Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 29 de Septiembre de 2015

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2015, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares) ejercida por la ciudadana Olines J.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.694.502, contra la Contraloría General de Estado Apure; quedando signada con el Nº 5.719.

Señala la querellante que interpone la presente demanda de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, de fecha 09 de diciembre del año 2014, contenido en la Resolución Nº CEA-035-14, dictado por la Contraloría General del Estado Apure.

En fecha 27 de enero de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la presente Querella Funcionarial, ordenando la citación de la ciudadana Contralora General del Estado Apure, así como las notificaciones al Gobernado y Procurador de la misma entidad territorial.

En fecha 25 de febrero de 2015, la ciudadana Olines J.R., otorgo poder apud acta al abogado R.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.203, para que actuara en su propio nombre y representación.

En fecha 01 de junio de 2015, la abogada C.B.C., consigno escrito de contestación.

Por auto de fecha 02 de junio de 2015, el Tribunal fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 10 de junio de 2015, siendo el día y hora fijado por este Órgano Jurisdiccional, se anunció al acto a las puertas del Tribunal para la celebración de la audiencia preliminar, y compareció solo la representación de la parte querellante. El Tribunal dejo constancia que la parte querellada no compareció a dicho acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Se declaró trabada la litis y ordenó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 17 y 22 de junio de 2015, los abogados R.I.G. y C.B.C., respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de las partes intervinientes en el proceso, consignaron escritos de medios probatorios.

Por auto de fecha 30 de junio de 2015, el Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas.

En fecha 17 de julio de 2015, el Tribunal fijo el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva.

Mediante auto de fecha 30 de julio de 2015, la juez quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 05 de agosto de 2015, siendo el día y hora fijado para la celebración de la audiencia definitiva, se anunció el acto a las puertas del tribunal y compareció solo la representación de la parte querellante, el Tribunal dejo constancia que la parte querellada no compareció a dicho acto ni por si ni mediante apoderado judicial, reservándose el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del fallo.

Por auto de fecha 12 de agosto de 2015, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Sin Lugar, la presente Querella Funcionarial.

2. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

   La parte actora promovió las siguientes:

   1. - Copia simple de Gaceta Oficial del Estado Apure de fecha 27 de marzo de 2006, mediante la cual se resolvió nombrar a la ciudadana Olines J.R., como Auditor I. Quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   2. - Copia simple de Oficio N° CEA-RRHH-125/14, de fecha 09 de diciembre de 2014, dirigido a la ciudadana Olines J.R., mediante el cual se le notifica del acto de remoción. Quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   3. - Copia simple de oficio s/n de fecha 30 de marzo de 2006, mediante el cual se le informo a la ciudadana Olines J.R., que había sido designada para ocupara el cargo de Auditor I. Quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   4. - Copia simple de Resolución N° CEA-035-14, dictado por la Contralora del Estado Apure, ciudadana S.B., de fecha 09 de diciembre de 2014. Quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Asimismo, en la oportunidad legal correspondiente promovió copia simple del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure. Quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Por su parte, la apoderada judicial de la parte querellada, en la oportunidad legal correspondiente, consignó copias certificadas del expediente administrativo del caso; documentales a las cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemicals 2000 C.A.

3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

   El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto la nulidad de la Resolución No-CEA-035-14, de fecha 09 de diciembre de 2014, mediante la cual se removió del cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Apoyo Administrativo de la Contraloría General del Estado Apure.

   La parte querellante, arguye que en fecha 01 de abril de 2006, fue nombrada para ocupar el cargo de AUDITOR I, en la Contraloría General del Estado Apure, según Resolución N° CG-65-00, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 27 de marzo de 2006; que desempeñó dicho cargo de manera continua, pemanente e ininterrumpida, hasta el día 9 de diciembre de 2014, fecha en la cual fue removida del cargo mediante Resolución emanada de la ciudadana Contralora General del Estado Apure, S.B., bajo el N° CEA-035-14.

   Alegó, que durante el tiempo de servicio que presto en la Contraloría General del Estado Apure, siempre cumplió de manera responsable con todas las asignaciones de carácter técnico profesional que le fueron asignadas, que por ende, la resolución donde se le remueve del cargo calificó el cardo de Auditor I, como de libre nombramiento y remoción, incurriendo en el falso supuesto, dado que dicho cargo es de estabilidad laboral, por la naturaleza de las funciones que desempeñaba.

   Enfatizó, que el hecho de que el cargo exigía discreción y confidencialidad, no implica que se trate de un cargo de confianza.

   Que la Contraloría General del Estado Apure, es un Órgano con autonomía funcional, puede dictar sus normas internas, pero en ningún momento dictar normas que en su espíritu y razón, contraríen los principios constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando determina que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, siendo estos un tema de reserva legal, establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que se evidencia un claro abuso de poder.

   Argumento, que su caso no es aplicable los supuestos de hechos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo de auditor I, un cargo de carácter técnico, subordinado, dependiente de la Dirección de Apoyo de la Contraloría General del Estado Apure.

   Que en ningún momento se inicio un procedimiento previo y contradictorio, ni el procedimiento sancionatorio establecido en el Capitulo VIII de la Responsabilidades y del Procedimiento Sancionatorio del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure (artículo 44, causales de destitución), donde tuviera la oportunidad de ejercer su legitimo derecho a la defensa. Que a pesar de haber ingresado a la Contraloría General del Estado Apure, mediante nombramiento, en ningún caso puede ser removida hasta tanto se llame a concurso.

   Finalmente, por todo lo anteriormente expuesto impugna el acto administrativo de efectos particulares, contenido en Resolución N° CEA-035-4, de fecha 09 de diciembre de 2014, emanado de la ciudadana S.B., Contralora General del Estado Apure, donde resuelve removerle del cargo de Auditor I. Que se ordene su reincorporación, pagos de salarios caídos y demás beneficios legales y contractuales, desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación.

   Por su parte la apoderada judicial de la parte querellada en la oportunidad legal de dar contestación a la querella rechazó lo alegado por la recurrente en cuanto a que la decisión recurrida incurre en el vicio del falso supuesto, alegando que se trata de un cargo de estabilidad laboral por la naturaleza de las funciones que desempeñaba. Enfatizó que el cargo de Auditor I es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Contralor o Contralora del Estado Apure. Asimismo, manifestó que tal como se evidencia del expediente administrativo, la recurrente venia desempeñándose como Auditor I, y que por tal motivo no puede estar viciada de nulidad la Resolución que la remueve. En ese sentido, dejó sentado, que es la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, quien faculta al contralor para determinar mediante normativa interna, cuales son los funcionarios o funcionarias de confianza, tal como lo prevé el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure. Que el cargo que siempre desempeño la ciudadana Olines J.R., fue de Auditor I, el cual es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tienen, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo, tales como: practicar a través de la realización de auditores exámenes selectivos y exhaustivos, así como la calificación de las cuentas de los empleados de hacienda y demás que administren, manejen o custodien fondos estadales. Finalmente, resaltó, que siendo la funcionario de libre nombramiento y remoción, es motivo suficiente para no proceder a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, razón por la cual, el acto administrativo atacado de nulidad es perfectamente valido ya que cumple con los requisitos establecidos para ello.

   De la condición de “confianza” del cargo ejercido por la recurrente.

   Antes de entrar al análisis de la condición de confianza del cargo ejercido por la actora, esta Sede Jurisdiccional considera pertinente analizar el papel desempeñado por las Contralorías Estadales dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto a las actividades desarrolladas por éstas y su importancia dentro del seno del Sistema Nacional, por cuanto, en el caso de autos la parte recurrida es la Contraloría General del Estado Apure, así tenemos que:

   Por expreso mandato del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y las Ordenanzas Municipales:

   (…)1. La Contraloría General de la República.

   2. Las Contralorías de los Estados.

   3. Las Contralorías de los Municipios.

   4. Las Contralorías de los Distritos y Distritos Metropolitanos

   .

   De modo que las Contralorías Estadales son parte de los órganos encargados de ejercer el control fiscal externo dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales a diferencia de los que realizan el control interno, no forman parte de la administración activa, ubicándose fuera de ella y sin que exista ninguna especie de subordinación o dependencia.

   Así, el control fiscal externo comprende la vigilancia, inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes sobre las operaciones de las entidades sometidas a su revisión. Tales actividades deben realizarse con la finalidad de determinar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias ó demás normas aplicables a sus operaciones, así como para determinar también el grado de observancia de las políticas prescritas en relación con el patrimonio y la salvaguarda de los recursos de tales entidades.

   Por tanto, se colige que las Contraloría Estadales y, entre ellas, la Contraloría General del Estado Apure, conforme a nuestro sistema jurídico positivo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales -bajo relaciones de coordinación de la Contraloría General de la República- están llamadas a proteger, resguardar y salvaguardar los bienes y fondos que componen el patrimonio público y velar por la legalidad en la actuación de la administración, con la finalidad de ayudar al sector público a mejorar sus operaciones y actividades, en base al desarrollo de hallazgos, formulación de conclusiones y presentación de recomendaciones, dando énfasis a las acciones correctivas que posibiliten el aumento de la eficiencia, efectividad y economía en las operaciones mejorando así el empleo de los recursos públicos.

   Precisado lo anterior y a los fines de revisar la calificación de confianza del cargo ejercido por la ciudadana Olines J.R. en la Contraloría querellada, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 23, numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:

   “Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure

   …omissis…

   3. Nombrar y remover el Personal de su dependencia

   4. Determinar mediante Reglamento Interno cuáles funcionarios o rmpleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’

   En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 6, establece:

   ‘B. Son cargos de Confianza

   6) Los Auditores y los auxiliares de Auditorías’.

   De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor General. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declarar funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción.

   Ahora bien, de una revisión exhaustiva del acto de Remoción de observa:

   Considerando.

   […]Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163, establece que la Contraloría del Estado, actuará bajo la dirección y responsabilidad del Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley.

   Considerando

   […] Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios son de Carreras o de Libre Nombramiento y Remoción.

   Considerando

   […] Que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Apure, contenido en la Resolución No. CGEA-027-08, de fecha 23 de Diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial del Estado Apure, bajo el número 617 de fecha 23 de Diciembre de 2008, establece que, atendiendo a las razones propias de las actividades de control, todos los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, incluyendo los de alto nivel son de libre nombramiento y remoción por parte del (la) Contralor (a) del Estado Apure, en virtud de la confidencialidad y compromiso requerida para el ejercicio de las actividades de Control Fiscal, Exigidos a quienes ocupen cargos de confianza tal como lo estipula el M.D.d.C..

   Considerando

   […] Que de acuerdo con el Articulo 10 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Apure, según Resolución N° CGEA 004-10 de fecha 28 de Enero del año 2010, publicado en Gaceta Oficial del Estado Apure Edición ordinaria N° 84 de fecha 28 de Enero de 2010, atribuye al Contralor o Contraloría, la facultad de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Contraloría del Estado Apure, conforme a los preceptos establecidos en las normas respectivas.

   Considerando

   […] Que el cargo de AUDITOR I, de la Contraloría del Estado Apure, es un cargo considerado de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dentro del seno de Éste Órgano de Control, de conformidad con la normativa antes señalada.

   Considerando

   […] Que la funcionaria OLINES J.R., titular de la Cédula de identidad Número V-14.694.502, se desempeña en el cargo de AUDITOR , adscrito a la Dirección de Apoyo Administrativo de Contraloría del Estado Apure.

   […] Resuelve.

   Articulo 1: REMOVER a partir del día nueve (09) de diciembre de 2014, a la ciudadana OLINES J.R., titular de la Cédula de Identidad N° 14.694.502 quien se desempeña como AUDITOR I, adscrito a la Dirección de Apoyo Administrativo de Contraloría del Estado Apure, cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la presente resolución. […]

   De la trascripción anterior se observa que la ciudadana Olines J.R. fue removida de la Contraloría querellada en virtud a que el cargo ejercido por ésta era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto, dicho cargo se encontraba catalogado con ese carácter de confianza en el Estatuto de Personal de la Contraloría accionada, en el artículo 4 literal B numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría querellada, ya que el mismo establece los cargos que son considerados de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, supuesto dentro del cual se encuentra enmarcado el cargo que ostentaba la recurrente aunado al hecho que, las funciones ejercidas por la referida ciudadana en el referido cargo eran consideradas de alto grado de confidencialidad, como se le señaló en el acto impugnado.

   Ello así, y visto que el Ente Contralor fundamentó su acto administrativo, en que el cargo que ocupaba dentro de la estructura organizativa la hoy recurrente, era catalogado como de confianza, y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción, es necesario para este Órgano administrador de justicia, citar lo establecido en el artículo 4, literal B, numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, en el cual se indica:

   […] B. Son cargos de Confianza

   …omissis…

   8) Los Auditores y los Auxiliares de Auditorías […]

   (Destacado de este Tribunal).

   En este particular, en cuanto a los cargos de confianza, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

   Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   Ahora bien, definido como ha sido desde el enfoque normativo cuales los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, quien aquí decide trae a referencia la Resolución N° CG-065-06, mediante la cual fue nombrada la hoy querellante como AUDITOR I, de la que se desprende lo siguiente:

   […]

   Considerando:

   Que la Gerencia de Evaluación y Control de Gestión Externa contará para el cumplimiento de sus funciones con AUDITORES, quienes serán responsables de analizar y revisar los estados financieros y documentación probatoria de los asientos contables de las diferentes dependencias e institutos, que manejan hacienda publica estadal, así como las demás funciones que le otorga las leyes. (Resaltado de este Tribunal)

   En este sentido, del acto parcialmente transcrito, así como de lo anteriormente expuesto, se desprende que el cargo desempeñado por la recurrente, dentro de las tareas realizadas por ella, estaban, “Participar activamente en la realización de las auditorias, examinaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, las cuales corresponden a funciones de confianza, por el manejo de información propia del ejercicio de las competencias de control, inspección y fiscalización del órgano contralor, con lo cual se verifica indiscutiblemente que el cargo desempeñado por la recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía ser retirada del organismo querellado en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado al Contralor General del Estado Apure. Y así se decide.

   Finalmente, es oportuno indicar que como quedó establecido en el análisis previo realizado a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Olines J.R., la misma no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la ley, por lo que, no era funcionaria de carrera, razón por la cual, la Contraloría General del Estado Apure podía removerla del cargo desempeñado en cualquier momento, sin más trámite que dictar el acto de remoción, es decir, no era necesario aperturar procedimiento alguno a los fines del retiro de la recurrente, por ser la misma, funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.

   Igualmente, se desprende del acto administrativo impugnado y el cual fue transcrito parcialmente en párrafos ut supra, que el mismo contiene tanto la fundamentación de hechos como de derechos que exige la ley, además que, es de advertir que la ciudadana Olines J.R. no fue objeto de ninguna sanción, sino –se reitera- la misma fue removida en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud al cargo de confianza desempeñado, por tanto, se desestima el presente alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.

   En atención a los razonamientos antes expuestos, quien aquí decide, declara Sin Lugar, la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° CEA-035-4, de fecha 09 de diciembre de 2014, emanado de la ciudadana S.B., Contralora General del Estado Apure, donde se remueve a la ciudadana Olines J.R., del cargo de Auditor I; y en consecuencia, declara firme el referido acto. Y así se decide.

4. DECISION:

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: