Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Mayo de 2007

Exp. Nº 9295

Recurso de Hecho/Recurso Civil.

Revoca/Ordena oír recurso/”D”.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE RECURRENTE: O.G.T. e INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A.; el primero: venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.603; la segunda: domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ab-initio por ante el Registro Mercantil II, de esta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 57, Tomo 478-A-1 Sgdo de fecha 08.10. 1.997; representados por el abogado O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 1.450.043 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.206.-

   P.R.: Auto de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2007, por el abogado O.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra el auto de fecha 08 de marzo de 2007, que admitió la demanda por Resolución de Contrato impetro O.J.G.T. en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses así como en su carácter de Gerente General de la empresa Consorcio Big Mall Caribean, C.A., y como Presidente de Inversiones Nueve Delta, C.A., contra el Banco del Orinoco, N.V., en la persona de su Director P.J..-

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones a este juzgado en razón del recurso de hecho propuesto en fecha 30 de marzo de 2007, por el abogado O.J.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 26 de marzo de 2007, que negó el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2007, por el referido abogado contra la decisión de fecha 08 de marzo de 2007.-

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del recurso a este juzgado, quien por auto de fecha diecisiete (17) de abril de 2007 (f.08), lo dio por recibido, entrada y fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la indicada fecha para consignar los recaudos respectivos, vencido éste, el término de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar la correspondiente sentencia.-

   En fecha 24 abril de 2007, compareció la parte recurrente presentando diligencia mediante la cual solicitó diferimiento del lapso fijado por este despacho para consignar las copias certificadas respectivas por la imposibilidad de su expedición. Por auto de fecha 26 de abril de 2007, el tribunal prorrogo por un lapso de cinco (5) días de despacho para que la parte recurrente consignara las copias certificadas.-

   Por diligencia fechada 07 de mayo de 2007, la parte recurrente estampó diligencia peticionando a este tribunal que oficiara al tribunal de instancia con la finalidad de requerir las copias certificadas conducentes.-

   En fecha 08 de mayo de 2007, la parte accionante acompañó en copias simples actuaciones relativas al recurso planteado, advirtiendo al tribunal que dicha consignación no significa renuncia a la petición planteada en diligencia de fecha 07 de mayo de 2007.-

   Mediante providencia de fecha 15 de mayo de 2007, esta alzada acordó oficiar al tribunal de primer grado tal como lo solicitó la parte recurrente en diligencia de fecha 07 de mayo de 2007.-

   Por diligencia de fecha 16 de mayo de 2007, la parte recurrente de hecho trajo a los autos las copias certificadas conducentes para la resolución del recurso planteado, siendo innecesario darle curso a lo acordado en auto de fecha 15 de mayo de 2007, por lo que por auto expreso de esa misma fecha se fijo el término previsto en el artículo 307 para resolver el recurso planteado.-

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   1. - ANTECEDENTES DEL CASO:

      Mediante escrito presentado por el abogado O.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en la demanda por Resolución de Contrato impetro O.J.G.T. en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses así como en su carácter de Gerente General de la empresa Consorcio Big Mall Caribean, C.A., y como Presidente de Inversiones Nueve Delta, C.A., contra el Banco del Orinoco, N.V., en la persona de su Director P.J.; con la finalidad de sustentar su recurso señalo a este tribunal lo siguientes hechos:

      Con motivo de la pretensión de la acción propuesta, solicité que el emplazamiento de la demanda –Banco Orinoco N.V.- se hiciera de conformidad con La Convención Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que con sujeción al artículo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es Ley Nacional, por lo que estamos ante una modalidad Constitucional para la citación de un Ente demandado.

      Improcedentemente se regula el procedimiento de citación a Ente no establecido en el país, sin considerar las previsiones del artículo 40 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

      El A-Quo, admite la demanda y ordena el emplazamiento de la demandada en la persona de su Chief Executive Officer o su Director: P.J. quien es mayor de edad, chileno, de cédula de Venezuela Nº E-82.253.562, empero residenciado en Curacao llamado a juicio con sujeción al artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.

      Como podemos observar la dispocisiòn in comento es aplicable al caso de que la demandada –persona natural- o representante de la demanda, - persona jurídica – venezolano, (a), empresa venezolana, o con acreditación en el país, y/o representante legal de la demandada con sede en Venezuela, no se encuentren en el país para el momento del llamado a juicio o en el caso de haber dejado representante legal, este no acepte asumir la representación de la demanda.

      Ahora bien, estando ante una orden de llamado a juicio atípica, considerando que la demandada no tiene sede en Venezuela, ni representación acreditada, fue por lo que propuse que la citación de la demandada se hiciera de conformidad con La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que establece en su artículo 2 literal “a”

      La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;…

      CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL

      Estableció el auto de admisión de la demanda propuesta que de no imponerse de actas la demandada, se le designará defensor ad-litem, lo que suplirá la representación de la demandada, empero, en el caso de una condenatoria, y llegando el momento de la ejecución del fallo dictado, la demandada podrá hacer oposición habida cuenta que siendo la citación una actividad de orden público y no haberse practicado en la demandada de conformidad con el ordenamiento legal, procedería la reposición de la causa, al estado de cumplirse con la debida forma procesal, en acatamiento al debido proceso, o estaría la demandada en la facultad de solicitar y proponer invalidación del juicio.

      Que “La situación planteada, de tolerarse, daría lugar a lesión del orden constitucional, habida cuenta que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil es a criterio del A-Quo, condicionante de irregularidades con motivo de admisión de demandas investidas de vicios procesales en cuanto a la forma de admisión, por lo que estamos ante una actividad que representa la expansión de un riesgo, en principio en cuanto al juicio de marras, y luego representativo de lesión entre un numero indeterminado de sujetos de orden procesal en otras causas similares.”.

      (…)

      Implementar un mecanismo de citación contrario al debido proceso, y contraviniendo los derechos de la actora, en detrimento del derecho a la defensa y debida tutela jurídica, conlleva un acto que vulnera lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución que establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por lo que se ha enervado un derecho e interés difuso que asiste a mi representado.

      Es de resaltar que un interés de orden individual de mi representada en cuanto a que la citación de la demandada se haga de conformidad con el orden Constitucional, es de orden difuso, al calificar de indeterminado respecto del objeto, puesto que si bien el artículo 341 establece que la admisión de la demanda no es recurrible, lo es siempre que la misma esté encuadrada dentro del ordenamiento legal, y en el caso que nos ocupa, representa un acto contrario al Orden Constitucional.

      El artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho fundamental a la tutela jurídica, y priva sobre el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil que limita el derecho del justiciable a dicha protección constitucional, por lo que procede la desaplicación del referido dispositivo adjetivo a los fines de la decisión del recurso de hecho que por este escrito propongo, considerando que todo pronunciamiento judicial es recurrible de conformidad con el artículo 23 del Texto Constitucional en la oportunidad que acogió el Pacto de San José y donde se determina la referida recurribilidad en su artículo 8, Sección Segunda, literal “h”.”

   2. - EN CUANTO AL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE HECHO:

      El auto del 26/03/2007, representa un pronunciamiento carente de fundamentos jurídicos para sustentarlo, representativo de una negativa a recurso propuesto por mí representada, planteamiento en requerimiento de tutela constitucional, y regulado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, auto el cual es del tenor siguiente:

      Que el auto de admisión de la demanda no es susceptible del recurso de apelación por la parte actora y que nuestra legislación prevé una serie de defensas las cuales pueden ser ejercidas por las partes.

      Por lo antes expuesto, este Tribunal NIEGA el recurso de apelación ejercida en contra del auto de admisión…

      ..

      …obviamente que fundamentar criterio para negar un recurso a un planteamiento de la actora, mediante un silogismo, representa falta de motivación a pronunciamiento de justiciable.

      (…)

      Por estas consideraciones procede sea decretada por esta Alzada, que el A-Quo dicte auto oyendo la apelación propuesta en contra del auto de admisión de demanda de fecha 08/03/2007, debidamente motivado (…)

      (…)

      El auto de admisión recurrido y negada la apelación propuesta que da lugar al recurso de hecho que por este escrito propongo conlleva un vicio congénita, por lo que es procedente en el caso de decretarse el oírse la apelación propuesta, la suspensión temporal-procesal de dicha norma, puesto que bajo la interpretación que le ha sido conferida, ha sido investida por el tribunal del Primer Grado en inconstitucional, lesionante de artículos 2, 21, 23, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

      (…)Procede la declaratoria con lugar del recurso de hecho a que contrae este libelo, habida cuenta que ha surgido el derecho difuso de mi representada, al haber sido admitida la “actividad procesal”, - Opinión de cuenca, -propuesta, y en consecuencia en cualquier criterio, recurrible, cumpliéndose con los parámetros establecidos en el artículo 341 del Texto Adjetivo, que no limita la proposición de recursos a la admisión de la acción planteada, en la generalidad de los casos, bajo interpretación que no previo el legislador, con espíritu contrario al debido proceso, y en detrimento del derecho de la defensa de mi representada, derechos previstos en artículo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.” (Cursiva y negrita de este tribunal).-

      IV.- TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO.-

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de hecho debe ser interpuesto ante el Tribunal de la alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre de hecho contra la providencia de fecha 26 de marzo de 2007, que negó la apelación ejercida el día 12 de marzo del 2007, contra el auto dictado en fecha 08 de marzo de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

      De la revisión de la constancia de distribución que cursa a los autos emanada de este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de tribunal distribuidor de turno, se evidencia que desde el día 26 de marzo de 2007, exclusive, fecha en la cual se dictó el auto recurrido, hasta el 30 de marzo de 2007, inclusive, fecha en la cual se interpuso el presente recurso de hecho, transcurrieron por ante dicho juzgado cuatro (04) días de despacho. En consecuencia, este sentenciador declara tempestivo el presente recurso de hecho. Y así se declara.-

      V.- DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE HECHO.-

      Establecida la tempestividad del recurso anunciado, toca a esta Superioridad determinar si el recurso de apelación que intentó el recurrente en fecha 12 de marzo de 2007, contra el auto de fecha 08 de marzo de 2007, debió oírse. Al respecto observa quien aquí decide, que el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación, es la impugnación a la negativa de apelación o cuando éste se admite en el sólo efecto devolutivo. En este sentido ha señalado la Jurisprudencia que el recurso de hecho, es sin duda alguna el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación.-

      Circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia de las actas procesales que la parte recurre del auto de fecha 26 de marzo de 2007, que negó la apelación ejercida por el abogado O.J.G., en fecha 12 de marzo de 2007, contra el auto de fecha 08 de marzo de 2007, que admitió la demanda por Resolución de Contrato que impetro O.J.G.T. en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses así como en su carácter de Gerente General de la empresa Consorcio Big Mall Caribean, C.A., y como Presidente de Inversiones Nueve Delta, C.A., contra el Banco del Orinoco, N.V., en la persona de su Director P.J.; para lo cual se cita el siguiente extracto:

      (…)

      . Visto el libelo de demanda presentado por el ciudadano O.J.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.793.603, economista, actuando en su propio nombre, en ejercicio de sus propios derechos y en cualidad de Gerente de la empresa CONSORCIO BIG MALL CARIBEAN C.A., Inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de Septiembre de 1999, bajo el Nº 67, Tomo 178-A-Pro; y como Presidente de INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 08 de Octubre de 1997, bajo el Nº 57, Tomo 478-A-Sgdo; debidamente asistido por el Doctor OMARGAVIDES DIAZ, inscrito en el Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital e Inpreabogado bajo los Nros 6.205 y 10.026, respectivamente.- Asimismo, y por cuanto la pretensión del actor no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley, el Tribunal la ADMITE, cuanto lugar en derecho. En consecuencia, de conformidad con lo establecido con el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, se ordena el emplazamiento de la parte demandada, BANCO DEL ORINOCO N.V., con sede en Curacao, Antillas Holandesas, en la persona de su Director P.J., mayor de edad, chileno, titular de la cédula de identidad Nº E-82.253.562, para que comparezca por ante este Tribunal, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la citación ordenada, a fin de que de contestación a la presente demanda.- Por cuanto la Parte demandada se encuentra domiciliada en Curacao, Antillas Holandesas, se acuerda librar cartel y en virtud de ello, deberá comparecer por ante este Juzgado dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la publicación, consignación y fijación que del presente Cartel se haga en el expediente.- Se ordena la publicación del Cartel durante treinta (30) días continuos, una (01) vez por semana en los Diarios “ ULTIMAS NOTICIAS “ y “ el universal” de esta ciudad de Caracas.- Se le hace saber que de no comparecer en el Lapso señalado, ningún representante suyo se le designará defensor judicial con quien se entenderá su citación y demás tràmites de este proceso.- Todo de conformidad a lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.- Asimismo se le notifica al ciudadano P.J., que queda emplazado para que comparezca por ante tribunal a la Diez de la Mañana ( 10:00 a.m.) del ( 1er) día de despacho siguiente a su contestación a la demanda, para absolver las posiciones juradas que tenga a bien formularle la parte actora, quién en reciprocidad deberá absolverle a las diez de la mañana ( 10:00 a.m.) del 1er, día de despacho siguiente a la culminación de dicho acto (…).-

      Habiendo indicado la parte recurrente que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con la negativa de oír el recurso de apelación planteado produjo un vicio congénito, por lo que es procedente en el presente que se ordene oír la apelación propuesta, la suspensión temporal-procesal de dicha norma, puesto que bajo la interpretación que le ha sido conferida, ha sido investida por el tribunal del Primer Grado en inconstitucional, lesionante de artículos 2, 21, 23, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; se le hace imperioso a este juzgador traer a colación el contenido del auto de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el referido juzgado que providenció la apelación ejercida, el cual es del tenor siguiente:

      (…) Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de Marzo del 2007, por el ciudadano: O.J.G., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.026, en su carácter de parte accionante, contra la decisión dictada por este Despacho en fecha 08 de Marzo del 2007, mediante la cual apela del auto de admisión de la demanda de fecha 08 de marzo de 2007, el Tribunal observa:

      Que el auto de admisión de la demanda no es susceptible del recurso de apelación ejercido por la parte actora, y que nuestra legislación prevé una serie de defensas las cuales pueden ser ejercidas por las partes.-

      Por lo antes expuesto, este Tribunal NIEGA el recurso de apelación ejercido en contra del auto de admisión.- ASI SE DECIDE (…)

      En este sentido alegó el apoderado judicial de la parte recurrente que su apelación debió oírse por cuanto se implemento un mecanismo de citación contrario al debido proceso, y contraviniendo los derechos de la actora, en detrimento del derecho a la defensa y debida tutela jurídica, lo que a su criterio conlleva un acto que vulnera lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Asimismo resalta que es un interés de orden individual de su representados en cuanto a que la citación de la demandada se haga de conformidad con la Ley. Que si bien el artículo 341 establece que la admisión de la demanda no es recurrible, lo es siempre que la misma esté encuadrada dentro del ordenamiento legal, y en el caso que nos ocupa, representa un acto contrario al orden constitucional por lo que solicita la inaplicabilidad de dicha norma en el caso de autos mediante el control difuso de la constitucionalidad. Al respecto observa este sentenciador que el recurrente de hecho afirma que si bien existe una norma expresa que niega la apelación contra el auto que admite la demanda siempre que dicha admisión esté encuadrada dentro del ordenamiento legal y que en el sub iudice tal providencia representa un acto contrario a derecho y a disposiciones de índole constitucional; por cuanto la orden de comparecencia se impartió desconociendo las disposiciones legales en este sentido. Por lo opuesto se le hace imperioso a este tribunal siendo invocado la inaplicabilidad de una norma mediante el control difuso de la constitucionalidad así como la garantía a una tutela judicial efectiva y a un proceso debido, no obstante a la irrecurribilidad del auto de admisión establecer lo siguiente: El auto que admite la demanda esta compuesto por dos actos procesales; el primero el que providencia la demanda y el segundo de ser admisible ésta, la orden de comparecencia o emplazamiento del demandado. Ahora bien, el primer acto procesal cuando admite la demanda es inapelable por mandato expreso del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pero ello en nada obsta para que el acto de comparecencia sea atacado por la parte que alegue que dicho mandato le ocasiona un gravamen por los términos en que se impartió; es por ello que a criterio de este tribunal siendo que lo denunciado por la parte es que la orden de comparecencia según su postura no se efectuó apegado a las disposiciones de Ley, debe permitírsele la recurribilidad del auto en lo que respecta a ello, manteniéndose incólume la admisión de la demanda; en garantía del principio de la doble instancia y el derecho de defensa de las partes. Así se establece.-

      Habiéndose establecido que debe oírse el recurso planteado este tribunal desestima en el caso de autos la inaplicabilidad del artículo 341 del Código de Trámites mediante la activación del control difuso de la constitucionalidad. Así se decide.-

      Consecuente con lo decidido se declara con lugar el recurso de hecho propuesto en fecha 30 de marzo de 2007, por el abogado O.J.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 26 de marzo de 2007, que negó el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2007, por el referido abogado contra la decisión de fecha 08 de marzo de 2007. Se revoca en toda y cada una de sus partes el auto recurrido y se ordena al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, oír el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por el referido abogado en fecha 12 de marzo de 2007. Así se decide.-

6. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: