Decisión nº 1700 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Abril de 2010

Fecha de Resolución12 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de abril de 2010

199º y 151º

Asunto: AP41-U-2008-000452 Sentencia No.1700

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho E.P.L. y M.G. PAEZ-PUMAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 10.335.052 y 12.394.309, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 53.899 y 85.550, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de marzo de 1959, bajo el No. 56, Tomo 9-A Sgdo., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00027224-7, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario y en virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 259 eiusdem, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000301, de fecha 26 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual resuelve notificar a la recurrente de marras que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ascendió a la cantidad de Bs. F. 219.176,18 y por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008 es por la cantidad de Bs. F. 57.907,38; los cuales serán asumidos por el recurrente de conformidad como lo estipula la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, y a partir de junio de 2005 hasta la fecha se aplica la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en consecuencia, el monto total a cancelar por el recurrente es por la cantidad DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 277.083,56).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de 2008, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 16 de julio del mismo año.

En fecha 16 de julio de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2008-000452. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 17 de septiembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de septiembre de 2008, el Tribunal ordenó la apertura del Cuaderno Separado AF45-X-2008-000014, a los fines de la sustanciación de la Medida Cautelar Innominada (Suspensión de Efectos), mediante el cual fue acordada por este Juzgado en Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 22 de septiembre de 2008.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente la ciudadana M.G. PAEZ-PUMAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.558, actuando en representación del recurrente OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (05) folios útiles, para tales fines.

En fecha 14 de octubre de 2008, el Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por el recurrente en el presente juicio, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente la ciudadana M.G. PAEZ-PUMAR, ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de veintiocho (28) folios útiles a tales fines.

En fecha 16 de diciembre de 2008, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, esgrimen como Punto Previo, sobre la Competencia el cual señalaron: “(…) Es en relación con la materia, el BANAVIH pretende desconocer la competencia que tiene la jurisdicción contenciosa tributaria para conocer la legalidad o constitucionalidad de los actos de fiscalización que determinan el cumplimiento o incumpliendo de las obligaciones de contribuir con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo sucesivo “FAOV”. Sin embargo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2006, planteada la regulación de competencia entre la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario (…) visto lo expuesto por la Sala Político Administrativa y lo expresamente establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, no queda duda alguna respecto a la materia, la fiscalización o determinación de tales contribuciones está sometida al control de los tribunales contenciosos tributarios (…) en lo que respecta a la competencia por el territorio, el Código de Procedimiento Civil establece como regla general que las demandas se deben interponer en el lugar donde el demandado tenga su domicilio o sede…BANAVIH órgano que emitió el acto recurrido, tiene como domicilio principal la ciudad de caracas, por lo que resultan los tribunales contenciosos tributarios del área metropolitana de Caracas competentes para conocer la presente acción judicial (…)”.

En el Capitulo II, referido a los Hechos, realizaron un análisis de los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado.

En el Capitulo III, concerniente al Derecho, mencionaron las razones de derecho que le asiste al contribuyente de autos, entre las cuales alegaron:

  1. De la Usurpación de Funciones del Fiscal actuante. Que la Resolución 000301 ratifica el Acta Fiscal No. 2 del 29 de abril de 2008, la cual está viciada de nulidad absoluta, en razón de que BANAVIH, representado por la Abogada R.O., titular de la Cédula de Identidad No. 3.692.414, en el carácter de Gerente de Fiscalización y actuando por delegación según Resolución de Junta Directiva No. JD-0701 de fecha 02 de enero de 2007, y acorde con lo previsto en el artículo 55, numeral 29 de la Ley de Vivienda y Hábitat, pretendió delegar su facultad mediante autorización que denominó “Credencial”, al ciudadano A.N.B., titular de la Cédula de Identidad No. 6.103.764, “para que realice la revisión de nómina de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera…a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda...”. Que en la mencionada credencial no se evidenció que el ciudadano A.N.B., fiscal actuante del caso, detente la condición de funcionario público, que tenga la titularidad o cargo público, es decir, que haya sido objeto de un nombramiento mediante un acto administrativo por parte de su superior jerárquico y la respectiva juramentación y aceptación del cargo por parte de ese ciudadano; ya que la actividad de fiscalización llevada a cabo por éste constituyó una función pública, cuyo ejercicio le compete exclusivamente a los funcionarios BANAVIH. Que el mencionado ciudadano el 29 de abril de 2008, concluyó y levantó la respectiva acta del proceso de fiscalización, suscribiéndola conjuntamente con el Gerente de Recurso Humanos de OLIVENCA. Citó el artículo 137 de la Constitución, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario y artículo 18 numeral 7 y último párrafo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de ilustrar a este Juzgado en cuanto a la condición de funcionario para levantar el Acta Fiscal impugnada. Que la Resolución 000301 resulta absolutamente nula, por cuanto, se sustentó en una fiscalización que se debió tener como inexistente por que quien suscribió el Acta de Fiscalización carecía de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones que vicia de nulidad absoluta el Acta de Fiscalización recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución, por lo que solicitaron la nulidad absoluta de la mencionada Acta y sin efecto legal alguno, así como la resolución recurrida.

  2. De la Prescripción. Que el artículo 12 del Código Orgánico Tributario cuando define el ámbito de aplicación de las disposiciones de dicho Código, expresamente señala a las contribuciones de mejoras, de seguridad social y demás contribuciones parafiscales, por lo que sin duda alguna resulta aplicable al presente caso las disposiciones del Código Orgánico Tributario relativas a las Prescripción, refiriéndose a la disposición contenida en el artículo 55. Que como se señaló en el Acta Fiscal la recurrente está afiliada al programa de Ahorro Habitacional desde el 05 de junio de 1995 según la Cuenta de Ahorro (LPH) No. 99-90----30033-0 del Banco Fondo Común, en donde regularmente realiza los aportes, por lo que la recurrente cumplió con las obligaciones periódicas de liquidar su obligación procediendo al pago de la misma en el Banco respectivo, por lo que resulta aplicable la prescripción de cuatro (4) años prevista en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Que alegan la prescripción del derecho del BANAVIH, como órgano fiscalizador, para fiscalizar y determinar las obligaciones de la recurrente correspondiente a las contribuciones parafiscales que supuestamente debía al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta marzo de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva en que se notificó el Acta de Fiscalización, la cual de emitirse una Resolución Culminatoria del Sumario podría constituirse en el único acto interruptivo de la prescripción. Que el Acta de Fiscalización ratificada mediante la Resolución 000301 que determinó en los cuadros anexos a los referidos actos la supuesta deuda de los aportes al FAV desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007, fue notificada el 29 de abril de 2008 por lo que para la fecha, ya se encontraba consumada la prescripción de las obligaciones de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al FAOV correspondientes a los periodos comprendidos entre enero de 2002 hasta por lo menos marzo de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada uno de esos periodos, siendo improcedente la deuda determinada correspondiente a los periodos mencionados que equivalen a la cantidad de Bs. 35.140.011,25 o expresado en Bolívares Fuertes Bs. F. 35.140,01; más los rendimientos que sobre la base de este monto haya liquidado la fiscalización.

  3. De la Nulidad de la Resolución 000301, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. Que la resolución 000301 en la que se pretende determinar a la recurrente una omisión por parte de esta en relación con la obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que debían ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal como lo estable el artículo 12 del mencionado Código. Que en salvaguarda al derecho a la defensa y el debido proceso el Código Orgánico Tributario ha previsto dos procedimientos especiales para determinar obligaciones tributarias de manera coercitiva; a saber i) el procedimiento de verificación comprendido entre los artículos que van desde el 172 hasta 176 ambos inclusive del mencionado Código y; ii) el procedimiento de fiscalización y determinación, previsto en los artículos de van desde el 177 hasta el 193 ambos inclusive del Código Orgánico Tributario. Que no queda dudas que la materia que subyace en el contenido de la resolución impugnada es relativa a la determinación de las contribuciones parafiscales que la recurrente debió hacer a favor del antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy FAOV, porque con respecto al BANAVIH los aportes realizados por la contribuyente fueron pagados erradamente sobre la base del salario normal, por lo que la materia debe sujetarse al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, pues su determinación dependía de la verificación de diferentes fuentes documentales diversas y no de la simple declaración del contribuyente. Que la resolución impugnada y el Acta de Fiscalización no invocan en ningún momento las normas del citado Código, ni aplican las mismas para la sustanciación del procedimiento de fiscalización que debió concluir con la Resolución Culminatoria del Sumario, y por el contrario de manera expresa la Resolución objeto de impugnación informa que contra esa resolución se podía ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que se violó al recurrente el principio constitucional del debido proceso que vició de nulidad absoluta a la Resolución No. 000301 según lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario como el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  4. De la Nulidad de la Resolución 000301 por vicios en su elemento causa, por errada aplicación del derecho y apreciación de los hechos. Que la Resolución impugnada señaló como única motivación para determinar una supuesta falta en el pago de los aportes que se debían al FAOV, por parte de la recurrente, tanto en su condición de aportante directo, como agente de retención por cuenta de los trabajadores que (…) se pudo evidenciar, que la misma no efectúo los aportes correspondientes…se debe aplicar el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente la base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. Que la mención de la supuesta falta de consideración del ingreso total por parte de la recurrente en el cálculo de su contribución, en contraposición del concepto de salario, no justificó la correcta determinación ni motivación, pues como se trata de aportes cuyos periodos son mensuales y cuyos pagos el BANAVIH obligó que se hagan de manera individual en las cuentas de cada uno de los trabajadores, la fiscalización y por ende la resolución 000301 debió especificar los detalles y considerar los montos que individualmente pretendió se aportaran a cada trabajador, así como los rendimientos que supuestamente se han causado y no se han abonado, en cada uno de los períodos fiscalizados, con indicación de los conceptos que contablemente se tomó en cuanta para la base de cálculo de los aportes y su monto específico e individual.

  5. Del Falso Supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal. Que el BANAVIH invocó el artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en lo sucesivo la “Ley de Vivienda y Hábitat” que se refirió a la disposición de los aportes obligatorios, pretendiendo justificar la no calificación de tales aportes como de naturaleza tributaria, la cual afirmó que los fondos son propiedad de los trabajadores y que pueden disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley. Citó el recurrente parte del contenido de la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 27 de julio de 2006, donde expuso que la referida sentencia confirma la naturaleza fiscal de las contribuciones que debe hacerse al Fondo Mutual Habitacional y al FAOV, y la errada interpretación de las normas en que ha incurrido el BANAVIH al dictar la Resolución 000301. Que se declare la nulidad de la resolución impugnada toda vez que su contenido resultó de ilegal ejecución, en virtud, del error en la aplicación e interpretación de derecho en que incurrió el BANAVIH, el cual pretendió desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignoró y desaplicó disposiciones en la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía que resulta de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vició la resolución impugnada en su elemento causa.

  6. Del falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes. Que la resolución 000301 invocó la supuesta aplicación de la Ley de Política Habitacional, que expresamente estableció como base de cálculo el salario normal y a pesar de ello pretendió aplicar para los periodos fiscales no prescritos regidos por dicha ley, es decir, hasta mayo de 2005, la noción de base imponible que el BANAVIH hoy en día interpretó de la Ley de Vivienda y Hábitat. Que la Ley de Política Habitacional desarrollo coherentemente el financiamiento del Fondo de Mutual Habitacional dentro de los límites que le ordenaba la Ley Orgánica de Seguridad Social, pues se reconoció en el artículo 36 que la base de cálculo de tal contribución era el salario normal conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Que las contribuciones causadas y no prescritas correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre abril de 2004 hasta mayo de 2005, fue determinado por el recurrente con base a la noción de salario normal que expresa el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tantas veces interpretado por la Sala Social y la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta únicamente las remuneraciones regulares y permanentes causadas por la prestación de los servicios, quedando excluidas las salariales de carácter accidental, las relacionadas con la prestación de antigüedad y las que no tienen naturaleza salarial. Que el concepto jurídico indeterminado “ingreso total mensual” que el BANAVIH pretendió extender, está sometido a las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y debe ser entendido como una contribución parafiscal sujeta a la normativa tributaria, cuya base imponible lo constituye el salario y que por ser una contribución parafiscal se limita, en virtud, de lo previsto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al salario normal y hasta un tope de diez salarios mínimos urbanos tal y como lo fija la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Que en la Resolución impugnada el BANAVIH interpretó el concepto de ingreso total mensual, y que la noción de salario no es un concepto que corresponda al ente encargado de la Administración del subsistema de vivienda definir, sino a la Ley Orgánica del Trabajo y a los Tribunales Laborales competentes a la materia. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 240 ordinal 3 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicitó se declare la nulidad de la Resolución impugnada toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución.

  7. Del falso supuesto de derecho, por inaplicación de los límites a las contribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Que pretende el BANAVIH desconocer los límites de las contribuciones de los subsistemas que regula la Ley Orgánica de Seguridad Social, pues esta Ley de manera expresa previó en el artículo 116 los límites de la base de cálculo de las cotizaciones o contribuciones de los subsistemas que dicha Ley creó y reguló. Que a pesar de que la empresa recurrente tiene trabajadores que devengan más del diez salarios mínimos urbanos, y sobre ese exceso de salario no deberían contribuir al FOAV, de acuerdo a lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Seguridad Social, el BANAVIH en el momento de llevar a cabo la fiscalización concluyó en la resolución impugnada no permitió a la recurrente discriminar los salarios que excedían los diez salarios mínimos urbanos, y tomó en cuenta en su determinación el monto total del pago efectuado por el recurrente por concepto de nómina a todo su personal obrero y administrativo, gravando incluso conceptos como vacaciones, utilidades, horas extras y preaviso, entre otros, que no son ni regulares ni permanentes e incluso en algunos casos no tienen naturaleza salarial. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 240 ordinal 3 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicitó se declare la nulidad de la Resolución impugnada toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución en virtud de que el BANAVIH incurrió en la resolución impugnada desconocer la aplicación de los límites sobre las contribuciones sociales establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Seguridad Social en relación a la base de cálculo que sirve para determinar el monto de las contribuciones que se deben al FAOV por parte de la recurrente imponiendo cargas más gravosas a los trabajadores del sector público, violando el derecho constitucional a la igualdad y principio constitucional de la capacidad contributiva.

  8. Del falso supuesto al momento de determinar el monto del reparo establecido en la Resolución 000301. Que la inmotivación que adolece tanto el Acta de Fiscalización como la resolución 000301, en relación a los elementos fácticos que fueron tomados en cuenta a los fines de determinar la base imponible de las contribuciones al Fondo Mutual Habitacional y al FAOV, imposibilitan a la recurrente que pueda verificar de manera concreta si en cada período, el fiscal actuante tomó correctamente los conceptos y las cifras correspondientes a los salarios que resulten gravable. Que en el supuesto negado de que se considere que la recurrente erró en la base de cálculo para determinar los aportes al FAOV, destacó que en términos generales los montos que reflejo los anexos del Acta de Fiscalización convalidados en la resolución recurrida, por concepto de sueldo no se corresponde ni siquiera con la sumatoria total de los conceptos que la recurrente tiene contablemente registrado en las partidas de gastos correspondientes a sueldos y salarios y otros conceptos que son pagados a los trabajadores o en los resúmenes de nóminas que el fiscal actuante dijo haber considerado en su actuación. Que existió una diferencia por la cantidad de Bs. F. 2.629.388,04; entre el total de las remuneraciones pagadas a los trabajadores registrados en los resúmenes de nóminas de la empresa en comparación con las cifras indicadas en el Acta de Fiscalización por concepto de “sueldos” que fueron tomados en cuenta para determinar las supuestas contribuciones debidas por el contribuyente. Que en el supuesto negado de que la base de calculo fuese el total de las remuneraciones que percibe el trabajador, el Acta de Fiscalización y la resolución que se impugna incurrieron en una errada apreciación de los hechos, en vista de que conforme a la contabilidad de la empresa, el tres por ciento (3%) de la totalidad de las remuneraciones de los trabajadores no alcanzaría nunca a la cantidad de Bs. F. 483.326,53 como lo pretendía el BANAVIH, no teniendo cabida el reparo formulado por la cantidad de Bs. F. 219.176,18, por lo que solicitaron fuera declarado así por el Tribunal.

    Por último, el recurrente solicito la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido conforme el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que igualmente se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados conforme a los alegatos antes expuestos.

    Antecedentes y Actos Administrativos

     Resolución No. GF/O/2008-000301, de fecha 25 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

     Acta de Fiscalización No. 2, de fecha 29 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

    Promoción de Pruebas del Recurrente

    La Apoderada Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

    1) Mérito Favorable de los Autos que se desprenden del expediente judicial.

    2) Pruebas de Exhibición de Documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron:

    • Acto administrativo en el cual se nombra al ciudadano A.N.B., titular de la cédula de Identidad No. 6.103.764, como funcionario público adscrito a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, sus funciones y atribuciones y la constancia de juramentación y aceptación del cargo, por parte de dicho funcionario.

    Promoción de Pruebas del Recurrido

    Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

    Informes de la Parte Recurrente

    Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de veintiocho (28) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que son los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo.

    Informes del Recurrido

    Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

    CAPITULO II

    PARTE MOTIVA

    Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1ero del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

    Sin embargo, previamente la recurrente plantea ciertas denuncias referidas a la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, a la competencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat con respecto a la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en dicha Ley, la incompetencia del funcionario actuante, la prescripción de la exigibilidad de dicha contribución parafiscal, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

    PUNTO PREVIO

    De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

    Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, vista que mediante sentencia interlocutoria S/N, de fecha 22 de septiembre de 2008, fue acordado por este Juzgado tal solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

    De la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

    Esta Juzgadora como punto previo planteado por el contribuyente de autos fue referido a que (…) el BANAVIH pretende desconocer la competencia que tiene la jurisdicción contenciosa tributaria para conocer la legalidad o constitucionalidad de los actos de fiscalización que determinan el cumplimiento o incumpliendo de las obligaciones de contribuir con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo sucesivo “FAOV”. Sin embargo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2006, planteada la regulación de competencia entre la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario (…) visto lo expuesto por la Sala Político Administrativa y lo expresamente establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, no queda duda alguna respecto a la materia, la fiscalización o determinación de tales contribuciones está sometida al control de los tribunales contenciosos tributarios (…)

    Esta Juzgadora debe referirse con respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

    Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

    Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

    De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

    Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

    Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

    (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el Nº 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

    Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

    Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

    En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

    Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

    En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

    En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    De la Incompetencia del Funcionario alegada por el Contribuyente de autos.

    Los Apoderados Judiciales del recurrente en el escrito recursivo, alegaron la Incompetencia, mediante el cual esgrimieron lo siguiente: “(…) la Resolución 000301 resulta absolutamente nula, por cuanto, se sustentó en una fiscalización que se debió tener como inexistente por que quien suscribió el Acta de Fiscalización carecía de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones que vicia de nulidad absoluta el Acta de Fiscalización recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución, por lo que solicitaron la nulidad absoluta de la mencionada Acta y sin efecto legal alguno, así como la resolución recurrida (…)”.

    Al respecto, debe este Tribunal al pronunciarse con carácter previo acerca de tal planteamiento, en razón de que constituye la incompetencia una cuestión de orden público, que de ser procedente determinaría la nulidad de los actos administrativos aquí recurridos.

    En Derecho Administrativo, y más concretamente, en la teoría general del acto administrativo es común encontrar, entre los elementos del acto administrativo, los siguientes: el sujeto, el objeto, la causa, la forma y el fin. La competencia es parte del elemento subjetivo del acto, es de carácter formal y concierne a la legalidad externa de éste. Es importante destacar que la competencia forma parte del elemento subjetivo del proveimiento emanado de la Administración, porque el órgano no puede actuar sino a través de su titular, de manera tal cobra relevante importancia las cualidades que el titular debe poseer.

    Así, la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público y, particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. La competencia es, entonces, la medida de la potestad de obrar conferida a un ente público de conformidad con la Ley, para que de acuerdo con esta, ejerza potestades públicas capaces de interferir en la esfera de terceras personas, sean estas públicas o privadas.

    Siendo congruente con los principios y derechos, además de la seguridad jurídica que debe garantizar todo Estado de Derecho, inmiscuidos al momento de organizar el aparato público y con ello concretar la voluntad administrativa, el constituyente estableció la nulidad de aquellos actos emanados de autoridad incompetente artículo 138 constitucional.

    Ahora bien, en el caso sub júdice esta Juzgadora observa de la revisión efectuada al expediente, se evidencia del Acta de Fiscalización Acta No. 2, de fecha 29 de abril de 2008, así como la Resolución No. GF/O/2008-000301 de fecha 25 de junio de 2008, actos que son objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, establecen que el ciudadano A.N., titular de la cédula de identidad número 6.103.764, fue suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante las cuales se le autorizó para efectuar la fiscalización en el establecimiento de la recurrente de marras, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    En este sentido, se evidencia del texto del Acta de Fiscalización No. 2 de fecha 29 de abril de 2008, en su parte inicial (folio 51 del expediente judicial), lo que a continuación se transcribe:

    En el día de hoy, 29/04/2008, siendo las 3:00 PM, el Ciudadano: Lic. A.N.B., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.103.764, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial No. 262, actuando conforme a lo establecido en el artículo 55, numeral 29, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (…) realizó visita de Fiscalización a la Empresa antes mencionada, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…

    También se pudo observar de la Credencial No. 262, con fecha 17 de marzo de 2008, a que hacen referencia los actos recurridos, que se desprende de su contenido:

    El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…), representado por la Gerente de Fiscalización, Abog. R.O., C.I: V-3.692.414, actuando por delegación según resolución de Junta Directiva No. JD-0701 de fecha 02/01/2007, autoriza al Ciudadano A.N., titular de la Cédula de Identidad N° 6.103.764, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO C.A., RIF N° J-00027224-7, ZONA INDUSTRIAL LA URBINA, CALLE 6, EDIF. OLIVENCA, LA URBINA, Estado MIRANDA.

    (Resaltado de esa Gerencia de Fiscalización).

    Igualmente, se desprende de la foja quinientos cincuenta y seis (556) del expediente judicial, una comunicación enviada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat mediante el cual dicho Banco deja sentado del Contrato de servicios profesionales suscrito con el Ciudadano A.N.B., titular de la Cédula de identidad No. 6.103.764, el cual fue contratado por el mencionado Banco para realizar la fiscalización a la empresa Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., siendo la misma suscrita por la Gerente de Fiscalización R.O., nombrada mediante P.A.N.. 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 39.040 de fecha 17 de octubre de 2008.

    En razón de lo precedentemente expuesto, este Juzgador estima que en el caso bajo análisis es improcedente la denuncia acerca de la incompetencia del funcionario actuante en el caso de autos, por cuanto quedó plenamente demostrado a través de los documentos que forman parte del presente proceso, que el ciudadano A.N.B. fue autorizado suficientemente por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH) para realizar la actuación administrativa que se llevó a cabo en la presente fiscalización, dejando constancia de la misma mediante el Acta Fiscal que aquí se impugna. Y ASÍ SE DECLARA.

    De la Prescripción alegada por el recurrente.

    Otro de los puntos de análisis previos del presente recurso, versa sobre la Prescripción objetada por el Contribuyente de autos, mediante el cual expresó: (…) nuestra representada…cumplió igualmente su obligación periódica de autoliquidar su obligación procediendo al pago de la misma en el banco respectivo, por lo que resulta aplicable la prescripción de cuatro (4) años prevista en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario…nos lleva obligatoriamente a alegar la prescripción del derecho del BANAVIH, como órgano fiscalizador, para fiscalizar y determinar las obligaciones de OLIVENCA correspondientes a las contribuciones parafiscales que supuestamente se deben al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta marzo de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva en que se notificó el Acta de Fiscalización (…)”.

    Esta Juzgadora se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

    Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

    .

    Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

    Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

    .

    En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

    Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

    . (Subrayado por el Tribunal).

    La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

    Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

    Asimismo, el artículo 55, 60 numeral 1, 61 y 63 del Código Orgánico Tributario vigente, establece en su contenido lo siguiente:

    Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

  9. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

  10. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

  11. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

    Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

  12. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

    (Omissis…).

    Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

  13. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

  14. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

  15. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

  16. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

  17. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

    Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

    Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

    Artículo 63. La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios.

    De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

    El derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios así como la acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad prescriben a los cuatro (4) años. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos en que un Contribuyente solicite la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

    Igualmente, el Código Orgánico Tributario prevé los casos en los que el término de prescripción se extenderá a seis años, así como se realizará el cómputo para contar la mencionada prescripción y los casos en los que la misma puede interrumpirse.

    Por otra parte es importante señalar que la fiscalización efectuada al Contribuyente fue de los periodos desde el 2002 hasta el 2007, ambas inclusive, mediante el cual han estado en vigencia dos leyes especiales que en el desarrollo del sistema de la Ley Orgánica de Seguridad Social ha regulado el subsistema de vivienda y hábitat, esto es, la Ley de Política Habitacional y la Ley de Vivienda y Hábitat; siendo solicitado por el recurrente la prescripción de las contribuciones parafiscales que debe supuestamente al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta Marzo de 2004.

    Es de observar que las contribuciones parafiscales (aportes) supuestamente debidas por el contribuyente de autos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y previstas en las leyes especiales antes mencionadas, son realizadas por el patrono en nombre propio y por cuenta de sus trabajadores al antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy en día el FAOV, de manera mensual, por lo que son efectuadas de forma periódica, en consecuencia, al caso de autos por haber el Contribuyente cancelado los referidos aportes objeto de estudio, el término de prescripción será de cuatro (4) años y en vista de que su liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo. Es por ello, que a los fines de determinar si las contribuciones parafiscales supuestamente debidas al referido Banco están prescritas o no, este Tribunal realiza el cómputo correspondiente observando que se encuentran prescritos los períodos desde Enero de 2002 hasta Febrero de 2004, ambos inclusive, visto que a la fecha que fue notificada la Visita de la Fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (24 de marzo de 2008) que pudiera considerarse una acción administrativa que pudiera interrumpir la prescripción estudiada en autos, ya se encontraban prescritas los períodos antes mencionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto, al periodo correspondiente de marzo de 2004, esta Juzgadora observa que al realizar el cómputo respectivo evidencia que a la fecha de notificación de la Visita de la Fiscalización (24 de marzo de 2008) no se encontraba prescrito el mencionado periodo, en virtud de la acción administrativa capaz de interrumpir la prescripción de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto al alegato del Recurrente referido a la Violación del Procedimiento Legalmente establecido.-

    Otras de las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue: “(…) la resolución 000301, que pretende determinar una omisión por parte de OLIVENCA, en relación con su obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que debían ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal como lo estable el artículo 12 del mencionado Código…cercenando la garantía fundamental del debido proceso y del derecho a la defensa (…)”.

    En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal no abrió el Sumario Administrativo correspondiente y que se le informó de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se le violó la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa.

    Esta Juzgadora observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, en la cual se expresa:

    …Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)…

    (Resaltado de este Tribunal).

    Al quedar claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el mencionado Código de conformidad con lo establecido en su Artículo 1.

    Es de acordar, que esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario Administrativo en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el mencionado Código.

    Visto lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso objeto de estudio la recurrente al emitirle el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el Acta de Fiscalización No. 2, de fecha 29 de abril de 2008, de modo propio ejerció los descargos contra dicha Acta ante la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH siendo recibido por la Receptoría de Correspondencia del mencionado Banco en fecha 09 de junio de 2008; mediante el cual le fue contestada los descargos expuestos por el contribuyente mediante la emisión de la Resolución No. GF/O/2008-000301 de fecha 26 de junio de 2008. No obstante, este Tribunal considera que al recurrente no se le viola el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso por el simple hecho de que mutus propio ejerció los descargos respectivos y tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir en el Acta Fiscal, no siendo vulnerado sus derechos como lo pretende hacer valer, siendo además contestada su formulación a través de la Resolución objeto de impugnación, en tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

    El recurrente en otro de sus argumentos señala que los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, al tomar como base imponible el salario integral o ingreso total mensual de los trabajadores a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido refiere:

    El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

    1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estarán viciados de nulidad.

    Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

    Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

    La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

    En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

    Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

    (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

    En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

    (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

    Ahora bien , la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

    Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

    Se observa, del Acta de Fiscalización No. 02, de fecha 29 de abril de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los aportes que patrono y trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o Ingreso total mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, respectivamente. Igualmente, se aprecio de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat explicó suficientemente el porqué el ingreso total mensual es el que debe tomarse en cuenta para los aportes que se encuentran previstos en las Leyes antes indicadas; haciendo mención de que en cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, insiste en manifestar que sólo se tomarán como parte del ingreso cuando fueren percibidos por el trabajador, generando el aporte correspondiente como lo establece la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

    En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

    Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    (omissis…)

    . (Negrillas de este Tribunal).

    Igualmente, el Artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

    Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

    En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (omissis…)

    .

    No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

    (omissis…)

    (Negrillas de esta Juzgadora).

    En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

    Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (omissis…)

    (Subrayado de este Despacho).

    Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

    En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

    En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

    Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

    “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

    (…)

    En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

    (…)

    …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    (…)

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

    De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

    …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

    En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

    Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat correspondiente a los periodos de marzo de 2004 hasta diciembre de 2007, ambos inclusive; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

    Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las diferencias no depositadas para el período de mayo de 2008, se declara, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

    Este Tribunal conforme a la declaratoria anterior considera inoficioso entrar a conocer los demás alegatos expuestos por el contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho E.P.L. y M.G. PAEZ-PUMAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 10.335.052 y 12.394.309, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nros53.899 y 85.550, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de marzo de 1959, bajo el No. 56, Tomo 9-A Sgdo., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00027224-7, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario y en virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 259 eiusdem, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. GF/O/2008-000301, de fecha 26 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola; virtud de la presente decisión, por haber sido declarada nula y sin efecto legal alguno.

    Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 PM ) a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZ

    Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    Asunto: AP41-U-2008-000452

    BEOH/DRC/mjr

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