Decisión nº KP02-N-2010-000007 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000007

En fecha 12 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.E.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.660, asistido por la ciudadana Yulimar Cordero Lozada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.325, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 18 de enero de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 19 de enero de 2010, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 27 de enero de 2011, se dejó constancia que venció el lapso para contestar la demanda y no hubo contestación alguna. En la misma oportunidad se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 02 de febrero de 2011, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia que se presentó la representación judicial de la parte querellante y la querellada. En dicha audiencia las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consta en auto de fecha 14 de febrero de 2011, que venció el lapso de promoción de pruebas y no hubo promoción de pruebas de las partes ni por sí ni por intermedio de apoderado.

Por auto de fecha 01 de marzo de 2011, se fijó el quinto (5to) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 11 de marzo de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de la parte querellante, no así la querellada. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.

En fecha 18 de marzo de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 04 de abril de 2011, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 12 de enero de 2010 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en el procedimiento llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la División de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Gobernación del Estado Portuguesa, se le violó su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo sin la asistencia de abogado; de allí que tenga interés personal, legítimo y directo (legitimación procesal activa) para requerir el examen de su legalidad, tal y como lo exige el artículo 21 párrafo 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que se le causó un daño actual pues la perturbación ya se produjo en la esfera jurídica particular, de manera que está demostrado el interés para intentar el presente recurso.

Que es el caso que los motivos que originaron que se le aperturara un procedimiento administrativo fue el hecho de que en fecha 08 de febrero de 2009 día domingo y 09 de febrero de 2009 lunes; encontrándose en las labores como Agente Policial dentro de las instalaciones de la Dirección General de Policía, servicio este que comenzó a laborar desde las 6:00 de la tarde y culminaría a las 2:00 de la mañana comenzó en el servicio de celda y aproximadamente a las 08:00 de la noche se le presentó el funcionario distinguido I.M. y le pidió que cambiara al servicio de garita en ese lugar. Que prestó el servicio con el Agente G.R. hasta eso de las 12:00 de la noche del domingo para el lunes, que se ausentó por un rato de estas instalaciones en virtud de un permiso que le concedió su superior Cabo D.A. inmediato a los fines de ir un momento a buscar comida ya que le “…Iván a dar en la pollera los llanos un familiar y que tenía que ir a buscarlo y como me concedió el permiso me ausente (sic) por un rato del sitio donde preste (sic) el servicio al volver del permiso que tenía me consigo con la novedad de que en el trascurso de tiempo de mi ausencia del sitio se había fugado un preso”.

Manifestó que dentro del proceso administrativo del cual solicita la nulidad no se aplicaron los principios procesales garantizados por las leyes venezolanas como el principio in dubio pro operari y el principio nulla poena sine lege.

Que la Dirección de Recursos Humanos de la División de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Gobernación del Estado Portuguesa, no le otorgó el derecho que se encuentra consagrado en la Ley de que en esa causa se le permitiera el derecho a estar asistido de abogado, a los efectos de poder garantizar a cabalidad su derecho a la defensa y durante todo el proceso que se instauró en su contra. Que hasta la decisión nunca estuvo asistido de un profesional del derecho que garantizara que no se le violarían sus garantías procesales dentro de esa causa.

Arguyó en ningún momento tuvo conocimiento que la testimonial que se realizó, para poder tener derecho a la defensa y realizar las repreguntas a esos testigos para desvirtuar la declaración.

Solicitó que el presente recurso sea declarado con lugar en la definitiva.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano O.E.R.M., supra identificado, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tal actuación administrativa, se observa que fue materializada por medio del acto administrativo dictado en fecha 21 de septiembre de 2009, por el ciudadano W.A.C.S., Gobernador del Estado Portuguesa, por medio del cual se declaró procedente la sanción de destitución que fue sustanciada en el expediente Nº ED-017-D-09-DPD llevada contra el ciudadano O.E.R.M., supra identificado, quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Agente (PEP), adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa.

Quien aquí juzga pasa a pronunciarse con relación al alegato esgrimido por la representación judicial del recurrente según el cual le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el procedimiento administrativo se llevó sin la asistencia de abogado.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, este Juzgado procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

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En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que, en efecto, consta de los antecedentes administrativos presentados que la administración realizó el procedimiento administrativo correspondiente, y el mismo se llevó a cabalidad pues se realizaron las actuaciones preliminares a través de las entrevistas (folios 15 al 51), se dictó el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos (folios 70 al 72), se notificó al ciudadano O.E.R.M. (folio 78); el ciudadano O.E.R.M. se defendió (folio 84) se abrió el lapso probatorio (folio 89), se solicitó y fue otorgada la opinión de la consultoría jurídica (folios 107 al 126) y se dictó al decisión correspondiente (folios 118 al 140); habida cuenta de que el interesado en el procedimiento en todo momento se encontraban al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos (folio 84) lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

En cuanto a la violación al derecho de tener asistencia jurídica, se señala que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, por lo que las actuaciones realizadas por el querellante sin dicha asistencia deben ser consideradas como válidas por este Tribunal.

Sobre la asistencia jurídica en sede administrativa, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-R-2004-000325, consideró lo siguiente:

En lo atinente a la presunta violación al deber de asistencia jurídica, esta Alzada tras el examen exhaustivo de las actas del proceso, advierte lo siguiente:

Es de apreciar en primer término, que la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, por lo cual el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción.

Así, se observa en el caso de autos, que la Administración querellada durante la averiguación administrativa no le negó al querellante la posibilidad hacerse asistir de un abogado, quedando dentro de su libre arbitrio el ejercicio de tal derecho en las oportunidades en que se dio por citado para actuar en el procedimiento administrativo que le fue instruido, por tal motivo, mal podría el querellante haber pretendido que le fuera asignado de forma discrecional por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y especialmente por la División arriba aludida, un profesional del Derecho para que lo asistiera jurídicamente en cada oportunidad en la que debió presentarse una vez citado.

De tal forma, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1° del artículo 49 establece la inviolabilidad del derecho de asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, en el presente caso no se produjo tal violación por cuanto al querellante no le fue negada la posibilidad de presentarse representado por abogado durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado. Por lo cual esta Alzada desestima el alegato formulado por la representación en juicio de la parte querellante, referido a la presunta violación del derecho a la asistencia jurídica, y así se declara.

En virtud de lo anterior, se desecha la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, fundamentada en la falta de asistencia jurídica. Así se declara.

Por otra parte, el querellante alegó la violación al principio “In dubio pro operari”. El principio in dubio pro operario, está relacionado al fin tuitivo o protector del derecho del trabajo; lo cual, a su vez se fundamenta en el hecho mismo que dio origen al nacimiento del Derecho del Trabajo, vale decir, la desigualdad existente entre la persona que es contratada para desempeñar una labor: el trabajador, y el empleador que lo contrata. El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y buscó compensar o nivelar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le favoreciere. Se afirma entonces que las normas de la Legislación Laboral son protectoras o proteccionistas del trabajador, lo que suele mencionar la doctrina precisamente como una de las características esenciales de las normas sustantivas del trabajo y ello se debe a que el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo, su razón de ser.

En concreto el principio in dubio pro operario, prevé que, en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador.

Establecido lo anterior, este Juzgado debe aclarar que dicho especial principio se encuentra vinculado estrechamente a la normativa laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y en las leyes laborales especiales y no con la materia funcionarial, que, contrariamente a la primera se encuentra regida principalmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública; por consiguiente, al tratarse la presente acción de una materia netamente funcionarial, por estar vinculada a la destitución del ciudadano O.E.R.M., supra identificado, quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Agente (PEP) adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, no debe considerar este Juzgado la aplicación del principio in dubio pro operario en el presente asunto. Así se decide.

Seguido a ello, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación al principio “…nulla poena sine lege…” alegado por el querellante, mejor conocido como principio nullum crimen nulla poena sine lege y que encuentra su fundamento constitucional el en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

  1. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…)” (Negrillas añadidas).

En atención a lo citado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2000 consideró:

De manera pues que bajo la vigencia del derogado texto constitucional de 1961, y con mayor claridad bajo la vigencia de la nueva Constitución, se encuentra absolutamente vedado a la Administración imponer sanciones en a.d.n. con rango de ley formal que tipifique expresamente una determinada conducta como infracción, definiendo con precisión las específicas circunstancias de hecho que la configuran e indicando claramente la concreta sanción que corresponde imponer ante su efectiva ocurrencia.

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En el presente caso, se observa que la Administración Pública impuso al ciudadano O.E.R.M., la sanción de destitución con fundamento en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que efectivamente se trata de una sanción prevista en la ley, que puede ser aplicada por la Administración Pública a aquellos funcionarios públicos que incurran en las causales expresamente previstas. En consecuencia, al tratarse de una sanción administrativa que se encuentra tipificada en la Ley, en concreto, en el artículo 86, numeral 6 eiusdem se debe desechar el presunto quebrantamiento a lo previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relacionado al principio nullum crimen nulla poena sine lege. Así se decide.

Verificado lo anterior, este Juzgado constata que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado por los argumentos alegados, por lo que se procede a revisar la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –y con ello- los hechos que desencadenaron su aplicación.

Por su parte, la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

En el presente caso, se observa que el funcionario O.E.R.M., fue encontrado incurso en el derecho que se analiza, motivado a que cumplía funciones como guardián de celda para el día domingo 08 de febrero de 2009 y la madrugada del lunes 09 de febrero de 2009, de la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, específicamente en el área de reten de detenidos (masculinos) donde se produjo la evasión del detenido Colmenares Espinal J.E., titular de la cédula de identidad Nº 14.037.852, por presunto delito de cooperador de secuestro. Se destaca en el expediente administrativo sustanciado que presuntamente el ciudadano O.E.R.M. solicitó permiso para ausentarse de su servicio interno, en cuya ausencia se habría producido la fuga del detenido. (vid. Folios 78 y 138).

De allí que considera este Tribunal entrar a revisar la normativa aplicable para los permisos solicitados por los funcionarios públicos. El artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 77. Los funcionarios y funcionarias públicos tendrán derecho a los permisos y licencias previstos en la presente Ley y sus reglamentos.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa indica que:

Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no. (Subrayado añadido).

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En cuando a la persona que lo concede, se prevé lo que se seguidas se cita:

Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:

1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.

2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.

3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.

4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.

(Negrillas añadidas).

De igual modo, es imperativo para este Juzgado aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:

1) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto M.P. contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

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En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

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El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 91 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa:

Artículo 92: Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

.

Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.

2) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.

En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración.

De la revisión del expediente administrativo sustanciado, y en concreto de las entrevistas preliminares llevadas a cabo en el procedimiento de destitución, correspondientes a los funcionarios policiales M.V.I.J.; G.T.R.A. y D.A.A.A. (folios 15 al 26), este Juzgado constata la fuga del detenido Colmenares Espinal J.E., titular de la cédula de identidad Nº 14.037.852 que se produjo en la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, específicamente en el área de reten de detenidos (masculinos).

De igual modo, al revisar la declaración del ciudadano D.A.A.A., funcionario de policía del Estado Portuguesa con la jerarquía de Cabo Primero, quien otorgó el permiso al querellante, se constata lo siguiente:

…Hoy 09 de febrero de 2009 en el curso recibí servicio de ronda a las 12:00 AM aproximadamente a las 12:00 AM me encontraba recibiendo una comisión de la Guardia Nacional quienes traían una detenida, el funcionario Agente (PER) Rojas Omar que se encontraba de rastrillo me solicitó permiso para ir a buscar un pollo que el hermano le había comprado, le indiqué que podía ir y dejé al Dtgdo (PEP) M.I. en el servicio de rastrillo me quede con el receptor de guardia recibiendo la comisión aproximadamente a la 01:00 AM escuchando la voz de alarma de una presunta fuga. Inmediatamente procedí a dirigirme a la parte trasera de la comandancia general para verificar que si se había fugado algún detenido; posteriormente conjuntamente con el C/2do (PEP) P.N.R. nos dirigimos hacia los diferentes calabozos para realizar el conteo en la que observamos que en el calabozo Nº 04 se encontraba un barrote picado y que faltaba uno de los detenidos de nombre COLMENAREZ ESPINAL JOSE EDUARDO…omissis…DECIMA TERCERA: Diga Usted ¿Por qué usted le da el permiso al agente (PEP) Rojas Omar si le faltaba poco tiempo para entregar el servicio? CONTESTÓ: por que el me manifestó que no había comido y que el hermano lo había llamado que le tenía pollo listo y que el se iba a ausentar por poco tiempo…

• (Folio 75).

Del extracto citado de la declaración del ciudadano D.A.A.A., funcionario de policía del Estado Portuguesa con la jerarquía de Cabo Primero, quien otorgó el permiso al hoy querellante, este Tribunal extrae la voluntad inequívoca por medio de la cual le fue concedida la aprobación al querellante para “ir a buscar un pollo que el hermano le había comprado”; que, aunque fue dentro de su jornada laboral fue autorizado por el supervisor inmediato. De igual modo, se constata que la fuga del detenido se habría producido en la misma oportunidad en que ya se encontraba ausente el ciudadano, en cuya separación de cargo se produjo la fuga del detenido Colmenares Espinal J.E., titular de la cédula de identidad Nº 14.037.852.

Por otro lado, el acto administrativo consideró que el querellante actuó “…de mala fe, lo que deja mucho que especular de su ausencia en tan importante servicio, motivado a que la fuga se origina en este rol o cambio de servicio con lo cual se lesionó, ya que existió la EVASIÓN O FUGA DE UN DETENIDO, siendo este un acto relevante que causó conmoción…”. Sin embargo, el revisar el expediente administrativo sustanciado por la Gobernación del Estado Portuguesa, no se verifica que exista algún elemento probatorio que lleve a considerar la mala fe del funcionario, todo ello dado que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe es una presunción, mientras que la mala fe debe ser comprobada.

En efecto, el ordenamiento jurídico venezolano adquiere tal presunción de buena fe en distintos dispositivos normativos, entre los cuales cabe citar como referencia lo previsto en el artículo 789 del Código Civil que establece: “…la buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala deberá probarla…”.

Conforme a lo indicado, no se observa que exista en el procedimiento administrativo que se revisa, algún elemento probatorio que lleve a considerar la mala fe del funcionario O.E.R.M., tal como lo indicó el acto administrativo impugnado, y en todo caso no existe prueba alguna que haga entrever que la ausencia del funcionario en virtud del permiso concedido tenga relación alguna con la fuga efectuada.

Es decir, en el caso bajo estudio, observa este Juzgado que no obstante cursar en autos el expediente disciplinario del ciudadano O.E.R.M., no se evidencia del cúmulo probatorio y de las testimoniales evacuadas, fehaciente e inequívocamente, la configuración de la causal atribuida al querellante de “Falta de probidad” o “acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República”, que sirvió de fundamento para su destitución.

A la anterior consideración llega este Tribunal al verificar que al querellante le fue concedido el permiso para “ir a buscar un pollo que el hermano le había comprado”; y al constatarse que la fuga del detenido se habría producido en la misma oportunidad en que ya se encontraba ausente el hoy accionante en cuya separación de cargo se produjo la fuga del detenido Colmenares Espinal J.E., titular de la cédula de identidad Nº 14.037.852.

En este hilo argumentativo, este Juzgado debe aclarar que no resultaría procedente aplicar una causal de destitución por falta de probidad o acto lesivo al buen nombre de los intereses del Órgano de la Administración Pública al ciudadano O.E.R.M., quien no se observa que haya incurrido en la causal de destitución a que se viene haciendo referencia.

Ello así, se observa que la sanción aplicada por el Ente Administrativo fue de carácter extremo y muy severa, sin que existan suficientes elementos probatorios que conlleven a la certeza de que efectivamente se encuentre inmerso en la causal de destitución, siendo que dentro del proceso hermenéutico es indispensable tomar el carácter gradual en orden de su gravedad, lo cual reviste a todo sistema sancionatorio.

En el caso que nos ocupa la Administración debió tomar en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este funcionario desempeñó las actividades que le fueron encomendadas; así, aplicar el principio de equidad y de proporcionalidad.

Lo expuesto no es óbice para dejar de entrever que las funciones que desempeña el funcionario querellante en el cargo de Agente de Policía del Estado Portuguesa, deben ejercerse con la mayor rectitud y bajo completa probidad y honradez, por lo que una conducta contraria a este comportamiento requerido debe ser sancionada en la oportunidad inmediata, no obstante, con el procedimiento debido y aplicando la sanción que proporcionalmente corresponda. Así se declara.

En virtud de lo anterior, es forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano O.E.R.M., asistido por la ciudadana Yulimar Cordero Lozada, supra identificados, contra la Gobernación Del Estado Portuguesa. En consecuencia, debe este Tribunal anular el acto administrativo por medio del cual fue destituido el querellante y ordenar la reincorporación al cargo de Agente adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.E.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.660, asistido por la ciudadana Yulimar Cordero Lozada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.325, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se ANULA el acto administrativo dictado en fecha 21 de septiembre de 2009, por el ciudadano W.A.C.S., Gobernador del Estado Portuguesa, por medio del cual se declaró procedente la sanción de destitución del ciudadano O.E.R.M.. En consecuencia:

.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano O.E.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.660, al cargo de Agente adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia. De igual modo, notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:32 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza Titular (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10:32 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil once (2011) Años 201° y 152°.

La Secretaria,

S.F.C..

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