Decisión nº PJ0142013000012 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 24 de Enero de 2013

por REPONSABILIDAD SUBJETIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 reclama la cantidad de Bs. F. 310.220.80

por RESPONSABILIDAD OBJETIVA, DAÑO MORAL, peticiona la cantidad de Bs. F. 300.000,00 en base a los artículos 1185, 1196, 1273 y 1275 del Código Civil.

reclama por DAÑOS PATRIMONIALES, DAÑO EMERGENTE Y LUCRO SESANTE, centrado ante todo en la necesidad de una operación, estimado en Bs. F. 36.567

Demanda diferencias en el pago de Vacaciones y Utilidades, la primera en la cantidad de Bs. F. 6.300,00 y las segundas en Bs. F. 66.000,00 en base a la aplicación de convención colectiva.

En definitiva reclama la cantidad de Bs. F. 719.096,80 cantidad esta que constituye la cuantía de la presente demanda y se solicita al Tribunal la conmine a la parte demandada al pago, así como de los intereses moratorios conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, solicita la indexación.

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Alega la inadmisibilidad de la demanda por carecer del documento fundamental de la acción, específicamente la certificación de la incapacidad.

-Alega la existencia de una cuestión prejudicial pendiente, el hecho de que hay un procedimiento de nulidad en contra de la certificación de incapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

-Reconocen la prestación de servicios, y que se trata de un trabajador reubicado.

-Niegan, rechazan y contradicen la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que la afirmada enfermedad no es con ocasión del trabajo, expresando que se trata de una causa degenerativa y no laboral. De otra parte, se admite el cargo mas no los esfuerzos excesivos, y se entiende admitido el horario y salario, y la condición médica del demandante, salvo el grado de incapacidad, siendo que falta una operación que puede derivar en ausencia de incapacidad o que parcial y no total. Agrega que son exacerbados los montos reclamados.

-Niega, rechaza y contradice la o bien la posibilidad o la obligación respecto a los incumplimientos señalados en la inspección del INPSASEL, ni que hayan dado pie a la enfermedad laboral alguna.

-Finalmente, solicita sea declarada SIN LUGAR la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos de apelación de la parte actora recurrente formulados en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

• Determinar la procedencia o no de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva de parte de la demandada.

• La procedencia o no de las diferencias por conceptos de B. vacacional y de las Utilidades.

• Determinar si se encuentra ajustado a derecho el monto condenado por el a-quo por concepto de Daño moral.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala de Casación Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 4/3/2006 (Caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F.R. y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. S.. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no del hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Finalmente con relación a las diferencias alegadas por conceptos de utilidades y bono vacacional, por ser superiores a las establecidas por la ley, le corresponde la carga probatoria de las mismas al trabajador demandante. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Pruebas documentales:

1. ) Copia de expediente administrativo, en el que INPSASEL realizó la investigación y certificación de enfermedad ocupacional concluyéndose incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

2. ) Constancia medica del neurólogo Dr. H.P., emanado por el Hospital Dr. Noriega Trigo, donde se recomienda que el actor sea reubicado de cargo. Con respecto a la relatada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

3. ) Documento dirigido a la patronal sobre la limitación del trabajo emitido por los médicos especialista del INPSASEL de fecha 10 de octubre de 2010. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

4. ) Oficio Nº SL0119-2011, emanado por la Directora Regional del INPSASEL al representante legal de CONSORCIO ISVEN C.A. Con respecto a la descrita documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

5. ) Certificación de Discopatía Cervical C5-C-6, H. discal C5-C6 que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, marcada “E”. Con respecto a la relatada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

6. ) Informe medico emanado de la Fundación Barrio donde le ordenan al actor: tratamiento, rehabilitación, medicamentos y reposo, marcada con la letra “F”. Con respecto a la reseñada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

7. ) Informe medico emanado de la Fundación Barrio Adentro donde ordenan al actor reposo por siete (7) días marcado con las letras “G1-G-2”. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

8. ) Informe médico emanado por el Centro Medico de Diagnostico Integral (C.D.I.), de la Victoria de esta ciudad, donde atendieron al actor por presentar dolores agudos de cuello, siendo tratado con electroterapia y masajeterapia, marcada con la letra “M”. Con respecto a la descrita documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

9. ) Constancia emitida por el I.V.S.S. Hospital A.P., donde el actor es diagnosticado de hernia Discal Cervical con reposo del 29 de junio al 12 de julio de 2011, marcada con la letra “I”. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

10. ) Constancia empitada por el I.V.S.S. Hospital A.P., donde el actor es diagnosticado de hernia Discal Cervical con reposo del 13 de julio al 2 de agosto de 2011, marcada con la letra “J”. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

11. ) Informe emanado por el Dr. H.P.G. del Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. M.N.T. de fecha 26 de julio de 2011, donde diagnostican al actor con dolor cervical muy intenso con irradiación hacia ambos brazos y hombros, sensibilidad alterada, dolor a la flexión y extensión cervical, Hernia Discal extraída C-5 C-6, Ostiofito posterior C5-C6, protrusión Discal C-4-C-5 y C6-C7 se recomienda cirugía, marcada con la letra “k”. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

12. ) Informe emanado por el Dr. H.P.G., médico tratante en el Hospital Dr. M.N.T. remitiendo al actor a INPSASEL por presentar antecedentes por protrusión discal multinivel que amerita cirugía dicectomia con implante de tres (3) cajas cervicales, marcadas con la letra “L”. Con respecto a la referida documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

13. ) Informe emanado por el Dr. H.P.G., de la consulta externa realizada en el Hospital Dr. M.N., donde consta que el actor necesita tres (3) ACIF (cajas cervicales), promotor óseo y placa con tres (3) niveles, marcadas con la letra “M1”y “M2”. Con respecto a la relatada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

14. ) Tres (3) recibos emanados por la patronal donde se reflejan que al actor en los años 2002, 2003 y 2004 le cancelaban 30 días de Bono vacacional, marcadas de las letras “N1”, N2” y “N3”. Con respecto a la descrita documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

15. ) Cinco (5) recibos de pago de Bono vacacional, donde se evidencia que en el año 2005 le cancelaron al actor 18 días, en el año 2006 le cancelaron 19 días, en el año 2009 le cancelaron 22 días, en el año 2010 le cancelaron 23 días y en el año 2011 le cancelaron 24 días. Marcados con las letras “Ñ1”, “Ñ2” “Ñ3”, “Ñ4” y “Ñ5”. Con respecto a las reseñadas documentales a criterio de esta Alzada, las mismas poseen valor probatorio y serán adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

16. ) Diez (10) recibos de pago de Utilidades, donde se evidencia que le cancelaban a su representada 60 días de Utilidades. Con respecto a las descritas documentales a criterio de esta Alzada, las misma poseen valor probatorio y serán adminiculadas con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

17. ) Copia certificada de la partida de nacimiento de KEILLYMAR FUENTES, donde consta que es la hija del actor e informe medico donde es diagnosticada de retardo mental. Con respecto a la ultima de las documentales mencionada la misma es impugnada por su contra parte contra la cual se opone alegando que debió haber sido ratificada por quien la suscribe, en consecuencia, a criterio de esta Alzada no posee valor probatoria. Así se decide.-

18. ) Copia certificada de la partida de nacimiento de GISELLE FUENTES, donde consta que es la hija del actor e informe medico donde es diagnosticada de retardo mental. Con respecto a la ultima de las documentales mencionada la misma es impugnada por su contra parte contra la cual se opone alegando que debió haber sido ratificada por quien la suscribe, en consecuencia, a criterio de esta Alzada no posee valor probatoria. Así se decide.-

19. ) Copia certificada de la partida de nacimiento de OMAR FUENTES, hijo del actor para demostrar las cargas familiares. Con respecto a la relatada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

20. ) Cotización Nº 20004855 emanados por la sociedad mercantil IMPORT MED SPINAL, S.A., de esta ciudad de Maracaibo, de tres (3) cajas, cervicales Diva, tres (3) niveles, dos (2) pro osteon jeringa y factor de crecimiento por la cantidad de Bs. 33.567,00 necesario para poder practicar la cirugía indicada por el médico marcado con la letra “S”. Con respecto a la descrita documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

21. ) Cotización Nº 615782, emanada por la sociedad mercantil productos CLÍNICOS PROCLINICA C.A., de esta ciudad de Maracaibo, de K.A. (Standard), necesario para poder practicar la cirugía indicada por el médico por la cantidad de Bs. 3.000,00 marcada con la letra “F”. Con respecto a la relatada documental a criterio de esta Alzada, la misma posee valor probatorio y será adminiculada con el resto de la pruebas en la parte motiva del fallo. Así se decide.-

22. ) Copia fotostática de documento de exposición del alguacil donde se evidencia que la notificación se realizo en la sede de CONSORCIO ISVEN, siendo atendido por la ciudadana M.M., quien funge como jefe 2° de la tienda IMGEVE. A criterio de esta Alzada dicha documental no tiene valor probatorio, por cuanto no guarda relación con lo controvertido ante esta Superioridad. Así se decide.-

23. ) Tres (3 ) recibos de pago de fecha 1 de octubre de 2011 al 15 de octubre de 2011, del 16 de octubre de 2011 al 30 de octubre de 2011, y del 1 de abril al 15 de abril de 2012, para demostrar el salario mensual de su representado, marcado con la letra “X1”, “X2” y “X3”. A criterio de esta Alzada dichas documentales no tienen valor probatorio, por cuanto no guarda relación con lo controvertido ante esta Superioridad. Así se decide.-

2. Prueba testimonial:

   2.1.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.G.A.S., KEIBER PRIMERA y D.Q., sin embargo, los señalados ciudadanos no asistieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, lo cual era carga de la parte promovente, por lo que no hay material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

   2.2.- Promovió la testimonial del ciudadano J.R.A.D., titular de la cédula de identidad No. V-12.870.073 el mismo manifestó en la audiencia oral de juicio lo siguiente:

1. ) ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano O. Fuentes?

   R= Si, lo conocí porque trabajábamos en la misma empresa CONSORCIO ISVEN C.A.

2. ) ¿Diga el testigo que cargo ocupo en CONSORCIO ISVEN C.A.?

   R= L.J..

3. ) ¿En que sucursal laboró usted?

   R= IMGEVE, B. vista y la Boutique del sonido Delicias norte.

4. ) ¿Diga el testigo que cargo tenia el señor O.F.?

   R= Logístico Júnior a Supervisor.

5. ) ¿Qué funciones realizaba un logístico júnior?

   R= Hacia de todo, se encargaba de despachar, recibir, descargar camiones, sacar las mercancías del camión, todo tipo de mercancía tanto pequeña como grande, neveras, televisores, juegos de muebles, de todos los artefactos, bajaba del camión y los productos de las cajas y revisar si llegaban en buen estado, porque si llegaba con algún desperfecto tenia que ser reportado en el sistema en la parte logística, si el camión llego con novedades o sin novedades, sacar las neveras, televisores y verificar que ningún producto llegará con desperfectos, sino se los descontaban.

6. ) ¿Diga el testigo desde su consideración que cantidad diaria podía ser despachada por usted?

   R= Entre 20-30-y 40 kilos, mercancía vendida, mercancía que había que probársela al cliente, sacarla de la caja y llevársela al carro revisada y ser bajada.

7. ) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que función realizaba el Supervisor General de Logístico?

   R= Llegaba a ordenar el deposito para hacer el inventario, ordenar la mercancía televisores, neveras, colchones.

8. ) ¿Diga el testigo donde quedaba el deposito?

   R= En la planta baja, había que subir un trecho largo hasta la recepción, independientemente del destino de donde viniera.

9. ) ¿Cómo se subía al depósito?

   R= Se subía con la mercancía en el hombro, siendo colchones, televisores de 18”, 24” y 32”, mercancías que pasaban a ver, toda la mercancía que llegaba se subía por la escalera y los mas pronto posible, que no había ascensor y no podía estar esa mercancía abajo.

10. ) ¿Diga si la compañía utilizaba algún otro equipo para descargar la mercancía?

    R= No, ningún otro equipo, había que subir la mercancía en el hombro.

11. ) ¿Diga el testigo que peso aproximado tenia la mercancía?

    R= Los televisores se maneja por pulgadas de 30”y 42” que son televisores grandes de 21” y 14”, colchones, lavadoras 50 kilos y 40 kilos, pero con exactitud no puede decir cuantos kilos eran, puede decirlo por pulgadas y no por peso.

12. ) ¿Diga el testigo si alguna vez recibió charlas de higiene y seguridad laboral?

    R= Cuando entro a la empresa nunca recibió charlas.

13. ) ¿Diga si sabe y le consta que CONSORCIO ISVEN le presta servicios de salud y seguridad laboral?

    R= No.

13. ) ¿Diga si hubo riesgo en el trabajo en el que usted estuvo?

    R= Si, y nunca me hicieron exámenes pre y post empleo.

14. ) ¿Diga el testigo como término la relación laboral que tuvo usted con CONSORCIO ISVEN?

    R= Que se retiro de CONSORCIO ISVEN por problemas de un seguro que no le cumplieron y prefirió renunciar y no seguir mas en la compañía.

15. ) ¿Cuándo termino la relación de trabajo?

    R= Aproximadamente hace como tres (3) o cuatro (4) años mas o menos.

16. ) ¿Si puede ser mas exacto en cuanto a la fecha de finalización de la relación laboral?

    R= 2008, pero no recuerda la fecha exacta.

17. ) ¿Diga el testigo si sabe la fecha en que el señor O.F. dejo de ser Supervisor?

    R= Que estando él, el señor Fuentes estuvo muy poco como supervisor, casi para la fecha en que se retiro de la empresa, el cargaba la mercancía para organizar el inventario.

18. ) ¿Cuántos logísticos había en la tienda en la que usted prestaba sus servicios?

    R= Un logístico júnior y un auxiliar era rotativo podía ser uno o tenían que buscar una persona de la calle, cuando llegaba mucha mercancía.

19. ) Usted indica que subían la mercancía, y que la subían en el hombro, y yo le pregunto ¿Cómo puede una persona subir unas escaleras con una nevera o una lavadora en el hombro?

    R= Se podían subir, dependiendo del peso, que el subía un televisor de 30” pero esa mercancía no podía permanecer mucho allí, subía televisores, lavadoras, todo era subido por escaleras y no había suficiente personal.

20. ) ¿Usted sabe que es un servicio de seguridad de salud laboral según la ley?

    R= Si, consiste en revisar para entrar al servio de salud.

    La declaración anteriormente trascrita a criterio de esta Superioridad, posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. - Pruebas Informativas:

   3.1. Ofició al HOSPITAL DR. M.N.T., ÁREA DE NEUROCIRUGÍA, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ella no aparecen resultas en actas, de modo que no hay informativa que valorar. Así se decide.-

   3.2.- Ofició a la sociedad mercantil IMPORT MED SPINAL, S.A., así como a la sociedad mercantil PRODUCTOS CLÍNICOS PROCLÍNICA, C.A., en el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ellas aparecen resultas en actas, señalándose respectivos presupuestos o cotizaciones, para operación y material para la misma. Esas informativas, no cuestionadas en forma alguna, de modo que poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

4. Prueba de Inspección judicial:

   Se efectuó inspección judicial en la sede de la demandada, en la que se deriva que la misma opera en la sede de IMGEVE. La inspección en referencia no cuestionada en forma alguna válida en Derecho, sin embargo, no posee valor probatorio a los efectos de la presente causa, toda vez que no aporta nada a la solución de controvertido. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) Merito favorable de las actas:

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. Pruebas documentales:

   Promueve documentales referidas en líneas generales a certificación de Incapacidad; pagos de vacaciones y utilidades; reubicación del hoy demandante; impresión de opinión o pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), en relación al uso de la resonancia magnética nuclear-lumbar en el examen médico de pre-empleo; constancia de atención médica, al hoy actor, suscrita por el Dr. HUGO PARA del Hospital Dr. M.N.T., Neurocirugía, consulta especializada, que sugirió reubicación hasta recibir el tratamiento neuroquirúrgico definitivo; comunicaciones dirigidas al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), de parte de la demandada en cuanto a la resistencia del demandante a la reubicación; carta de reubicación; carta de notificación de riesgos; especificaciones de notificaciones de riesgos; constancia de registro del trabajador y participación de traslado a otra empresa.

   De igual manera, en fecha 9 de agosto de 2012 vale decir, posterior a la consignación de las promociones, consigna recurso de nulidad en contra de la certificación de incapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que se refiere a asunto VP01-N-2012-000098. La documental, que es un hecho sobrevenido, y al ser encabezada por el comprobante de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral (F.175), se entienden como ciertas, como integrantes de un expediente, salvo impugnación válida. Así se establece.-

   Los escritos que aparecen en los folios 131 y 132, referidos a manifestación de la patronal, en el sentido de que a pesar de su intención de reubicar al demandante este se ha negado, fechados 1/11/201 y 18/10/2011 dirigidos al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL); fueron atacados por la representación de la parte actora, bajo el argumento de que violaban el principio de la Alteridad de la prueba, esto es que nadie puede hacer y valerse de la propia prueba. Dada la impugnación, efectivamente las documentales en referencia, son una manifestación unilateral de la hoy demandada, de modo que al ser violatorios del principio de Alteridad las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.-

   Con las salvedades antes señaladas, las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte contraria, y en tal sentido, se les da valor probatorio entre las partes, a los efectos de la solución de lo controvertido, conjuntamente con el resto de material con valor probatorio para la causa, a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

2. Pruebas Informativas:

   Ofició a la Superintendencia de las instituciones del sector bancario, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ella no aparecen resultas en actas, de modo que no hay informativa que valorar. Así se establece.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, así como los fundamentos de la apelación realizados por la parte actora recurrente, no se encuentra controvertida la existencia o no de una enfermedad ocupacional, en virtud de que la parte demandada no ejerció recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a-quo en donde así quedo determinado, por su parte, lo que se encuentra controvertido es la ocurrencia o no de un hecho ilícito por parte de la patronal que guarde relación directa con el daño sufrido por el trabajador, que a vez desencadené el pago de las indemnizaciones provenientes de la responsabilidad subjetiva del patrono, así como las diferencias de Utilidades y B. vacacional alegadas, y finalmente se encuentra controvertido el monto condenado por concepto de Daño moral derivado de la responsabilidad objetiva del riesgo profesional.

   Se tiene que ciertamente el demandante padece de: “Discopatía Cervical C5-C2: Hernia Discal C5-C2 (Nomenclatura CIE 10: M50.1), considerada como Enfermedad Ocupacional: agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo y flexión forzada de la columna Cervical.”, conforme se desprende -señala-, de acta de certificación suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional 1 de la Diresat Zulia.

   De esta manera, pasa esta Alzada al análisis del primer punto controvertido, que consiste en la determinación de la procedencia o no de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono, así, tenemos que en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que cuando se haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   En primer lugar, en cuanto al Daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que ante esta Alzada, no se encuentra controvertido que el demandante durante la relación laboral para con la empresa demandada padeció de una (Discopatia Cervical C5-C6 Hernia Discal C5-C6), que le ocasiono una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual (Ver folio 87) -lo cual quedo establecido por el a-quo en su decisión manifestando que se trata de una enfermedad agravada de origen ocupacional- y sobre lo cual no fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada.

   Siendo así, esta Alzada, considera realizar con fines meramente ilustrativos una serie de consideraciones en referencia a la enfermedad profesional que es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, o más sencillo aún, como la definió RAMAZZINI en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que: "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   . (Subrayado de esta Alzada).

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y, la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor aludido, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino, las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia. Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   Entonces, para resolver el punto de apelación referente a determinar si proceden o no las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva patronal, es necesario primeramente verificar la configuración del hecho ilícito, al respecto, resulta oportuno reiterar los criterios sentados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concernientes al HECHO ILÍCITO, como una de las fuentes de las obligaciones, al siguiente tenor:

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

   Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1-. El incumplimiento de una conducta preexistente; 2- El carácter culposo del Incumplimiento; 3-. Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   (Sala Casación Social, ponencia del Magistrado O.M.D., de fecha 17 de Febrero de 2005). (Subrayado de esta Alzada).

   De todos estos criterios jurisprudenciales, observa esta Superioridad que las Indemnizaciones donde corresponde a la parte demandante demostrar los parámetros establecidos en el Hecho Ilícito patronal, vale decir, las de derecho común, establecidos en el articulo 1185 del Código Civil, el que determina que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia a causado un daño a otro esta obligado a repararlo, esto quiere decir, que es la conducta culposa o dolosa contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva el deber de indemnizarla, este siempre genera un acto voluntario culposo por parte del agente que causo el daño, y necesariamente para que se de el incumplimiento debe realizarse con culpa, y el termino culpa comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional, es por ello, que analizadas las probanzas presentadas por la parte actora se observa claramente que no se presento prueba alguna en la cual se demostrara los extremos para que se configure el hecho ilícito. Así se decide.-

   Establecido lo anterior, resta a esta Alzada pronunciarse sobre los conceptos demandados por el actor de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva de acuerdo con las previsiones del derecho común, estos son, Lucro cesante y Daño emergente, es necesario que el actor prueba la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia N° 1212 de 2 de agosto de 2006

   Asimismo, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 la Sala de Casación Social señaló:

   En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

   A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

   De igual forma, en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004 la Sala de Casación Social indicó:

   Como se observa, el Juzgador de la Alzada, condenó al pago del concepto de lucro cesante, el cual fue demandado de conformidad con el derecho común, sin dejar evidenciado de alguna manera, de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, cuestión ésta que como lo ha venido reiterando la Sala, correspondía al trabajador demostrar.

   Por todos los argumentos antes expuestos, se declara IMPROCEDENTE la reclamación por responsabilidad subjetiva (Lucro cesante y Daño emergente), dado que no quedó evidenciado de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, (relación de causalidad) conforme al derecho común. Así se decide.-

   Ahora bien, con respecto a la responsabilidad subjetiva contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el cual establece lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior

   . (Subrayado de esta Alzada).

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional agravada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Por otra parte, la responsabilidad subjetiva del empleador, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas y que se demuestre la relación de causalidad entre dichas violaciones y el accidente o enfermedad ocurridos, en el caso concreto, no se demostró el hecho ilícito del patrono ni la violación de normas que incidieran directamente sobre la enfermedad agravada con ocasión al trabajo del ciudadano OMAR FUENTES. Por lo que es forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE tal solicitud. Así se decide.-

   Seguidamente, con respecto al punto de apelación que consiste en determinar si el monto condenado por el a-quo en relación al Daño moral por responsabilidad objetiva se encuentran o no ajustado a derecho tenemos que en este sentido, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga o se agrave por servicio prestado o con ocasión a él.

   Observa esta Alzada, que el actor reclama Daño moral por lo que se hace necesario citar criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (Caso: J.F.T.Y. contra H.F. S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   (Omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta S., establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada.

   Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (S. y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta S., estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.” (Subrayado de esta Alzada).

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa una discapacidad total y permanente del accionante para el trabajo habitual, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   Dado que se ha declarado procedente por el A-quo la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora (lo cual no fue apelado) y visto que lo controvertido ante esta Superioridad radica en el monto por el cual fue condenado el mismo, pasa esta Alzada a analizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (Caso: J.F.T.Y. contra H.F., S.A.).

   que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta S. ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación

   . (Subrayado de esta Alzada).

   En este sentido, tenemos que debemos tomar en consideración lo siguiente:

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de Discopatía Cervical C5-C2: Hernia Discal C5-C2 (Nomenclatura CIE 10: M50.1), considerada como enfermedad ocupacional: agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, debido a las actividades desempeñadas para la demandada, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo y flexión forzada de la columna Cervical”, conforme se desprende de acta de certificación suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional 1 de la Diresat Zulia.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no se desprende de autos que se haya configurado el hecho ilícito patronal que haga constatar una relación de causalidad entre la violación de las normas alegadas con la enfermedad agravada con ocasión al trabajo.

   3. La conducta de la víctima: no hay pruebas en actas que demuestren una actitud dolosa de parte de la víctima, es decir, su intencionalidad. Así tampoco un hecho culposo de parte de la misma.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: el trabajador, hoy demandante de 39 años para la fecha de la certificación, tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo de LOGÍSTICO JUNIOR y posteriormente el de SUPERVISOR REGIONAL DE LOGÍSTICOS, su labor es de preeminencia física, para ser más precisos no intelectual, por lo que ha sido disminuida en su capacidad laboral. Estando incapacitado para sus labores habituales de trabajo.

   5. Posición social y económica del reclamante: se aprecia como un trabajador, que recibe Bs.F. 3.000,00 mensuales, que es padre de familia, en cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal. Ahora bien, con respecto al alegato de la parte cuando manifiesta que el trabajador tiene dos (2) hijas discapacitadas con retardo mental, esta Alzada observa, que las documentales con las cuales la recurrente pretendió fundamentar sus dichos, no se les otorgo valor probatorio en la oportunidad correspondiente a la valoración de pruebas, en virtud de que fueron impugnadas por la parte contra la cual se opusieron y debieron ser ratificadas en juicio.

   6. Capacidad económica de la parte accionada: no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una empresa de varios años en el mercado, dedicándose a la venta de bienes muebles línea blanca, muebles, electrodomésticos, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se tiene que la demandada, inscribió al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y lo reubicó en otro puesto de trabajo.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: en virtud del Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al J. en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente caso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta Superioridad considera justa para la parte demandante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTE (Bs. F. 50.000,00), que deberá ser cancelada al trabajador OMAR ENRIQUE FUENTES NAVA Así se decide.-

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por DAÑO MORAL, estableciéndose como monto por dicho concepto la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,00), que debe pagar la demandada la CONSORCIO ISVEN, C.A., al demandante OMAR ENRIQUE FUENTES NAVA. Así se decide.-

   Seguidamente, con respecto al punto de apelación, sobre las reclamadas diferencias por concepto de Utilidades para los años (2001 al 2011) y de Bono vacacional para los años (2005 al 2011), tenemos que la parte demandante pide las mismas en base a la aplicación de una ”supuesta” convención colectiva que les era aplicables -a su decir- a los trabajadores de IMGEVE C.A., por su parte, la parte demandada señala en su escrito de contestación que no es verdad que al trabajador le correspondan la aplicación de la convención colectiva de los trabajadores de IMGEVE C.A., encontrándose, entonces controvertido el hecho de que al trabajador lo regia “una convención colectiva”, lo cual al ser fuentes normativas de derechos laboral, las mismas no son objeto de prueba, sin embargo al discutirse la aplicación o no de la misma, y siendo que dicha parte, esta pidiendo acreencias que rebasan las exigencias establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía la carga de probar la procedencia de esos días solicitados como diferencias en los referidos conceptos, ahora bien, de la revisión realizada por esta Alzada al acervo probatorio no evidencia prueba alguna que suponga la existencia y aplicación de la susodicha convención colectiva, en consecuencia, debe necesariamente declararse Sin Lugar las relatadas diferencias. Así se decide.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte actora en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado por el a-quo en los siguientes los siguientes argumentos:

   “PUNTO PREVIO

   La parte demandada alega la inadmisibilidad de la demanda por carecer del documento fundante, a saber la certificación de la incapacidad. De otro lado señala, que hay un procedimiento de nulidad en contra de la Certificación de incapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y por ende hay una causa de prejudicialidad.

   Se observa que en las actas aparece la Certificación de incapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y es más no hay controversia respecto a su existencia. De modo que la argumentación de la inadmisibilidad carece de lógica frente a la Primacía de la Realidad, y consecuencialmente se desecha por improcedente. Así se decide.-

   En lo referente a la cuestión prejudicial fundada en recurso de nulidad contra de la Certificación de incapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se tiene que el contenido del acto impugnado mantiene pleno efectos, siendo que no ha sido desvirtuado ni rebatido en actas, y no hay sentencia de nulidad ni medida de suspensión de sus efectos, con lo que se debe concluir que se desecha por improcedente la defensa en cuestión. Así se decide.- (Negrillas de la sentencia).

   Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como, los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes (el Daño moral), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el artículo 128 de la novel Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras (LOTTT), que prevé el pago de intereses calculados a la tasa activa determinada el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Y para el caso de la Indexación de igual manera a través de experto, tomando en cuenta los índices señalados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano OMAR ENRIQUE FUENTES NAVA en contra del CONSORCIO ISVEN C.A., y no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.). En Maracaibo; a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B. ROMERO

   EL SECRETARIO,

   ABG. WILLIAM SUE

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000012

   EL SECRETARIO,

   ABG. WILLIAM SUE

   VP01-R-2012-000692