Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-000281.

PARTE ACTORA: F.O.C., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. E-84.386.171.

APODERADOS DEL ACTOR: I.D.V.M.L. y E.A.R.Y., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 125.514 y 109.314, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PANADERIA Y PASTELERIA NIAGARA BAKERY C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha nueve (09) de febrero de 2001, anotado bajo el N° 53, Tomo 7-A-Cto.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: V.L., F.D. y F.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 76.664, 68.374 y 123.299, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha once (11) de marzo de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha primero (01) de abril de 2013, se da por recibida la presente causa, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha cuatro (04) de mayo de 2013 se procede a fijar la audiencia oral para el día cuatro (04) de junio del presente año; así las cosas se observa que en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2013, esta alzada dictó sentencia interlocutoria donde declaró La Perdida de Estadía a Derecho de las Partes, ordenando las notificaciones correspondientes, una vez notificadas las partes el día quince (15) de octubre del corriente año se dictó auto procediéndose a fijar el día miércoles treinta (30) de octubre a las once de la mañana (11:00 am), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral y pública; fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha veintiuno (21) de febrero del presente año, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró CON LUGAR la DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la empresa Panadería y Pastelería Niagara Bakery, C.A., PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo incoada en los términos expuestos por el apelante en el acto de audiencia oral. Así se decide.

-CAPITULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA

…Juez: De la revisión de las actas como bien conocen las partes este es un caso particular que fue ya conocido en un aspecto también particular, el presente caso de Panadería y Pastelería Niagara Bakery, C.A. y el Señor F.O. en el asunto AP21-R-2010-001972, del 20 de mayo de 2011 la sentencia dictada por este Tribunal de Alzada, la cual hecha valer por la parte demandada en el desarrollo del proceso en juicio y evidentemente hay un aspecto que si bien es cierto no fue resuelto por este Tribunal de Alzada pudiese entender alguna de las partes que tuviese alguna implicación directa o indirecta sobre la resolución del día de hoy, por eso previo a la apertura formal de la audiencia en cuanto a entrar al punto de la apelación de la parte actora, se les concede el derecho de palabra para que ejerzan cualquier ataque contra la parcialidad o no de este Tribunal entiéndase si quieren ejercer el derecho a recusar a esta Juzgadora o si por el contrario consideran que no esta implicándose o poniéndose en tela de juicio mi imparcialidad para resolver la controversia.

Derecho de palabra del apoderado judicial de la parte actora, previo a los alegatos sobre la apelación.

En primer lugar ciudadana Juez con respecto a su señalamiento no tengo ninguna observación en cuanto a su imparcialidad de hecho puedo acotar que la sentencia dictada por este Juzgado llego hasta esta instancia no se interpuso recurso en aquella oportunidad, en fin no tengo ninguna observación en su contra, ni en cuanto a su imparcialidad para el presente recurso.

Derecho de palabra de la representación judicial de la parte demandada, previo a los alegatos sobre la apelación de la parte actora recurrente:

Yo considero que este Tribunal es totalmente imparcial de hecho los elementos que nosotros aportamos como acervo probatorio en este juicio tiene que ver directamente con esa audiencia, entonces entendemos que inclusive es muy pertinente que este Tribunal sea el mismo que observe esta apelación.

Juez: vista la exposición de las partes el Tribunal entiende que se allanan al conocimiento de esta alzada para seguir resolviendo la controversia centrada en el objeto de la misma en la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda en contra de Panadería y Pastelería Niagara Bakery, C.A. y hay un punto que declaró con una defensa de prescripción relativa al cobro de Prestaciones Sociales….

En la audiencia oral celebrada por ante este Tribunal Superior, la representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación señalando lo siguiente:

…En mi carácter de apoderado del ciudadano F.O., parte actora en la presente causa y recurrente en el día de hoy, es el caso ciudadana Juez que nuestro recurso de apelación efectivamente es en contra de una sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, dictada el 21 de febrero de 2013, con respecto al recurso de apelación es única y exclusivamente en cuanto a un único punto que es el quantum, yo quiero señalar que con respecto a la prescripción evidentemente estamos de acuerdo con la sentencia y no hay ningún ataque, no vamos a ejercer ningún recurso en contra de la Prescripción decretada por este Juzgado en cuanto a las Prestaciones Sociales del trabajador F.O..

Ahora bien, como indique anteriormente es el quantum en lo establecido con respecto a la indemnización reclamada por esta representación judicial, referente o establecida y fundamentada en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, si bien es cierto que el quantum es de manera subjetiva por parte del ciudadano Juez, tampoco es menos cierto.

Juez: ¿nos estamos refiriendo al quantum del cual? ¿De la indemnización del 130? Respuesta: del 130 numeral tercero.

Juez: vamos, a fundamentar ese subjetivo, ¿explíqueme a que se refiere a lo subjetivo del Juez? Respuesta: evidentemente este artículo nos establece un limite máximo y un limite mínimo el cual seria el mínimo 3 años y el máximo 6 años, el ciudadano juez que es donde yo no estoy de acuerdo en ese punto, el hace en su parte narrativa en la sentencia de que la discapacidad o la evaluación realizada por Inpsasel no puede ser modificada por cuanto es un documento público.

Juez: ¿donde dice eso? Respuesta: bueno, realmente no lo tengo resaltado acá, para no perder la ida, sin embargo en el último párrafo antes de la parte dispositiva de la sentencia, me llama la atención que es donde el juez establece el mínimo, es decir establece 3 años como indemnización porque el considera de que el calculo realizado por Inpsasel es excesivo, es injusto, porque el trabajador presta sus servicios en el día de hoy, en otra panadería y ejerce sus mismas funciones, y el considera de que no existe discapacidad total y permanente, sin embargo eso lo ve uno y evidentemente la ley no le permite modificar dicha discapacidad, por lo que el asume que como el trabajador presta sus servicios en el día de hoy para una pastelería, ejerciendo las mismas funciones haciendo lo que el sabe hacer, en fin, el decide establecer el mínimo por cuanto considera de que el trabajador no tiene discapacidad total y permanente, es decir entre líneas el asume de que es una discapacidad distinta, que la calificada por Inpsasel, y el evidentemente dentro del parámetro de la ley, establece el mínimo. Ahora bien, si bien es cierto que el trabajador presta sus servicios en una panadería distinta también es menos cierto, este Juzgado en un juicio previo específicamente en una audiencia celebrada en el recurso AP21-R-2010-OO1972, usted dirigiendo el proceso le hizo una serie de preguntas al trabajador, y es en el cual la parte demandada se fundamente para solicitar un cambio, porque así lo señalo en la contestación de la demanda de la discapacidad, esta en el video y plasmado que el trabajador señala que trabaja como pastelero que efectivamente las condiciones que hace su trabajo hoy día no son las mismas para el momento en el cual sufrió el accidente en el cual señala una serie de dolencias, señala que le da mucho dolor por el frío porque tiene estructuras metálicas dentro de su cuerpo a r.d.u.s. de operaciones que se le hicieron.

Juez: ¿estamos hablando de la actualidad o para el momento de la certificación? Respuesta: bueno, no, para el momento evidentemente Inpsasel hizo una certificación y el trabajador tenia unas condiciones que sinceramente debo indicar desconozco si eran las mismas circunstancias o no para el momento que se celebró la audiencia del recurso de apelación R-2010-1972, yo en este momento me estoy refiriendo a ese momento, a ese video que alego la parte demandada donde señala que presta ser como pastelero, hizo una serie de señalamientos ahí, donde dijo que no tenia hijos, que no tenia esposa, que su única carga era su Señora madre, que su nivel de producción en cantidades no es la mismas que de antes, en razón de ello es que yo considero, que evidentemente yo hizo un análisis, una exhaustiva búsqueda en cuanto a sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y no conseguí ningún paramento en el cual nos estableciera cual es la forma de establecer esa indemnización, es decir, cual es el monto exacto establecido entre esas bandas del superior y el mínimo de acuerdo al artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por eso es que indico que el ciudadano Juez lo tomo a manera subjetiva pero solamente entro a a.e.a.c. el trabajador sigue siendo hoy día pastelero ya no es una discapacidad total y permanente sino es otra y por lo tanto establece el mínimo.

Juez: ¿eso fue lo que dijo el Juez doctor? Respuesta: bueno, eso es lo que yo sinceramente, lo tengo resaltado lo que dijo el Juez.

Juez: por eso, vamos a precisar lo que dijo el juez, ¿que párrafo? Respuesta: el ultimo párrafo anterior de la parte dispositiva, la ultima hoja de la sentencia.

Juez: léase el párrafo anterior a ese. Respuesta: “…es de acotar que no se evidencia a los autos…”; OK, bueno si me permite puedo hacer un señalamiento, ya este es un punto discutido en el juicio L-2009-900, en el cual se estableció la Responsabilidad del patrono, por cuanto en ese expediente si constaba la investigación realizada por Inpsasel, y si no me equivoco existía también un informe por parte de los bomberos, sin embargo en dicha audiencia de juicio quedo plasmado que efectivamente existió una responsabilidad por parte del trabajador, dado a que se habían hecho una serie de reclamos dentro de los trabajadores hacia el patrono, de que se evidenciaba que la placa, el techo se iba a desprender; como lo establece el Juez no consta aquí, evidentemente parte de eso, de las circunstancias o inclusive de las sentencias que yo pude conseguir, uno de los parámetros para establecer no es reiterativo es que exista un expediente de investigación donde se establezcan las faltas, si son leves, graves o muy graves, para poder determinar el quantum de esa indemnización, sin embargo por eso es que yo quiero señalar que si bien es cierto que no existen esas pruebas en el expediente tampoco es menos cierto desde mi punto de vista, el punto de partida es la mitad de estas bandas, y a partir de allí determinar agravantes o disminuir ese quantum, como le indico no conseguí ninguna sentencia que sea contundente ni reiterativos sino simplemente que alguno jueces lo toman de una manera y otros Tribunales lo asumen de otra manera. Sin embargo, yo lo que quiero señalar y ya para finalizar es que no considero que independientemente están los cálculos y de hecho los tengo acá resaltados.

Juez: tenemos esos dos parámetros 142.513 y de 94.980, que sería el máximo o el mínimo. ¿Que es lo que me pide doctor? Respuesta: si, bueno yo creo si me pregunta a mi es el ajustado a derecho es el termino medio.

Juez: ¿porque? ¿Cuanto seria el término medio doctor? Respuesta: evidentemente yo lo justifico, bueno el termino medio no lo tengo cuantificado en monto sino cuantificado en días que serían 4 años y medio, porque evidentemente el mínimo es 3 y el máximo son 6, serian unos 4 años y 180 días sino me equivoco evidentemente aplicar el salario integral que quedo demostrado y eso nos va a dar un monto en bolívares.

Juez: ¿no lo tiene? Respuesta: no, no lo tengo en bolívares realmente, evidentemente partiendo de esa audiencia en el cual usted le hizo una serie de preguntas al trabajador y se estableció bueno, sus dolencias, su falta de producción en el sentido no es la misma antes de ocurrir el accidente y a razón de ello que evidentemente solicito un cambio, un recalculo en cuanto a esta indemnización ya establecida más sin embargo no estamos de acuerdo con el quantum que el Tribunal de Juicio estableció lo mínimo, este es mi recurso de apelación y solicito sea declarado con lugar…

Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandada no recurrente, quien compareció por voluntad propia alegó:

…De la apelación expuesta por el colega, tengo varias observaciones, el trata de hacer notar que el Tribunal de Juicio debió haber tomado, a pesar de que no esta en el acervo probatorio, debió haber inferido que existida un informe, para que ese informe del accidente como tal, para que eso tuviera una relevancia al momento de calcular la indemnización, obviamente aquí estamos hablando de una indemnización, no tiene que ir mas allá, el colega dice que deberíamos tomar el punto medio, yo efectivamente en mi contestación no solicitaba ni siquiera eso, solicitaba que fuese cambiada la calificación lastimosamente como no se ataco propiamente ese informe del Inpsasel.

Juez: hay muchos informes del Inpsasel, vamos a precisar el informe. Respuesta: el informe de Inpsasel que establece que la incapacidad o la discapacidad del actor es una incapacidad absoluta y permanente para realizas las labores habituales.

Juez: ¿y cuantifica? Respuesta: y lo cuantifica, particularmente así como el doctor tiene sus apreciaciones yo considero que prácticamente es una camisa de fuerza, porque ellos dicen es esto y vale eso, fundamentalmente.

Juez: que dije yo en la sentencia del R-10-1972, que dije sobre ese punto. Respuesta: en este momento a lo que el esta diciendo y mi criterio de lo que el en este momento establece, particularmente considero que los Tribunales estarían prácticamente de adorno si nosotros tuviésemos que lo que dice el Inpsasel a raja tabla tuviésemos que cumplirlo así, no tendría ni razón de ser prácticamente las audiencias, sino sería un cumplimiento, una caución, o sea yo vengo para que ustedes obliguen a hacer cumplir esto, sin que se pudieran analizar inclusive la verdad, yo le decía iniciando la audiencia que estaba de de acuerdo que este Tribunal fuese el que conociera, porque nuestro único, el acervo probatorio que nosotros consignamos fue el video de la audiencia con usted, en el cual cuando se le hicieron las preguntas al ciudadano Camargo pues el lo dijo abiertamente, que el seguía realizando sus labores habituales, eso fue esa audiencia posteriormente la audiencia de juicio de esta causa el colega lo reitero, y en esta audiencia lo ha dicho 4 o 5 veces, el sigue realizando sus labores habituales, entonces el colega pretende que se aplique taxativamente lo que dijo el informe de Inpsasel en cuanto al quantum y en cuanto a los días, pero que no se tome en cuenta que eso que dice el Inpsasel que es una incapacidad absoluta y permanente para realizar las labores habituales, precisamente el hace, yo tengo que pagar el máximo a pesar de que no es la discapacidad porque el lo sigue haciendo, el me dice que es lo que el sabe hacer, precisamente para eso es la indemnización, porque se entiende que usted ya no puede realizar sus labores habituales, usted tiene empezar un proceso de aprendizaje de otra actividad que sea mas consola con lo que usted de su actitud física y mental, para eso es una indemnización para ayudarte a ti en ese proceso de aprendizaje de reinserción, pero que pasa cuando el Inpsasel como cualquier instancia que no tiene posibilidades de franquear la verdad, de someter la verdad a ambas partes, dice algo que no es consono con lo que esta pasando, porque eso fue en el año 2011, pero estamos en el año 2013 y sigue con sus labores habituales y me van a castigar a mi con el máximo a pesar de que nunca dejo de ejercerlas de que ha tenido tiempo suficiente para aprender una nueva actividad y una nueva labor y no lo hace porque es la que mas le remunera, realmente esa ni siquiera debería ser la calificación, estamos en el entendido que no se ataco la nulidad, entonces no me pueden negar es que no se me obligue a indemnizar al trabajador con el máximo cuando en realidad ni siquiera sufre esa discapacidad…

Observaciones finales realizadas por la representación judicial de la parte actora:

…Evidentemente se ha manifestado en el día de hoy que el trabajador sigue realizando sus labores cotidianas, diarias en su trabajo, pero yo quiero hacer énfasis de que el patrono tiene responsabilidad referente a esta indemnización porque no nos encontramos por ejemplo en un trabajo de la construcción que por el riesgo que puede existir, en fin, es algo que no debiera ocurrir pero dentro de las posibilidades, pudiera, evidentemente hay una responsabilidad del patrono por lo que debe ser.

Juez: eso no es objeto de discusión, ya eso esta resuelto desde el inicio, el problema aquí es ver si esa responsabilidad del patrono o esa cuantificación del órgano competente esta subestimada por el órgano, como lo dijo el Juez de Juicio, si esta por encima de lo que debe entenderse en la realidad de los hechos lo que se merece el trabajador por su real estado de salud, o si por el contrario como lo dijo el Juez de Juicio, ese es el centro, vamos a tratar de orientarnos porque tiene que ser el máximo previsto, la indemnización del 130. Respuesta: bueno, yo quiero y recalcar porque de hecho el Juez me hizo una pregunta que para mi cual seria el punto y yo acabo de mencionar que el punto sería el punto medio.

Juez: pero yo quiero saber porque doctor, déme elementos de convicción que estén en las actas del expediente inclusive el conocimiento que tiene del caso anterior, porque lo han hecho valer ambas partes aquí que se tome en cuenta como conocimiento de esta Juzgadora para resolver esta controversia que nos ha llevado hasta aquí, inclusive porque este propio Tribunal lo oriento así, este Tribunal le abrió la puerta al trabajador para que siguiera demandando y las partes aceptaron eso, entonce tomando en cuenta ese conocimiento que tenemos dígame entonces que elementos hay incluyendo la declaración de parte que usted la ha citado que fue la que tomamos por este Tribunal, explíqueme entonces porque yo debo entender que hay un punto medio mas allá del mínimo. Respuesta: OK ciudadana Juez con todo respeto y asumo la responsabilidad en todo caso, evidentemente de las actas procesales no hay ningún elemento de convicción que permita establecer algún quantum distinto porque evidentemente existen 2 pruebas, que es la discapacidad de Inpsasel la cual incluye un calculo que ya sabemos y la prueba promovida por la parte demandada que fue el video que fue la declaración de parte, no hay ningún elemento del expediente que permita determinar el monto de dicha indemnización.

Juez: no, el monto, el monto usted ya me lo dio, 4 años y medio en base al salario integral que esta firme aquí porque esta reconocido, lo que digo es cuales serian los elementos que yo debería tomar en cuenta, porque no me ha dado nada todavía, es decir, no se los puedo dar. Respuesta: evidentemente no me los puede dar, los elementos seria la declaración de parte, el trabajador, es algo que no viene al caso, ni siquiera puede hacer deporte.

Juez: que tiene que ver el deporte con su actividad profesional, vamos a centrarnos en su actividad que es lo que a mi. Respuesta: como indique, el manifiesta tener dolores en las manos, en la espalda, no tiene una movilidad acorde dentro de un rango de trabajo, es decir ya el peso que el levanta ya no es el mismo, por lo tanto su producción se ve disminuida al momento de amasar no tiene la misma fuerza, el tiene que emplear fuerza al momento de ejercer sus labores, independientemente que tenga una maquina, porque también ellos se ayudan con una maquina y su trabajo es hacer fuerza.

Juez: o, sea levanta pero no en la cantidad necesaria. Respuesta: bueno, eso fue lo que el señalo en esta propia audiencia y yo no puedo ir en contra de lo que el señalo, y así lo acepto, el juez me hizo una serie de preguntas en donde yo me base en la audiencia celebrada por este Tribunal en el video promovido por la parte y ese es nuestro argumento, sinceramente es eso.

Juez: es todo. Respuesta: si es todo.

Juez: si bien es cierto no emití un pronunciamiento expreso sobre el 130 y 131, en cuanto al fondo, a la condena o no del punto, di muchos parámetros, al Juez de Juicio que le correspondió posteriormente recibir, porque si nosotros leemos la sentencia que este Tribunal emitió en el año 2011, observamos que yo incluso entre mas allá de los limites solicitados por la parte actora, en cuanto a que se conociera el reclamo del 130, este Tribunal hizo una omisión de opinión con relación a la calificación jurídica del propio instrumento del cual nacía la obligación al cobro, por eso yo previo a inhibirme porque no toque el punto al fondo como dice la ley, el Juez no emitió un pronunciamiento al fondo, mas allá de eso me reserve esta oportunidad para darles el derecho de palabra antes de inhibirme de que ustedes dieran sus voluntades si yo podía seguir conociendo o no de la causa, incluso para evitar cualquier retardo y para garantizar el conocimiento pleno del expediente porque lo que se manejo en juicio en este nuevo proceso, se observa con claridad que fueron casi todos los elementos de convicción que se manejaron en la audiencia anterior, y creo que se haría mucho mas fácil una toma de decisión y entiendo que esa fue la posición ambas partes en el día de hoy, no tengo duda con relación al punto a pesar de que yo no lo decidí, el punto fue claramente desarrollado en la audiencia que tuvimos en el asunto anterior, y además fue expuesto y argumentado por el apoderado de la parte actora cuando trato de que se aplicara el artículo 6 haciendo el señalamiento de que se había conversado en el desarrollo de la audiencia de juicio que era un hecho que se había debatido y podía ser incorporado como parte de la controversia anterior…

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por F.O.C., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

“…La representación judicial del actor alega en su escrito libelar que su representada comenzó a prestar servicios para PANADERÍA Y PASTELERÍA NIAGARA BAKERY C.A., con el cargo de “Pastelero”, devengando un salario mensual de Bs. 2.000,00, desde el 15/01/05 hasta el 24/11/07, fecha en la cual aconteció un accidente dentro de las instalaciones de la empresa ante mencionada ejerciendo las labores inherentes a su cargo, dentro del horario laboral, que por falta de adherencia de los materiales de construcción ocasionó el desprendimiento de una sección del friso de concreto que cubría una viga del techo, impactando al ciudadano F.O. a la altura de la cervical, mientras este amasaba la harina, provocándole una caída al suelo y un posterior estado de shock, siendo trasladado de manera inmediata al Hospital M.P.d.L., donde le fue diagnosticado una Contusión Cerebral Leve, Contusión Medular y Contusiones moderadas en manos y codos, asimismo señala que si bien es cierto que posteriormente la demandada cumplió con la responsabilidad de llevar al trabajador a la Clínica Vista Alegre, donde le prestaron los cuidados necesarios, no es menos cierto que después del accidente solo quiso pagarle el salario mínimo vigente para las fechas, olvidándose, por completo de los medicamentos y tratamientos médicos que por ser muy costosos el trabajador a duras penas y endeudándose a podido hacerlos, asimismo alega que del estudio realizado por el medico tratante del Programa Nacional de Atención en Salud para las personas con Discapacidad al trabajador producto del accidente ocupacional, este pudo constatar que sufre de una gran Discapacidad, presentando escasa movilidad en sus extremidades superiores, rigidez en el cuello y perdida de su capacidad giratoria a nivel de cuello e insensibilidad de los dedos, trayéndole trastornos y consecuente daño psicológico, motivo por el cual no puede valerse por si mismo, y al no tener familiares en Venezuela es por lo que subsiste de las dadivas de sus amigos, razones por el cual solicita la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 142.513,82, monto calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales, a través de documento público de fecha 04/11/2009. Por otra parte señala que a consecuencia del accidente de trabajo finalizó la relación laboral y que en virtud de la negativa por parte de la empresa demandada de cancelar las prestaciones sociales, es por lo que solicita en pago de antigüedad por la cantidad de Bs. 13.361, 14, vacaciones y bono vacacional años 2006, 2007 y 2008 por la cantidad de Bs.4.716,19, Utilidades años 2005, 2006 y 2007 por la cantidad de Bs.11.665,5, dando un total por los conceptos anteriormente expuesto de Bs. 172.256,65, por ultimo solicita que al momento de sentenciar, se acuerde la indexación monetaria de la suma reclamada…”

La representación judicial de la demandada Panadería y Pastelería NIAGARA BAKERY C.A., mediante su apoderado judicial en fecha siete (07) de noviembre del presente año, presentó escrito de contestación a la demanda, donde señaló lo siguiente:

…La representación judicial de la demandada principalmente alega en su escrito de contestación, la prescripción de la acción por reclamo de prestaciones sociales, siendo que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 24/11/2007 y la demanda fue presentada en fecha 09/04/2012, es decir cuatro (4) años, cuatro (4) meses y quince (15) días después de terminada la relación laboral, y por cuanto lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, en los artículos 61 y 63 de establece que en el caso de terminar la relación laboral, el trabajador tiene un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder por concepto de Prestaciones Sociales, motivo por el cual solicita se decrete la prescripción de la misma en sentencia definitiva. Asimismo admite, que el demandante comenzó a prestar servicio para la accionada desde el 15/01/2005, con el cargo de Pastelero, que es cierto que el trabajador sufrió un accidente cuando se encontraba en las instalaciones de la empresa ejerciendo su oficio, siendo trasladado inicialmente al hospital y posteriormente a la Clínica Vista Alegre donde fue atendido en la sala de emergencia; en tal sentido, proceden a negar que la accionada se desentendiera de sus responsabilidades para con el actor luego del accidente ya que pago los gastos de la clínica como también posteriormente pago sus medicamentos; además niega que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 142.513, 82, por concepto de indemnización del Art. 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Trabajo de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, (Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual), igualmente niega que el actor no pueda valerse por si mismo y que vida de dadivas ya que en audiencia de juicio causa N° AP21-L-2009-900, recurso AP21-R-2010-1972, el actor relató que el se dedica a su oficio habitual de pastelero con el inconveniente de que se cansa más rápido y que labora de 4 a 6 horas, lo que denota que la discapacidad que le otorgaron no corresponde con la realidad sino con la prevista en el Art 130 numeral 4 ejusdem (Discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual) por lo que solicita se le otorgue una indemnización justa al trabajador acorde con el efectivo grado de discapacidad que tiene; por último niega que la demandada adeude al demandante la cantidad de Bs. 13.361,14,por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs. 4.716, 19,por concepto de vacaciones y bono vacacional años 2006, 2007 y 2008, la cantidad de Bs. 11.665, 50, por concepto de utilidades años 2005, 2006 y 2007, la cantidad de Bs. 29.742,83, en virtud que dichas reclamaciones se encuentran prescrita…

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en el punto especifico de la cuantificación del monto de la indemnización por el 130 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el fundamento principal de que considera que el juez a quo no fue justo en la determinación del quantum porque se va de un extremo a otro, entre el máximo y el mínimo previsto en la ley, argumentándose que no existe legalmente establecidos parámetros claros en cuanto a la graduación de ese daño, es decir del quantum de la indemnización a la luz de los parámetros previstos en cada uno de los numerales del artículo 130 ejusdem, bajo el argumento de considerar injusto el monto y las circunstancias analizadas. En consecuencia, pasa esta alzada al análisis y valoración del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

De las documentales

Calculo de Indemnización por Accidente Laboral, , la cual riela a los folios 45 y 48, en la que se desprende oficio elaborado en fecha 04/11/2009, por el instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas, dirigido a la Inspectoría del Trabajo dando respuesta a la solicitud de Cálculo de Indemnización requerido en fecha 01/10/2009, por el ciudadano F.O.C., donde certifica la Discapacidad Total y Permanente para su trabajo habitual, correspondiendo por indemnización en pago de 142.513,82, dicha documental no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opuso se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Copia Certificada de la Sentencia dictada en el expediente AP21-L-2009-900, por el Juzgado Décimo 10° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral de fecha 16/12/2010, la cual riela a los folios 49 al 57 y Copia Certificada de la Sentencia dictada en el expediente AP21-R-2010-1972, por el Juzgado Quinto 5° Superior de este Circuito Judicial Laboral de fecha 20/05/2011, la cual riela a los folios 58 al 78, donde se desprende la acción intentada por el ciudadano F.O.C., contra la empresa PANADERIA Y PASTELERIA NIAGARA BAKERY C.A. por Accidente de Trabajo y Daño Moral. Dicha documental no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opuso se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

C.d.T., emitida en fecha 05/06/2007al trabajador por la empresa PANADERIA Y PASTELERIA NIAGARA BAKERY C.A. cursante al folio 79, de ellas se desprende, que el actor desempeñó el cargo de “PASTELERO” desde el 15 de enero de 2005 devengando un sueldo mensual de 2.000.000,00, otorgándole la condición de trabajador, el cual”, se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Liquidación de Prestaciones Sociales, cursante en el folio 81 del expediente, de la instrumental se desprende el pago de prestaciones sociales emitidas por la empresa PANADERIA Y PASTELERIA NIAGARA BAKERY C.A. al ciudadano Jorge., esta sentenciadora observa que la misma son impertinente por cuanto no aportan nada al punto controvertido, razón por el cual se desechan del material probatorio y Así se establece.

-CAPITULO V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Nos encontramos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, por lo que esta Sentenciadora una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal Superior, delimitado la controversia, pasa de seguidas a dilucidar el recurso interpuesto por la parte demandada recurrente a través de su apoderado judicial. Así se establece.

Antes de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El juez de instancia en el punto específico de la apelación preciso en su decisión lo siguiente:

“…Ahora bien en cuanto a la reclamación por la indemnización por el accidente sufrido cuando se encontraba en las instalaciones de la empresa ejerciendo su oficio, por lo cual reclama la cantidad de proceden a negar que la accionada se desentendiera de sus responsabilidades para con el actor luego del accidente ya que pago los gastos de la clínica como también posteriormente pago sus medicamentos; además niega que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 142.513, 82, por concepto de indemnización del Art. 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Trabajo de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, por una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, ya que el mismo no puede valerse por si mismo, hechos estos negado por la accionada por cuanto en la audiencia de juicio causa N° AP21-L-2009-900 y recurso AP21-R-2010-1972, el actor relató que el se dedica a su oficio habitual de pastelero con el inconveniente de que se cansa más rápido y que labora de 4 a 6 horas, lo que denota que la discapacidad que le otorgaron no corresponde con la realidad sino con la calificación prevista en el Art 130 numeral 4 ejusdem para una Discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, solicitando se le otorgue una indemnización justa al trabajador acorde con el efectivo grado de discapacidad.

Es necesario para este juzgador traer a colación las siguientes normativas, previstas en la Vigente Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial numero 38.236, en fecha 26 de julio de 2005, las cuales servirán de guía al respecto:

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo…

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Artículo 59. A los efectos de la protección de las trabajadores y trabajadoras, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que: Asegure a los trabajadores y trabajadoras el más alto grado posible de salud física y mental…

. “Artículo 73. El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia del accidente de trabajo de forma inmediata ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el Comité de Seguridad y S.L. y el Sindicato. La declaración formal de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnóstico de la enfermedad...”. “Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público…”.

Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

1. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

2. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

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Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…).

4.El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

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Pues bien, vale señalar que la parte accionada fundamentalmente no esta de acuerdo con la indemnización ordenada por la Directora de la Diresat Capital y Vargas que determino la cantidad de Bs. 142.513,82 con base al limite maximo establecido en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Quien juzga debe hacer la siguiente distinción en cuanto al documento público administrativo la Sala de Casación Social ha establecido lo siguiente: “En efecto, los documentos administrativos son aquellos instrumentos escritos en los cuales consta alguna actuación de un funcionario competente. Están dotados de una presunción favorable a la veracidad de los declarados por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el documento público, es un medio de prueba de un acto jurídico, en el cual figura la declaración de un funcionario dotado de facultad certificadora para otorgarle fe pública.”

En definitiva, los documentos administrativos no pueden asimilarse a los documentos públicos o auténticos, cuyo valor probatorio sólo puede ser destruido mediante la simulación o el juicio de tacha. Los primeros admiten cualesquiera prueba en contra de la veracidad de su contenido ver sentencia N° 209 de fecha 21 de junio de 2000, ratificada en fecha 28 de junio de 2007 sentencia Nª 1412 y más recientemente en sentencia Nº 1538 de fecha 14 de octubre de 2008 de la Sala de Casación Social, publicada en la página del tsj fecha 15 de octubre de 2008.

En tal sentido, vale indicar que no es un hecho discutido para este juzgador que la autoridad administrativa correspondiente certificó que con base a un expediente el actor sufrió un infortunio de trabajo que le produjo una Discapacidad Total y Permanente, la cual es definida por nuestro ordenamiento jurídico (ver artículo 81 señalado supra) como la “…contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su parcial capacidad física o intelectual para el trabajo…”.

Así mismo, importa señalar que consta a los autos el informe de certificación de discapacidad, suscrito por la Dra. F.P., en su carácter de Directora de la Diresat Capital y Vargas Médico General, del mencionado Instituto, en la cual se emitió el siguiente pronunciamiento: “…el ciudadano F.O.C. (…) correspondiente por un Accidente De Trabajo LE OTROGA EL PORCENTAJE DE INCAPACIDAD DEL 60% de conformidad con la certificación N° CN-1092-09-Cr de fecha 10 de agosto de 2009 como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

Es de acotar que no se evidencia a los autos Informe de investigación de accidente, realizado en la sede de la empresa demandada, por el Inspector de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, solo consta el informe pericial donde se dejó constancia de la cuantificación del monto y no del incumplimiento en que había incurrido la empresa demandada, por lo que corresponde a la actividad jurisdiccional de analizar tal documento administrativo.

Pues bien, dadas las circunstancias señaladas anteriormente, se establece que la indemnización ordenada por el funcionario de 1643 dias por el salario diario de Bs 86.74 para un total de Bs. 142.513 con base al limite maximo establecido en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a criterio de quien decide, es exigua, injusta e inequitativa, y por tanto, contraria a lo previsto en los artículo 9 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deviniendo la precitada aplicación (limite maximo ), en razón de los hechos planteados supra, en un criterio de interpretación restringido que no resulta ecuánime, ni obsequioso a la justicia, por cuanto en la manifestación que hiciera la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, de que el actor esta trabajando en otra panadería haciendo la misma labor como pastelero, es decir que no esta Discapacitado Total y Permanentemente para el trabajo habitual, motivo por el cual este juzgador ordena el pago con base al limite minino de tres años, lo cual, conforme al principio de la no reformatio in peius, es decir el salario integral de Bs. 86.74 por 1095 días lo que arroja la suma de Bs. 94.980 y Así se decide

Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

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De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Como fue precisado supra, el punto único fundamental de la apelación ejercido por la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, se centró sobre las motivaciones expuestas por el a quo, sobre la cuantificación del monto de la indemnización por el 130 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el fundamento principal de que considera que el juez a quo no fue justo en la determinación del quantum, al ir del extremo del máximo al mínimo legal de los parámetros de la indemnización. Veamos:

Se observa de lo preceptuado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal

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Como puede evidenciarse de la simple lectura del dispositivo legal, en cuanto a la necesidad de graduar la indemnización impuesta dependiendo de la gravedad de la infracciones cometidas, y para el caso de la certificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, como en caso en estudio, se establece tres (3) años como limite mínimo y de seis (6) años, como limite máximo, contados por días continuo, por lo que debiendo el juzgador para la determinación definitiva del quantum ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes a fin de determinar la gravedad de las infracciones cometidas, siendo en criterio de esta juzgadora de alzada que la propia ley establece los indicadores o parámetros a ser considerados para establecer el quantum, todo en consideración al tipo de infracciones cometidas, a partir de la clasificación que la propia ley establece en los artículos 118, 119, 120, 125, y 126 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, valorar si las infracciones son leves, graves, muy graves y especialmente lo previsto en el artículo 125, que dispone los siguientes criterios de graduación:

Artículo 125. Las sanciones por las infracciones establecidas en los artículos anteriores se impondrán atendiendo a los siguientes criterios:

1. La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo.

2. La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

3. Las medidas de protección colectiva o personal adoptadas por el empleador, y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

4. El incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia.

5. La inobservancia de las propuestas realizadas por los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, los delegados o delegadas de prevención, en ejercicio de sus funciones específicas; o el Comité de Seguridad y S.L. de la empresa, para la corrección de las deficiencias legales existentes.

6. La conducta general seguida por el empleador o empleadora, en orden a la estricta observancia de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Ahora bien como fue argumentado por el juez de juicio, no se desprende de las actas del expediente que el informe técnico, de la investigación del Inpsasel, para determinar las faltas o infracciones que le fueron imputadas a la empresa para poder valorar si las infracciones son leves, graves, muy graves y especialmente lo previsto en el artículo 125 ejusdem, citado supra, y así considerar cosas como notificación de riesgo y de condiciones insegura o insalubre entregada al actor al iniciar la relación de trabajo o tiempo después, infracción esta clasificada como grave, numerales 22 y 23 del artículo 119 de la Ley; constancia de inducción y capacitación al personal, esta infracción esta clasificada como grave, numeral 17 del artículo 119 de la Ley; constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, esta infracción esta clasificada como grave, numeral 14 del artículo 119 de la Ley, entre muchas otras circunstancias que deben ser evaluadas a la luz de la investigación que se debe encontrar reflejada en el Informe Técnico del Inpsasel; que como bien fue determinado por el juez a quo, así como constatado por esta alzada no existe en las actas del presente expediente, por lo cual se hace de imposible constatación las faltas o infracciones del patrono para la gradación del limites de la indemnización del Art. 130 de la Ley. ASI SE ESTABLECE.

La legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo tiene un carácter tuitivo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, debía supervisar adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad y el uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, de no hacerlo viola negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y dado que el conjunto de las circunstancias en la que se desarrollo el trabajo constituyen infracciones graves. Infracciones éstas que como bien ha sido determinado por la jurisprudencia forman el ilícito patronal, en cual debe ser acreditado en autos por el actor, tal como se establece en la la Sala de Casación Social del M.T. de la República como ha quedado establecido en sentencia número 722, de fecha 2 de julio de 2004, el actor tendrá la carga de demostrar el ilícito patronal, que provoca la responsabilidad del patrono, tal como se precisó:

…el actor no demostró, y ello constituía su carga, que el accidente de trabajo ocurrido fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras.

Siendo la culpa del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional el elemento determinante para la procedencia de las distintas indemnizaciones previstas en artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es forzoso para la Sala desestimar el reclamo ahora examinado…

(subrayado y negrillas de este tribunal)

En tal sentido debe esta alzada tomar en consideración, que si bien el juez a quo no modificó la calificación de la discapacidad que fue determinada como total y permanente para el trabajo habitual, como bien fue solicitado por la parte demandada, no menos cierto es que ambas partes están contestes en que el ex trabajador, confesó en la audiencia celebrada en el asunto AP21-R-2010-1972, que seguía laborando en el ramo para el cual había sido discapacitado, que el lo había con algunas limitaciones como se delato el actor relató que el se dedica a su oficio habitual de pastelero con el inconveniente de que se cansa más rápido y que labora de 4 a 6 horas, lo que denota que la discapacidad que le otorgaron no corresponde con la realidad sino con la calificación prevista en el Art 130; con lo cual queda sin evidencia, y consecuencialmente con plena convicción para esta alzada, como bien fue delatado por instancia, que al quedar la condición fundamental de establecer el máximo del limite del quantum de la indemnización del art. 130, Ord. 3. sobre la base de seis (6) años, como fue determinado por el órgano competente, no menos es plenamente evidenciable que la parte actora de su propia confesión plenamente demostrada en las actas del expediente, el actor no se encuentra total y permanente discapacitado para la labor habitual, sino que por el contrario hasta la actualidad como lo acepto el apoderado actor, el señor F.O.C., desempeña su labor habitual de pastelero, con algunas limitaciones físicas; todo lo cual por lo que este Tribunal forzosamente debe declarar improcedente el recurso de apelación formulado por la parte actora, siendo que la sentencia de instancia es plenamente compartida por esta alzada, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al limite minino de tres (3) años, lo cual, conforme al principio de la no reformatio in peius, es decir el salario integral de Bs. 86.74 por 1095 días lo que arroja la suma de Bs. 94.980. ASI SE DECIDE.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de febrero de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la parte demandada por cobro de prestaciones sociales. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo interpuesta por el ciudadano F.O.C., contra la empresa PANADERIA Y PASTELERIA NIAGARA BAKERY C.A. En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al limite minino de tres (3) años, en base al salario integral de Bs. 86.74 por 1095 días continuos lo que arroja la suma de la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OO/100 VENTIMOS (Bs. 94.980,oo) TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de instancia.CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se deja constancia que los días 31 de octubre, 01 de noviembre y desde el 04 hasta el 19 de noviembre del presente año, no se computan a los efectos del lapso de publicación, por ausencia justificada de esta juzgadora.

A los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, se ordena su notificación mediante boleta, para que una vez que conste la última de ellas, comenzará a correr el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes. Líbrese Boletas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Asunto N°: AP21-R-2013-000281.

FIHL/YTR