Resolución impugnada, esto es, para el mes de septiembre de 2010. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de la recurrente con respecto al cálculo de las multas efectuado por la Administración Tributaria con base en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil OMNILIFE DE VENEZUELA, C.A., contra la P.A. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658 del 24 de agosto de 2010, firmada por el Jefe de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); el Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-03; Acta de Requerimiento RCA-DF-VDF/2010-2658-01, del día 25 de agosto de 2010; Acta de Recepción RCA/DF/VDF/2010/2658-02, del día 25 de agosto de 2010; Acta de Constancia RCA-DF-/2010-2658, del día 01 de octubre de 2010; Resolución de Imposición de Sanción SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-VDF/2010-2658, del día 28 de septiembre de 2010, firmada por el jefe de División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Resolución de Imposición de Sanción 2658 del 08 de septiembre de 2010, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, notificada el 29 de septiembre de 2010.

Se CONFIRMAN los actos impugnados.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente, en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial, al haber resultado totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2010-000554

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y cincuenta y cuatro minutos de la mañana (09:54 a.m.), bajo el número 119/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.