Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 10 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 10 de julio de 2008

198º y 149º

Expediente Nº 12.048

Vistos

, con informes de la parte demandante.

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y MATERIALES

PARTE DEMANDANTE: O.M.C.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.876.708.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: J.L.O.O., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 14.990.

PARTE DEMANDADA: EMERGENCIA MÉDICA INTEGRAL E.C. C.A., sociedad de comercio registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 50, tomo 3-A, en fecha 17 de octubre de 1998.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.C.P., abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 49.995.

Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró sin lugar la demanda por indemnización de daños materiales y morales, interpuesta por la ciudadana O.M.C.R. en contra de la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A.

Cumplidas como han sido las formalidades legales correspondientes, pasa esta Alzada a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Capítulo I

Antecedentes del Caso

Comenzó el presente juicio por demanda presentada el 07 de junio de 2004 ante el Juzgado distribuidor de la Primera Instancia, correspondiéndole conocer de la misma, previa distribución, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 06 de julio de 2004, el tribunal de la primera instancia admite la demanda intentada, ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que compareciera a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha 09 de septiembre de 2004, la parte demandante consigna escrito de reforma de la demanda intentada, la cual fue admitida por el a quo mediante auto del 15 de septiembre de ese mismo año, ordenando nuevamente el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 02 de noviembre de 2004, la parte demandada presenta escrito de contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha 14 de febrero de 2005, las partes presentaron escritos de promoción de pruebas, siendo admitidas y reglamentadas por el tribunal mediante autos del 15 de marzo de ese mismo año.

En fechas 14 y 15 de febrero de 2006, las partes presentaron escritos de informes ante el tribunal de la primera instancia.

El 14 de junio de 2007, el tribunal de primera instancia dicta sentencia definitiva declarando sin lugar la demanda intentada.

Por diligencia del 05 de noviembre de 2007, la parte demandante apela de la decisión dictada, siendo oída dicha apelación en ambos efectos por auto de fecha 14 de noviembre de 2007, ordenándose la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor, a los fines legales consiguientes.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a este Tribunal Superior conocer del presente asunto, dándosele entrada por auto del 14 de diciembre de 2007.

En fecha 12 de febrero de 2008, la parte demandante presenta escrito de informes ante este Tribunal Superior.

Por auto del 11 de abril de 2008 se fija un lapso de sesenta días consecutivos para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida por treinta días más mediante auto del 10 de junio de 2008

Capitulo II

Limites de la controversia

En cumplimiento de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa:

Alegatos de la parte demandante:

En su libelo de demanda y su escrito de reforma, la parte demandante alega que en fecha 16 de septiembre de 2002 celebró un contrato de afiliación para la contratación del servicio médico asistencial de emergencia, con la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A.

Afirma que la empresa referida incumplió varias de las cláusulas suscritas en el contrato, entre ellas la 3º y la 17º, por la ocurrencia de los siguientes eventos:

Que en fecha 22 de diciembre de 2003 presentó dificultad para respirar y, ya que esta afiliada a Emergencia Médica Integral E.C. C.A., solicitó sus servicios médicos, y media hora después de su llamada llegó al sitio donde se encontraba un “móvil car” signado con el Nº 40, a cargo de una médico de nombre Margelis Alvarado, quien la auscultó, mando a su ayudante a nebulizarla, y luego intentó colocarle en el glúteo derecho una inyección para descongestionar los bronquios, pero sin la recomendable y necesaria asepsia, resultando infructuosos los tres primeros intentos, y no fue sino al quinto intento que “en una angustiosa operación”, logró inyectarla produciéndole un “intenso y profundo dolor como si algo al momento de la penetración del liquido me desgarrase (sic) internamente” .

Que unas pocas horas después, la zona del glúteo comenzó a ponerse caliente, se inflamó y enrojeció y le causaba un intenso prurito, ardor e “hipertemia”, por lo que llamó a EMI nuevamente y le diagnosticaron la formación de un absceso y le dieron un récipe médico con instrucciones de tomar una serie de medicamentos con dudoso efecto, pues el absceso seguía creciendo.

Que el 24 de diciembre de 2004, tenía fiebre por encima de 39º, por lo que hizo llamar a EMI nuevamente, más cuando se identificaba al personal que la atendía, particularmente la Dra. M.G. le decía: “Ay señora es usted otra vez! (es la paciente esquizofrénica- le decía alguien a su lado), Usted si molesta!”.

Argumenta que los días navideños fueron para ella de intenso sufrimiento, y el proceso maligno comenzaba a extenderse a su pierna derecha y a su vientre, viéndose “altercado” también su entorno familiar por la preocupación que les causo verla en tal estado.

Que el 27 de diciembre de 2003, ante el progresivo deterioro de su salud, insistió en llamar a EMI y en respuesta se presentó el médico C.A., quien le diagnostica que lo que tenía era sumamente grave, una “celulitis abscesada del glúteo derecho” y presentaba tumoración enrojecida de cinco días de evolución.

Que el 29 de diciembre de 2003 se dirigió a Emergencia Médica Integral E.C. C.A., para procurar una entrevista con sus directivos y plantear su problema, recordando el contrato de afiliación referido ab initio, que incluyen en una de sus cláusulas que la atención de las crisis debe ser realizada por médicos asistidos por personal capacitado y con disponibilidad del tiempo necesario, cláusula incumplida por la demandada, como lo denotan los hechos, además de que le fue imposible el acceso a los directivos.

Que el 30 de diciembre de 2003 se dirigió a la fiscalía superior del Ministerio Público para formalizar su denuncia, pues era evidente que su caso era producto de mala praxis médica, allí la enviaron a la Jefatura de la Medicatura Forense del C.I.C.P.C., para que le fuera realizado un reconocimiento médico legal en el cual se expresan las siguientes conclusiones: “Lesiones traumáticas que ameritan asistencia médica, incapacidad para su ocupación habitual, secuelas a precisar (tiempo de curación 16 días)”.

Que aproximadamente a la 1:30 p.m. de ese día, se dirigió a Emergencia Médica Integral E.C. C.A., a raíz de que el acceso reventó, sin embargo, “en violación a elementales normas de humanidad me informaron que no podían atenderme (sic) a pesar de tratarse evidentemente de una emergencia” y se excusaron diciéndole que en ese momento no había ningún médico, suplicó que la atendieran, pasaron dos horas aproximadamente mientras la herida drenaba mucha sangre, y es ahí cuando una enfermera de nombre Thais le dijo que debía desocupar el recinto porque está contaminando el área. La médico de guardia ese día era J.J., quien no la atendió “porque disque (sic) no era médico cirujano”, hasta que llegó un médico traumatólogo de nombre R.R., quien se compadeció de su estado, y en condiciones poco favorables a una intervención quirúrgica, procedió a extirparle el acceso, sin anestesia alguna pues el grado de infección no lo permitía.

Resumiendo, se le negó una ambulancia para su traslado; la hospitalización que su caso requería; el uso del laboratorio para las pruebas de cultivo y antibiograma; el acceso a la farmacia, lo cual llegó a la gravedad que en 48 horas aproximadamente le fueron colocadas 26 dosis de antibióticos por vía endovenosa, viéndose en la necesidad de llamar continuamente a Emergencia Médica Integral E.C. C.A., pues el tratamiento requería el cumplimiento exacto para mantener la efectividad, por lo que al llamar para recordar a la empresa que se acercaba la hora para la aplicación de la dosis, se encontraba con el comentario mordaz de quien la atendía, Dra. M.G., “ah!, es usted?, la esquizofrenica!!”, y especifica además los medicamentos que debió recibir hasta el 17 de enero de 2003, fecha en que el médico C.A. dio por concluido el tratamiento prescribiéndole un medicamento para que el tejido necrosado (sic) se fuera recogiendo.

Que la médico que le colocó la inyección el día 22 de diciembre de 2003 no le entregó su correspondiente copia de la historia clínica donde se indican los medicamentos que le inyectó en dicha oportunidad, por lo que tuvo que dirigirse a Emergencia Médica Integral E.C. C.A. a solicitarla para entrar en conocimiento del medicamento que le fue administrado, y le respondieron que la llamarían luego para entregársela, pero nunca lo hicieron, pese a que se presentó varias veces a reiterar su solicitud, por lo que hizo la denuncia para que el C.I.C.P.C. solicitara la historia médica, y pudo enterarse que le colocaron los siguientes medicamentos, Hidrocortisona, Sistalcid ampolla, inyectadora 3cc.

Que Emergencia Médica Integral E.C. C.A. patentiza irresponsabilidad y negligencia para dar cumplimiento a lo establecido en el contrato de afiliación y le ha causado un daño corporal, (lesión grave), incapacitándola temporalmente para el desempeño de sus labores habituales, amen de trastornos emocionales para ella y su familia, viéndose su vida en serio compromiso.

Que la demandada no cuenta con personal capacitado en el aspecto médico ni en relaciones humanas y ética profesional; no le prestaron oportunamente la atención que necesitaba, ni trataron con celeridad la lesión ocasionada por miembro del personal médico que allí labora, sino que acentuaron su dolencia, malestar y sufrimiento.

Señala que se le causaron daños materiales por traslados en taxi, llamadas telefónicas, cuidados de enfermera, compra de medicamentos en farmacias varias, exámenes de laboratorio, asistencia profesional de otros médicos, los cuales especifica y cuya sumatoria total asciende a la cantidad de tres millones setecientos sesenta y cuatro mil cien bolívares (Bs. 3.764.100,00).

Por lo narrado anteriormente demanda a la empresa Emergencia Médica Integral E.C. C.A., para que convenga o, en su defecto, sea condenada a resarcirle los daños materiales y morales causados por los hechos ilícitos abundantemente explicados en el libelo, que ascienden a trescientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta y cuatro mil cien bolívares exactos (Bs. 388.564.100,00) discriminados así: Primero: Por pago de daños morales causados por su sufrimiento físico y mental derivado directamente de la negligencia e imprudencia por la comisión del hecho ilícito causante de la lesión grave, cicatriz y demás secuelas a futuro por la cantidad de medicamentos suministrados, ya que por ejemplo el antibiótico biklin tienen colaterales efectos nefrotóxicos y ototóxicos, estimado en trescientos ochenta millones de bolívares (Bs. 380.000.000,00); Segundo: por concepto de daño emergente en virtud de los señalados gastos que ameritó la lesión: compra de medicamentos, exámenes de laboratorio, placas, cuidados por personal de enfermería, traslados en taxi, estimados en tres millones setecientos sesenta y cuatro mil cien bolívares (Bs. 3.764.100,00); Tercero: Lucro cesante estimado en cuatro millones ochocientos mil bolívares (4.800.000,00) por cuanto se le separó del normal desempeño de su actividad como profesional del derecho durante el lapso entre el 22 de diciembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2004; Cuarto: El pago de costas prudencialmente calculadas por el tribunal.

Finalmente solicita que la sentencia condenatoria que “necesariamente” ha de recaer sobre la accionada sea objeto de ajuste de compensación monetaria, atendiendo al índice inflacionario emanado del Banco Central de Venezuela, en lo que toca a los daños materiales y al lucro cesante.

Fundamenta su pretensión en el contenido de los artículos 1185, 1191, 1196 y 1160 del Código Civil vigente.

Alegatos de la parte demandada:

En su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada rechaza lo alegado por la actora como presunta causa para reclamar los daños, que a titulo personal los coloca a su cabeza, lo cual rechaza por cuanto no ha incurrido en culpa in eligendo, consecuencialmente no debe reparación alguna, ya que la obligación de reparar todo daño material o moral causado por el hecho ilícito se extiende únicamente hasta el titular de la acción o del hecho según el artículo 1196 del Código Civil.

Contradice en todos y cada uno de los fundamentos de hecho en que se fundamenta la pretensión deducida en la demanda, puesto que bajo ninguna circunstancia son ciertas las alegaciones que la sustentan, por lo que son temerarias las afirmaciones que la señalan como deudora de la demandante, así como de haber incurrido en una conducta ilícita que le haya podido causar daños.

Rechaza que haya incumplido con lo establecido en las cláusulas del contrato de servicio médico asistencial de emergencia, por cuanto goza de absoluta credibilidad y excelente reputación dentro de la colectividad, por tantos años de servicios y experiencias, lo cual es avalado por reconocimientos expresos, públicos y privados.

Afirma que la demanda carece de todo fundamento y congruencia jurídica, hasta el punto de dejar en penumbra los fundamentos de la pretensión aparentemente deducida, ya que se observa una clara confusión de la pretensión, pues habla de mala praxis, de incumplimiento de contrato y de resarcimiento por daños morales y materiales por supuestos hechos ilícitos realizados por EMI, apreciándose una inepta acumulación de los hechos donde se aprecia la temeridad de la accionante.

Que es incierto que no le hubiese prestado la asistencia médica requerida según su llamado de fecha 22 de diciembre de 2003, donde procedió a clasificar la emergencia según la crisis del afiliado y según las normas internacionales del SIEM, ubicado en una emergencia amarilla con indicación de asistencia inmediata, la cual fue respondida y según el diagnostico del médico, no ameritaba el traslado del paciente, por lo que niega haber incumplido con la cláusula “B”.

Que no es verdad que el médico que atendió a la paciente en su emergencia realizara cinco intentos para inyectar el tratamiento indicado, ni que le causara daño, ya que su experiencia y preparación son intachables, por lo que es falso que ejerciera mala praxis. Niega asimismo que no se realizara la asepsia necesaria en el lugar donde se iba a proceder a inyectar el medicamento, ya que el personal está provisto de un maletín médico que contiene todo lo pertinente para realizar la limpieza y asepsia del área.

Que la demandante le realizo un nuevo llamado en fecha 29 de diciembre de 2003 a las 7:20 p.m., según se desprende de la historia médica, es decir, siete días después de que ocurre el llamado del día 22 de diciembre de 2004, “hechos éstos que nos hacen presumir una conducta maliciosa por parte de la demandante orientada a ocultar los hechos relevantes de este proceso”. Que al pie de la historia médica se lee la siguiente leyenda: “DESPUES DE ESTA ATENCIÓN DEBE CONSULTAR A SU MÉDICO DE CABECERA”, lo cual obedece a que la demandada solo presta un servicio de atención de emergencias médicas.

Niega que su personal que atendía los llamados de la demandante se hubiese referido a ésta con frases despectivas ofensivas e hirientes, a tal punto de faltarle el respeto, ya que por razones de ética, todos los llamados de emergencia realizados son grabados para mayor seguridad y eficacia en el servicio de emergencia, evitando así los errores humanos y las fallas que pudieran poner en riesgo la vida de los afiliados.

Niega que el diagnostico de su personal médico fuera sumamente grave, ni que los medicamentos suministrados durante el período del 22/12/03 al 27/12/03 hayan agravado la supuesta tumoración y la celulitis acezada, tal como lo afirma la demandante en su libelo. Señala que cumplió cabalmente con su obligación contractual de brindarle atención médica desde el día 22 de diciembre de 2003 hasta el día 17 de enero de 2004 donde cesa el tratamiento.

Que es incierto que el medicamento hidrocortisona fuese de exclusivo uso intravenoso en virtud de que la misma droga puede ser usada por vía cutánea y subcutánea según sea el caso, no estando contraindicada la vía intramuscular, es por lo que insiste en que ni la demandada ni sus dependientes son responsables de causar el supuesto daño corporal, ni la lesión, ni daño moral, ni material alguno, por lo que solicita así sea declarado.

Niega que la demandante se haya realizado exámenes por médicos forenses en las respectivas medicaturas, ya que los recaudos consignados en el expediente son copias fotostáticas simples, además de que no se encuentran en el mismo los respectivos informes de los doctores R.S. y D.R., ambos médicos forenses.

Niega que deba indemnización alguna a la parte demandante, destacando que el ordenamiento jurídico otorga poder discrecional a los jueces para determinar el monto a indemnizar por daño moral, pero siempre dentro de los límites de la proporcionalidad, siendo que el monto reclamado por la demandante resulta exagerado, por lo que impugna la cuantía de la demanda por exagerada, ya que no existen causas en torno a la infundada pretensión, o cuales fueron los parámetros que llevaron a fijar esa suma como estimación de los supuestos daños morales y materiales.

Finalmente señala que en el libelo de la demanda no se encuentra fundamento alguno de que la demandada o sus dependientes hayan incurrido conducta culposa contractual de ninguna naturaleza donde pueda cimentarse el ilícito civil, por lo que solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

Hechos admitidos y controvertidos:

Ha quedado admitido, y por lo tanto, se encuentra exento de prueba, la suscripción entre las partes de un contrato de servicio médico asistencial de emergencia, quedando como controvertidos los siguientes hechos:

1) Si es procedente la pretensión de indemnización por daño moral

2) Si procede la pretensión de indemnización por daño emergente y lucro cesante y la corrección monetaria de estos conceptos.

Capítulo III

Análisis probatorio

Conforme a los términos en que ha quedado delimitada la controversia, le corresponde a cada una de las partes demostrar sus respectivas alegaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente procede este juzgador a revisar el acervo probatorio traído por las partes al proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte demandante:

1) Marcado “A”, produjo contrato de afiliación para la contratación del Servicio Médico Asistencial de Emergencia Nº 75172 y carnet de afiliación signado con el Nº 294491, emanados de la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A., instrumentos que no fueron atacados en forma alguna por la demandada, por lo que son apreciados por este sentenciador de conformidad con lo previsto en le artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido la suscripción del contrato de atención médica, lo cual es un hecho admitido por ambas partes.

2) Marcada “B” produjo historia clínica Nº 426995, emanada de la parte demandada, que son apreciadas por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 29 de diciembre de 2003, la ciudadana O.C. fue atendida por un medico adscrito a EMI que le diagnosticó una celulitis acezada en el glúteo derecho, por lo que la refiere a consulta de cirugía. De igual forma anexa récipes médicos que no aprecia este juzgador por cuanto no presentan indicación de fecha ni de la persona a la que fueron indicados los medicamentos señalados en los mismos, siendo inoponible a la demandada.

3) Marcada “C”, produjo historia clínica Nº 427633 emanada de la empresa demandada, que es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 27 de diciembre de 2003, la p.O.C. fue atendida por el Dr. C.A., quien la diagnosticó una celulitis abscesada (sic) en el glúteo derecho de cinco días de evolución. De igual forma anexa marcados con la letra “C” récipes médicos que no aprecia este juzgador por cuanto no presentan indicación de fecha ni de la persona a la que fueron indicados los medicamentos señalados en los mismos, siendo inoponible a la demandada.

4) marcadas con las letras “D” y “J”, produjo un conjunto de fotografías, las cuales por si solas no tienen valor probatorio alguno, por lo cual no se les concede valor probatorio alguno.

5) Marcado con la letra “E”, produjo instrumento que emana de la propia parte demandante, por lo cual no es oponible a la parte demandada. Asimismo marcadas “E” e “I”, produjo copias fotostáticas simples de solicitudes de reconocimiento médico forense de la ciudadana O.C. emanada de la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Carabobo, instrumentos a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, su mérito es irrelevante, toda vez que no consta que tales reconocimientos forenses hayan sido realizados.

6) Cursantes a los folios 16, 18, 19, 20, 21 y 22 del expediente, produjo informes médicos y récipes expedidos por el Doctor R.R.L., que fueron ratificados en su contenido y firma por su emisor mediante la prueba testimonial, por lo que los instrumentos bajo revisión son apreciados por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que el médico R.R.L. atendió a la demandante en fecha 30 de diciembre de 2003 por presentar hematoma abscesado en cuadrante supero externo de la región glútea derecha, extrayendo aproximadamente 40 c.c. de secreción hematopurulenta, dejando drenaje y cura.

7) Marcada “G”, produjo historia clínica Nº 428927 emanada de la empresa demandada, que es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 01 de enero de 2004 la ciudadana O.C. fue atendida por representantes de la empresa demandada por presentar síntomas de ansiedad.

8) Cursantes a los folios 25 y 26 de la primera pieza del expediente produjo informes médicos expedidos por los doctores R.C. y L.M., quienes no son parte en el presente juicio, por lo que para la valoración de tales instrumentos era necesario que la parte promovente instara su ratificación por medio de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Consta de autos que el Dr. L.M. fue promovido como testigo por la parte demandante, sin embargo no se evidencia de sus declaraciones que haya reconocido el instrumento promovido como emanado suyo, en razón de lo cual, al no haber sido ratificados, los instrumentos bajo revisión no arrojan valor probatorio alguno no generan valor probatorio alguno.

9) Cursantes a los folios 59 al 65, 68 al 84, 86 y 91, consigno un conjunto de facturas y recibos emanados de diversas personas y organizaciones que no son parte en el presente juicio. Con respecto a estos instrumentos vale reiterar las consideraciones realizadas en el aparte anterior respecto de la necesidad de la ratificación de los instrumentos emanados de terceros a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esto en razón de que tratándose de pruebas preconstituidas, debe garantizarse a la contraparte su derecho al control y contradicción de la misma, en virtud de lo cual, este Tribunal no le concede valor ni mérito probatorio a los instrumentos bajo revisión.

10) Cursantes a los folios 66 y 67 de la primera pieza del expediente, produjo la parte actora un legajo de 8 recibos de pago suscritos por la ciudadana A.G., quien no es parte en el presente juicio, por lo que para la valoración de estos instrumentos era necesaria su ratificación por medio de la prueba testimonial, y al no hacerlo, no arroja valor probatorio alguno de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

11) Cursante al folio 85 de la primera pieza del expediente, promovió la parte actora recibo de pago emanado de la parte demandada, que es apreciado por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que la ciudadana O.C.R. canceló la cantidad de treinta y cuatro mil seiscientos ochenta bolívares (Bs. 34.680,00) a la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C., por concepto de cancelación del mes de enero de 2004, sin embargo no encuentra este juzgador que tal instrumento aporte algún elemento de relevancia al asunto controvertido, toda vez que solo demuestra la cancelación de la mensualidad correspondiente conforme al contrato de afiliación suscrito entre las partes, cuya suscripción ha sido admitida por ambas partes.

12) Cursantes a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, produjo facturas emanadas de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela, sin embargo, entendiendo que lo que pretende la promovente es demostrar la realización de llamadas telefónicas a la empresa demandada para solicitar sus servicios, ha debido instar el medio de prueba de informes para ratifica su contenido, razón por la cual se desechan del proceso, no arrojando valor y mérito probatorio alguno.

13) Marcado con la letra “L”, produjo comunicación suscrita por la ciudadana M.J.G. de Rodríguez quien no es parte en el presente juicio, por lo que para la valoración de este instrumento era necesario que la parte promovente instara su ratificación por medio de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no hacerlo, el instrumento bajo revisión no arroja valor probatorio alguno.

14) Cursante al folio 91 de la primera pieza del expediente promovió comunicación extendida en copia al carbón que emana de la parte promovente, por lo cual no es oponible a la parte demandada al no tratarse de las copias a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

15) En su escrito de promoción de pruebas promovió el mérito favorable de los autos, siendo declarado inadmisible por el tribunal de la primera instancia, por lo cual nada tiene este juzgador que analizar al respecto.

16) Marcados con los Nros. “1” y “3”, y cursantes a los folios 217, 218 y 221 de la segunda pieza del expediente, promovió la parte demandante instrumentos expedidos por la doctora M.L., y asimismo marcados con el Nº “2” produjo instrumentos emanados del doctor C.A., quienes no son parte en el presente juicio, por lo que para la valoración de tales instrumentos era necesaria su ratificación por medio de la prueba testimonial. Costa de autos que la parte demandante promovió como testigos a los doctores M.L. y C.A. para que ratificaran los instrumentos bajo revisión, sin embargo ninguno de los testigos compareció en la oportunidad fijada por el a quo para sus declaraciones, en virtud de lo cual, al no haber sido ratificados, los instrumentos bajo revisión no revisten valor probatorio alguno.

17) Marcados con los números “4”, “8”, “9” y “10”, y cursantes a los folios 222 y 236 al 247, promovió un conjunto de instrumentos que no fueron admitidos por el tribunal de la primera instancia, en virtud de lo cual nada tiene este sentenciador que a.r.d.t. instrumentos.

18) Marcados “5”, “6” y “7” y “11”, produjo instrumentos extendidos en copias fotostáticas simples que no son apreciados por este juzgador al no tratarse de aquellas copias a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

19) Marcado “12”, promovió histórica clínica Nº 427893, emanada de la parte demandada, que no aprecia este juzgador al ser ilegibles las indicaciones contenidas en la misma.

20) Marcado “13”, produjo copia fotostática de inspección judicial realizada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial en el inmueble que sirve de sede a la sociedad de comercio demandada. Con respecto a este instrumento debe señalarse que el artículo 1429 del Código Civil Venezolano establece la posibilidad de que los interesados puedan promover la inspección judicial extra litem, en los casos en que pudiera sobrevenir algún perjuicio por retardo y para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. En este sentido, observa esta alzada que no consta que el promovente de la prueba haya acreditado la necesidad de evacuar la Inspección Judicial fuera del juicio, así como tampoco señaló los peligros o perjuicios que la no evacuación inmediata de la prueba le pudieron haber ocasionado, razón por la cual tal instrumento no arroja valor y mérito probatorio alguno y en consecuencia debe ser desechado del proceso.

21) Marcados con los números “14”, “15”, “16” y “17”, produjo un conjunto de objetos, que no son apreciados por este sentenciador por cuanto se encontraban destinados a la práctica de la prueba de reconstrucción de los hechos promovida por la parte demandante, probanza que fue declarada inadmisible por el tribunal de la primera instancia.

22) Promovió la prueba por informes dirigida al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, la cual fue admitida y reglamentada por el tribunal de la primera instancia, respondiendo la institución requerida mediante comunicación consignada a los autos en fecha 28 de abril de 2005, en la cual informa al tribunal que esa institución mantiene un convenio colectivo con la sociedad Emergencia Médica Integral E.C. C.A., desde el día 01 de diciembre de 2002, en el cual se garantiza la prestación de servicios a sus afiliados que sufran alguna emergencia médica. Con relación al mérito de esta prueba, no encuentra este juzgador que se aporte algún elemento de relevancia al asunto controvertido en juicio.

23) De igual forma promovió la prueba por informes dirigida a la empresa demandada Emergencia Médica Integral E.C. C.A., la cual fue declarada inadmisible por el a quo, por lo cual nada tiene este juzgador que analizar al respecto.

24) Promovió la realización de una experticia pericial para determinar las posibles causas de la lesión sufrida, medio probatorio que fue admitido por le tribunal de la primera instancia, designándose como expertos a los médicos R.M., F.H. y O.G., quienes consignaron por separado sus informes, cursantes a los folios 414, 418 y 428 de la segunda pieza del expediente, en los cuales los expertos indican las características y dimensiones de la lesión que presenta la ciudadana O.M.C. en su glúteo derecho; sin embargo, en cuanto a la causa de la misma, los tres expertos se limitan a señalar que la paciente les refirió que fue causada por la aplicación de inyecciones intramusculares, por lo que nada aportan tales informes al asunto controvertido, toda vez que su apreciación sobre las causas de la lesión es puramente referencial, es decir los expertos no determinan el origen y causa de la lesión.

25) Promovió asimismo la realización de una experticia técnica sobre la base de datos informáticos en la Empresa Emergencia Médica Integral E.C. C.A., probanza que fue admitida y reglamentada por el tribunal de la primera instancia, designándose como expertos a los ciudadanos A.O., R.M. y J.L.R., quienes en sus informes consignados a los folios 420, 426 y 437, señalan la existencia de incongruencias e inconsistencia en la base de datos de la empresa Emergencia Médica Integral E.C. C.A., sin embargo, no encuentra este juzgador que este medio probatorio aporte algún elemento de relevancia al asunto que se discute en le presente causa, que lo es la procedencia o no de las pretensiones de la demandada de indemnización por daños materiales y daño moral.

26) Promovió la prueba de confesión dirigida al ciudadano R.E., comprometiéndose la demandante a absolverlas recíprocamente.

Consta de autos que el ciudadano R.E. no acudió en la oportunidad fijada por el a quo para absolver las posiciones juradas promovidas por la contraparte. Sin embargo, no opera la presunción de confesión establecida en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la parte promovente de la prueba no hizo constar en el acta levantada por el tribunal de la primera instancia, las posiciones juradas dirigidas al ciudadano R.E..

En la oportunidad fijada para la absolución reciproca de posiciones juradas, compareció la ciudadana O.M.C., quien respondió a las posiciones juradas que le fueron formuladas por la representación de la parte demandada declarando que la nebulizaron, pero ella no sufría de asma moderada (primera posición); que firmó la historia clínica Nº 426953 del día 22 de diciembre de 2003 (segunda posición); que solamente fue asistida por personal médico de la empresa demandada por presentar cuadros alérgico-bronquiales el día 22, que no es paciente recurrente (tercera posición); que en la llamada que realizó a la demandada el día 22 de diciembre declaró en la llamada que presentaba tos seca y dolor de estomago, pero no tenía asma moderada y la cortisona le dañó el glúteo derecho (cuarta posición); Que el 22 de diciembre de 2003, la nebulizaron, en la historia clínica no especifica el medicamento con el cual la nebulizaron y la médico fue sin el paramédico, por lo que quien la nebulizó fue el chofer F.R. (quinta y séptima posición); que se retiró voluntariamente del servicio el 13 de febrero de 2004 (octava posición); que e.f. la historia médica el día 22 de diciembre, pero no le dejaron copias (última posición).

De esta prueba se desprende el hecho de que la demandante fue atendida por un medico asignado por la demandada, sin que se pueda evidenciar elementos de la existencia de una atención indebida.

27) Promovió la exhibición de un conjunto de instrumentos que señala, se encuentran en poder de la parte demandada, probanza que fue admitida por el tribunal de la primera instancia no habiendo comparecido la parte demandada en la oportunidad fijada por el tribunal para la exhibición de los instrumentos requeridos, por lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto el contenido de las historias clínicas Nros. 427893 de fecha 26 de diciembre de 2003 y 427633, que fueron promovidos en copias por la parte demandante y sobre cuyo mérito ya se ha pronunciado este juzgador con anterioridad, razón por la cual se reitera lo establecido al respecto.

Con respecto al instrumento que la parte promovente ha identificado como “Original de Historia Clínica de la actuación Médica realizada en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2003, en horas de la noche”, no opera la presunción de validez del mismo, toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, invocado ut supra, el solicitante de la exhibición tiene el deber de acompañar a su solicitud una copia del instrumento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya al menos una presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario, carga con la que no ha cumplido la parte demandante, quien no ha acompañado copia del instrumento cuya exhibición solicita ni ha hecho afirmación alguna sobre los hechos en el contenidos, por lo que no se producen los efectos de la norma citada.

28) Con relación a la prueba denominada indicios, no encuentra este sentenciador que los alegatos formulados aporten algún elemento de convicción al asunto controvertido, toda vez que se dirigen a atacar la validez de un instrumento consignado entre sus pruebas por la parte demandada, sobre lo cual se pronunciará este juzgador posteriormente.

29) Promovió las testimoniales de los ciudadanos G.V.V., I.V., A.T.M., L.M., R.R., M.E.L., C.A., H.A.B. y R.J.M., las cuales fueron admitidas y reglamentadas por el tribunal de la primera instancia, no habiendo comparecido a declarar los ciudadanos M.E.L., C.A., H.A.B. y R.J.M., por lo cual nada tiene este juzgador que a.r.d.t. testigos.

De la declaración rendida por la ciudadana G.I.V.V., esta alzada observa el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos por parte del tribunal sustanciador, declarando la testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte promovente que la demandante es su conocida desde hace algún tiempo y estuvo presente en su apartamento el día 22 de diciembre de 2003, donde además estaban la madre y la hermana de la demandante, un señor llamado Alfredo, y un vecino (primera, segunda y tercera pregunta); que la ciudadana O.C. se quejó de malestar estomacal y en ningún momento manifestó tener fiebre (cuarta y quinta pregunta); que la demandante llamó a la empresa EMI, y se presentaron para atenderla la doctora Margelis Alvarado y un chofer de esa empresa, habiendo presenciado ella la atención que le realizaron (sexta, séptima y octava pregunta); Que la doctora Margelis Alvarado en ningún momento se hizo algún tipo de limpieza y preparó en la mesa del comedor del apartamento inyecciones con una inyectadora de 3 c.c. (novena y décima pregunta); que estuvo presente en el momento en que le fueron aplicadas a la demandante ambas inyecciones, una en su glúteo izquierdo de medicamento sistalcid y otra de medicamento hidrocortisona 500 miligramos en su glúteo derecho, luego de cinco intentos (undécima y duodécima pregunta); que desde el momento en que la doctora Margelis Alvarado preparó las inyecciones y el momento en que efectivamente logró aplicar las inyecciones transcurrieron de cinco a diez minutos (decimotercera pregunta); que estuvo presente el día 30 de diciembre de 2003 en la sede de la empresa Emergencia Médica Integral E.C. C.A., fecha en la cual llegó allí porque Olimpia estaba en el área de emergencia, tendida en una camilla y no le habían prestado asistencia, y después de dos horas aproximadamente, llega un doctor y procede a hacerle la operación, le indican una seria de medicamentos, los cuales fueron negados por EMI, no le quisieron prestar una ambulancia para buscar loas medicamentos, le negaron los medicamentos, luego se dirigieron a una farmacia para comprar el medicamento que le iban a suministrar allí, y al llegar a EMI les dijeron que tenían que sacarla rápido porque estaba contaminando el área (decimocuarta y decimoquinta pregunta).

Responde la testigo a las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandada que conoce a la demandante desde hace bastante tiempo (primera repregunta); que para el momento en que le aplican la inyección a la demandante había aparte de la doctora y el chofer, cinco personas con ella y que solo pasaron a la habitación donde fue inyectada, la demandante, la doctora y ella (cuarta y quinta repregunta); que le consta cuantas inyecciones le pusieron porque ella estaba presente, en el glúteo derecho fueron cinco pinchas con una inyectadora de 3 cc, fue cuando la señora Olimpia dio un grito fuerte porque le dolió bastante (sexta repregunta); que los cinco pinchazos fueron con hidrocortisona, procede a puyarla tres veces, Olimpia reclama y la doctora Margelis la puya dos veces más (séptima repregunta); que primero en el glúteo izquierdo le inyectaron Sistalcid, luego en el glúteo derecho la hidrocortisona (octava repregunta); que cree que la doctora realizó un solo intento para inyectar la nalga izquierda; y que quien nebulizó a la demandante fue el señor que estaba conduciendo la ambulancia (novena y undécima repregunta); que al momento de salir a comprar los medicamentos el día que estaban en la sede de CEMICA no se percato de si ir acompañada con la demandante podría afectarle su salud, si los responsables que era EMI no tenían porque negarle ese servicio (duodécima repregunta).

Del análisis de la declaración ofrecida, observa este juzgador que al responder a la sexta y a la séptima repregunta que le fueron formuladas, la testigo afirma que presenció cuando la doctora estaba inyectando “en el glúteo derecho fueron cinco (05) pinchas con una inyectadora de 3 cc” , que “con el sistalcid le inyectó el glúteo izquierdo, en el derecho fue con hidrocortisona, procede a puyarla en el derecho tres veces, Olimpia reclama por que, y la doctora la puya dos veces más o sea cinco”, y no obstante, al ser interrogada en la pregunta novena acerca de cuantos intentos realizó la doctora para inyectar el glúteo derecho, la testigo respondió “creo que uno”, lo que trae dudas a este sentenciador acerca de la veracidad de lo declarado, por cuanto habiendo señalado la testigo con detalle los intentos realizados para aplicar las inyecciones en el glúteo izquierdo, así como también indicó con precisión los medicamentos y la capacidad de la inyectadora utilizada, no obstante mostró dudas con relación a la inyección aplicada en el lado derecho, por estas razones, la declaración de la testigo no genera confianza a este juzgador, siendo desechado del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

De la declaración rendida por la ciudadana I.V.d.V., esta alzada observa el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos por parte del tribunal sustanciador, declarando la testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte promovente que conoce a la demandante y estuvo presente el día 30 de noviembre de 2003 en horas de la tarde en la sede de la empresa demandada porque la señora Olimar llamó a su casa que se encontraba en EMI porque se le había reventado el absceso y estaba sola, por lo que ella y su hija Gisela se fueron allá, y al llegar la demandante se encontraba en una camilla y estaba botando sangre, esperó no sabe cuanto tiempo hasta que el médico llegó y le terminó de sacar el pus que tenía, después el médico pidió hacer un examen para ver la bacteria y la señora S.R., la encargada de EMI se negó, que no había laboratorio (primera, segunda y tercera pregunta); que el médico tratante solicitó medicamentos pero no se los dieron porque no había, por lo que la demandante junto con ella y su hija tuvieron que ir a comprar los medicamentos, regresaron a EMI y la enfermera que le estaba suministrando los medicamentos le dijo a su hija que se fijara como se agarra la vena para que ella se lo administrara en la casa, luego les dijo que la sacaran de allí porque podía contaminar el área de emergencia, la demandante le volvió a pedir ayuda a la señora S.R. para trasladarse a la casa y ella se lo negó también, habiendo allí ambulancias, entonces así como ella estaba se fueron a buscar transporte (cuarta y quinta pregunta); que allí había laboratorio porque vio a una persona salir del laboratorio con un algodón, y que todo lo declarado le consta porque estaba allí (sexta y séptima pregunta).

Responde la testigo a las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandada que no sabe a que hora se trasladaron a la farmacia pero cuando salieron estaba muy oscuro (primera repregunta); que sabe que la demandante estaba convaleciente en una camilla porque ella estaba allí, que no sabe como se llama el médico, solo que llegó a las horas a atenderla (segunda y tercera repregunta); que no estaba en casa de la demandante el 22 de diciembre de 2003 (quinta repregunta) que al trasladarse a la farmacia con la demandante no consideraron que ese traslado pudiera afectar su salud porque “si ellos que eran la enfermera que la atendieron no le prestaron ayuda, por eso no nos percatamos que la pudiera afectar” (sexta repregunta); que el personal de EMI es responsable por lo ocurrido porque todo se lo negaron (séptima repregunta); que no sabe que tipo de afiliación tiene la demandante con EMI y que ésta última fue quien canceló todo el 30 de diciembre (octava y novena repregunta).

De la declaración ofrecida por la ciudadana I.V.d.V., observa este juzgador que al responder a la séptima repregunta formulada por la parte demandada, acerca de si consideraba que el Personal de EMI era responsable de lo ocurrido, la testigo respondió “sí es responsable porque todo se lo negaron”, declaración que pone en duda la imparcialidad de la testigo, en razón de lo cual, la misma no genera confianza a este tribunal, siendo por ello desechada del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

De la declaración rendida por el ciudadano A.T.M., esta alzada observa el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos por parte del tribunal sustanciador, declarando el testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte promovente que conoce a la ciudadana O.C. y estuvo en su apartamento en fecha 22 de diciembre de 2003, donde se encontraban la mamá y la hermana de la demandante, la señora Gisela, el señor Eli y su persona (primera, segunda y tercera pregunta); que la demandante por sentirse indispuesta solicitó los servicios de la empresa demandada y se presentó una doctora, cuyo nombre no sabe y un señor que era el chofer (cuarta, quinta y sexta pregunta); que observó que la doctora preparó dos inyecciones con dos inyectadoras de 3 c.c. y no se realizó ningún tipo de limpieza en sus manos antes de prepararlas (séptima, octava y undécima pregunta); que a la habitación donde iban a aplicar la inyección pasaron la doctora, la demandante y la señora Gisela (novena pregunta); que desde el momento en que la médico preparó las inyecciones hasta que pasaron a la habitación transcurrieron de 8 a 10 minutos (décima pregunta).

Responde el testigo a las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandada que conoce que a la demandante le pusieron los medicamentos Sistalcid e Hidrocortisona (segunda repregunta); que no presenció el acto en que inyectaron a la demandante ni conoce que sufra enfermedades bronquiales que necesiten tratamiento y nebulización (tercera y cuarta repregunta); que la única vez que ha visto que nebulicen a la demandante fue el 22 de septiembre de 2003 cuando fue la doctora de EMI junto con el otro señor, día en que se retiro del apartamento de la demandante entre las dos y dos y media de la tarde (quinta y sexta repregunta); que desconoce el orden de aplicación de las inyecciones y que la demandante solicita los servicios de EMI por presentar tos seca y asma moderada (séptima y octava repregunta); que no ha testificado antes a favor de la demandante ni de nadie más (novena repregunta).

Al analizar la declaración ofrecida, observa este juzgador que el testigo fue conteste en cuanto a sus dichos y no incurrió en contradicciones, ni aún al ser repreguntado por la representación de la parte demandada, por lo cual su testimonio es apreciado por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo que la demandante fue atendida en fecha 22 de diciembre de 2003 por una doctora adscrita a EMI, pero sin embargo, el testigo afirma no haber presenciado el momento en que le fueron colocadas las inyecciones en las cuales la demandante fundamenta la responsabilidad de la parte demandada.

De la declaración rendida por el ciudadano L.J.M., esta alzada observa el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos por parte del tribunal sustanciador, declarando el testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte promovente que conoce a la demandante únicamente como paciente, a quien atendió el 09 de enero de 2004 en el ambulatorio de la C.R. del centro por presentar una reacción inflamatoria con tumefacción en el cuadrante superior del glúteo, la cual era de tipo grave, porque podía haber comprometido la vida de la paciente (primera, segunda, tercera y cuarta pregunta); que al aplicarse una inyección sin realizar las medidas antisépticas en la zona, puede traer como consecuencia que bacterias que se consideran como normales en la flora bacteriana como lo son los stafilococos aureus consigan caldo de cultivo oportuno para producir el referido absceso (quinta pregunta); que la limpieza de las manos en la aplicación de una inyección es importante, si tiene las manos contaminadas esta contribuyendo a la infestación del paciente (sexta pregunta).

Responde el testigo a las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandada que el 09 de enero de 2004 observó el glúteo de la demandante con signos de reacción inflamatoria como son enrojecimiento, con calor y tumefacción, que es un aumento del relieve cutáneo, en el cual externamente se podía observar que en su interior había contenido purulento, indicándole tratamiento antiinflamatorio y antibioterapia oral (segunda tercera, cuarta y quinta repregunta); que atendió a la demandante en unas cinco oportunidades para ir observando como evolucionaba la lesión ocasionada post aplicación de una inyección, criterio del que parte, porque se lo refirió la paciente el primer día (sexta y séptima repregunta); que no presenció los hechos del 22 de diciembre y no realizó ninguna prueba para detectar la presencia de estafilococos aureus (novena y décima repregunta).

De las declaraciones ofrecidas por este testigo, observa este juzgador que al ser interrogado acerca de porqué le constaba que la lesión que presentaba la ciudadana O.C. había sido ocasionada por la aplicación de una inyección, afirmó que “es la información que me refiere la paciente en el primer día de consulta”, de lo que se desprende que el conocimiento que alega tener el testigo sobre este hecho es referencial, por lo cual su testimonio es desechado del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte demandada:

1) Junto a su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada promovió marcada “B”, un instrumento que emana de la propia parte promovente por lo que no le es oponible a la parte demandante.

2) Asimismo marcado “B” y cursante al folio 105 de la primera pieza del expediente promovió original de historia médica Nº 426995, que fue promovida entre sus pruebas por la parte actora y ha sido valorada por este juzgador, por lo cual se reitera su mérito probatorio.

3) Marcado “C”, produjo en copia fosfática simple instrumento emanado de la parte demandante que no fue atacado por ésta en forma alguna, en virtud de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, observándose de su contenido que en fecha 13 de febrero de 2004, la ciudadana O.C. dirigió una comunicación a la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A., notificándole su voluntad de rescindir el contrato que había suscrito con esa empresa.

4) Marcada con la letra “D”, produjo historia clínica Nº 426953, posteriormente reproducida en copia fotostática marcada “H”, que no obstante emanar de la parte promovente, ha sido reconocida expresamente por la parte demandante, por lo cual es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 22 de diciembre de 2003, la demandante fue tratada por el médico adscrita a E.M.A., quien le diagnostica Asma Moderada y Litiasis Vesicular, administrándole los medicamentos Hidrocortisona, y Sistalcin.

5) Marcada con la letra “E”, produjo en copia fotostática simple instrumento suscrito por el ciudadano F.R., quien no es parte en el presente juicio, por lo que para la valoración de este instrumento era necesario que fuese ratificado por su emisor mediante la prueba testimonial, y al no hacerlo, no arroja valor probatorio alguno.

6) Marcados “F”, “F1”, “F2”, “F3”, “F4” y “F5”, produjo la parte demandada un conjunto de instrumentos que no son oponibles a la contraparte por cuanto emanan de la parte promovente.

7) Marcado con la letra “G” y cursante al folio 116 de la primera pieza del expediente, copia fotostática simple del contrato de afiliación Nº 75172, cuyo original fue promovido entre sus pruebas por la parte actora y ha sido valorado por este juzgador, por lo cual se reitera su mérito probatorio.

8) Asimismo marcado con la letra “G”, produjo copia fotostática simple de instrumento registrado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 07 de marzo de 1989, bajo el Nº 50, tomo 3-A, que es apreciado por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, su mérito es irrelevante al asunto que se discute en la presente causa, toda vez que se trata del acta constitutiva de la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A., instrumento que nada aporta al asunto controvertido en la presente causa.

9) Asimismo marcada con la letra “H”, produjo historias clínicas Nros. 426773 y 427737, que aparecen suscritas por la parte demandante y no fueron atacadas por ésta en forma alguna, por lo que son apreciadas por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 23 de diciembre de 2003 la ciudadana O.C. fue atendida por un médico adscrito a la empresa EMI, quien le diagnosticó Síndrome Viral y Dolor Abdominal y le indicó los medicamentos Sistalcin y Ranitidina. De igual forma se observa de la historia clínica signada con el Nº 427737, que la demandante fue atendida nuevamente en fecha 24 de diciembre de 2004 por el médico T.P., adscrito a EMI, por presentar dificultad respiratoria, tos inductiva acompañado de hipotermia, por lo que le realizó una nebulización.

10) Marcado “I1”, produjo instrumento extendido en copia fotostática simple que no es apreciada por este juzgador al no tratarse de aquellas copias a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

11) Marcado “I”, produjo historia clínica Nº 428927, reproducida en copia fotostática simple marcada “J”, que fue promovida entre sus pruebas por la parte actora y ha sido valorada por este juzgador por lo cual se reitera su mérito probatorio.

12) Marcada con la letra “J”, promovió historia clínica Nº 428951, que aparece suscrita por la parte demandante y no fue atacada por ésta en forma alguna, por lo que es apreciada por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que en fecha 29 de diciembre de 2003, la demandante fue atendida por un médico adscrito a EMI, por presentar dolor en la región glútea.

13) Marcadas “J” y “J3”, produjo historias clínicas Nros. 428844 y 428105, que no son apreciadas por este sentenciador por cuanto emanan de la parte promovente y no aparecen suscritos por la parte demandante, por lo que no le son oponibles.

14) Marcadas “J2” y “J4”, promovió historias clínicas Nros. 426773 Y 427737, que aparecen suscritas por la parte demandante y no fueron atacadas por ésta en forma alguna, por lo que son apreciadas por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que la demandante fue atendida en fechas 02 y 06 de enero por médicos adscritos a EMI, para realizarle tratamiento y limpieza de un absceso en el glúteo derecho.

15) En el lapso probatorio, promovió el mérito favorable que se desprende de los autos, que fue declarado inadmisible por el tribunal de la primera instancia, por lo cual nada tiene este juzgador que analizar al respecto.

16) Cursante al folio 283 de la segunda pieza del expediente promovió instrumento que no es oponible a la parte demandante toda vez que emana de la propia parte promovente.

17) Cursante al folio 284 de la segunda pieza del expediente, promovió la parte demandada informe médico expedido por el doctor R.R.L., que fue ratificado en su contenido y firma por su emisor mediante la prueba testimonial, por lo que es valorado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que el Dr. R.R. hace constar que atendió a la demandante el día 30 de diciembre de 2003 por presentar absceso en cuadrante supero-externo de la región glútea derecha, inicialmente severo, con secreción hemato-purulenta, que se fue resolviendo satisfactoriamente y curó a las cuatro semanas aproximadamente.

18) Cursante al folio 285 del expediente, promovió instrumento que no fue admitido por el tribunal de la primera instancia, por lo cual nada tiene este sentenciador que analizar al respecto.

19) Cursante a los folios 286 al 291 del expediente, promueve instrumento denominado “Listado de atenciones realizadas por E.C. C.A. desde el 18-10-2002 al 17-01-04” que emana de la parte promovente, por lo que no es oponible a la demandante.

20) Promovió las testimoniales de los ciudadanos Margelis Alvarado y R.R.L. las cuales fueron admitidas y reglamentadas por el a quo, habiendo comparecido los testigos a rendir declaración en la oportunidad fijada al efecto.

Con respecto a la testigo Margelis Alvarado, no obstante que la misma compareció a rendir declaraciones, este sentenciador se abstiene de valorar su testimonio toda vez que presta servicios para la parte demandada y ha sido señalada por la demandante como causante directa del daño en que fundamenta su pretensión, lo cual evidencia inequívocamente su interés en las resultas del proceso y la inhabilita como testigo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

De la declaración rendida por el ciudadano R.R.L., esta alzada observa el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos por parte del tribunal sustanciador, declarando el testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte promovente que conoce a la demandante del día que la trató de un absceso en la región glútea (primera y segunda pregunta); que el 30 de diciembre lo llamaron de la emergencia, acudió a la clínica y le drenó el absceso a la paciente, le hizo la cura, le indicó terapia con antibióticos y la citó para curas sucesivas, hechos éstos que se desarrollaron el la sala de curas de CEMICA (tercera y cuarta pregunta); que la demandante no estaba acompañada que el supiera, él no vio a más nadie y que fue tratada por él hasta el momento en el cual se curó (quinta y sexta pregunta); que dentro del tratamiento prescrito a la demandante no había dosis altas que pudieran ocasionarle complicaciones en los riñones s y sistema auditivo, por cuanto todas las dosis fueron ajustadas a normas internacionales, de acuerdo a las características del paciente (séptima pregunta); que no le consta que CEMICA le haya negado algún servicio a la demandante (octava pregunta); que a la demandante le costaba sentarse y es una lesión dolorosa, por lo que estaría inhabilitada aproximadamente un mes, que varía de acuerdo a la evolución de cada caso (décima y undécima pregunta).

Responde el testigo a las repreguntas formuladas por la parte demandante que lo ideal habría sido realizar un cultivo y antibiograma de la muestra de secreción extraída pero por ser fecha desenvaina no estaba trabajando el laboratorio y no se pudo realizar (primera repregunta); que toda antibioterapia inicial se instaura de acuerdo al juicio clínico del médico en base a conocimientos previos porque los resultados del cultivo y antibiograma tardan 72 horas en procesarse, no deben esperarse los resultados, y si el paciente responde favorablemente ante el tratamiento inicial, este debe mantenerse (segunda repregunta); que el traumatismo penetrante es una causa posible de la celulitis abscesada.

Al analizar la declaración ofrecida, observa este juzgador que el testigo fue conteste en cuanto a sus dichos y no incurrió en contradicciones, ni aún al ser repreguntado por la representación de la parte demandada, por lo cual su testimonio es apreciado por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su declaración que el testigo atendió a la demandante el 30 de diciembre de 2003 y drenó la lesión que presentaba citándola para curas sucesivas y que el tratamiento prescrito no contenía dosis altas que pudieran causar complicaciones en los riñones y sistema auditivo.

21) La parte demandante promovió tres casettes de audio contentivos de las llamadas de emergencia que afirma, realizó la demandante en los días 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2003. El tribunal de primera instancia fijó la oportunidad para que las partes procedieran a nombrar un experto, escuchar las grabaciones y asentar en forma escrita las conversaciones en las actas procesales.

Con la presencia del experto designado A.R.A.M., quien dejó constancia de que las grabaciones eran fidedignas y no presentaban alteraciones, se procedió asentar en acta levantada en fecha 10 de mayo de 2005, las grabaciones contenidas en dos primeros casettes, y en fecha 10 de junio de 2005, la grabación contenida en el tercer casette, contentivo de llamadas realizadas por la ciudadana O.C. a Emergencia Médica integral E.C. C.A..

Ahora bien, siendo que lo que pretende probar la parte demandada con esta prueba es que desconocía la lesión por cuanto la demandante no se lo había notificado durante los siete días subsiguientes a la atención médica, se observa de la narrativa de la grabación del segundo casette, específicamente al renglón 8 del folio 374, y del tercer casette, al renglón 29 del folio 432, que la demandante si refiere la existencia de un acceso o celulitis, sin que exista evidencia ni referencia alguna este juzgador de la fecha exacta en que se realizó cada una de las llamadas grabadas en los referidos casettes.

22) Promovió asimismo la parte demandada la realización de una inspección judicial el inmueble sede de la empresa Emergencia Médica Integral E.C. C.A., la cual fue efectuada en fecha 09 de junio de 2005 por el Juzgado Quinto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, comisionado para tal fin por el a quo, dejando constancia en el acta levantada al efecto y que riela a los folios 515 y 516del expediente, de las siguientes circunstancias:

La existencia de una grabadora de llamadas Marca: RACAL, modelo WORDNET, dotado de dos desks de grabación, así como un disco duro en el cual quedan grabadas las llamadas una vez que termina el período de grabación hasta que las cintas son sustituidas, donde se pudo evidenciar las llamadas efectuadas en fechas 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2003, realizadas por la afiliada O.C.R..

Que el equipo esta instalado a un “Take Backs-Ups”, que sirve de fuente de energía en caso de existir problemas con el fluido eléctrico.

El Juzgado determinó la exactitud de las grabaciones que existen en el lugar de la inspección con las grabaciones de llamadas telefónicas realizadas por el juzgado de la causa auxiliado por expertos, las cuales corresponden íntegramente con las grabaciones ya dichas.

De la lectura del acta de esta inspección judicial, evidencia este juzgador la existencia de las grabaciones de llamadas realizadas por la ciudadana O.C. a la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A., razón por la cual se le concede mérito probatorio a los hechos constatados.

Capítulo IV

Punto Previo. De la Impugnación de la estimación de la demanda

En la oportunidad de dar contestación a la demanda incoada en su contra, la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A. impugnó la estimación del valor de la demanda fijado por la actora en la cantidad de trescientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta y cuatro mil cien bolívares exactos (Bs. 388.564.100,00) por considerar que es exagerada ya que no existen causas en torno a la infundada pretensión, o cuales fueron los parámetros que llevaron a fijar esa suma como estimación de los supuestos daños morales y materiales. Sobre la posibilidad que tiene la parte demandada de impugnar la estimación del monto de la demanda, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil reza lo siguiente:

…Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo a la sentencia definitiva… (Subrayado de este tribunal).

Sobre el contenido de esta norma, nuestro máximo tribunal ha establecido el siguiente criterio:

…La disposición supra transcrita no establece metodología alguna para que estimada la demanda e impugnada ésta, el juez aplique una fórmula y determine de manera precisa cuál deberá ser el monto o valor de la acción, sino que todo ello es producto de la actividad probatoria que en contrario despliegue la parte que considere escasa o exagerada tal estimación… (Sentencia de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº RC-00299 de fecha 03 de mayo de 2006. Magistrado Ponente Luis Ortiz Hernández)

En atención a las consideraciones precedentemente realizadas, corresponde a la parte demandada, en caso de impugnar la estimación de la demanda hecha por la parte actora, producir las pruebas que demuestren lo exagerado o escaso de la misma, y en tal sentido, encuentra este juzgador que en el presente caso la parte demandada no ha traído prueba alguna para fundamentar su rechazo a la estimación, más que su sola alegación, por lo cual la impugnación formulada no puede prosperar, quedando firme la estimación de la demanda realizada por la actora en el libelo de demanda. Así se establece.

Capítulo V

Consideraciones para decidir el merito

La pretensión de la parte actora consiste en que la demandada le indemnice por los daños materiales y el daño moral que alega le fueron ocasionados con motivo del absceso que aduce le fue ocasionado por la aplicación de una inyección sin la asepsia debida por parte de una médico dependiente de la sociedad de comercio Emergencia Médica integral E.C. C.A.

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad civil extracontractual, el artículo 1.196 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte apelada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

Casas Rincón nos enseña, que es un principio elemental de justicia, el que todo proceder o comportamiento que dañe injustamente la esfera jurídica de algún ente social constituye un acto repugnante, chocante e ilícito. Esta noción de la esfera jurídica, que se refleja inmediatamente en el patrimonio, se produce: o violando una obligación a la cual estamos vinculados por nuestra propia voluntad; o bien, dañando el derecho de otro, con manifiesta derogación de los principios fundamentales de toda entidad social; una y otra son fuente de obligación: la primera, da origen a una acción de resolución de la convención, aunada a la indemnización correspondiente. La segunda, engendra el derecho a una reparación total del perjuicio sufrido.

Palacios Herrera señala que la responsabilidad extra-contractual tiene lugar cuando una persona llamada agente causa un daño a otra llamada víctima, sin que esta acción lesiva tenga conexión alguna con ningún vínculo jurídico anterior entre el agente y la víctima.

Maduro Luyando, desarrolla las características de la responsabilidad civil extra-contractual en los siguientes términos:

1° La responsabilidad civil tiene como finalidad primordial la reparación del daño causado y no el castigo para el causante del daño. En consecuencia, el grado de culpa e que incurriera el causante del daño tiene relativamente poca influencia la extensión o monto de la reparación. Si bien en algunos casos es necesario diferenciar cuando el daño es causado por intención (dolo) o por culpa estrictu sensu, en la mayoría de las situaciones, lo importante es la reparación de todo el daño, independientemente del grado de culpa que lo produce. En principio, la indemnización será igual a la extensión de los daños.

Aunque este se cause por culpa leve o por culpa grave la reparación será siempre la misma.

2° La acción por responsabilidad civil, la acción destinada a obtener reparación, tiene carácter privado, en el sentido de que debe ejercerla la víctima ante los órganos jurisdiccionales, al contrario de la acción por responsabilidad penal, que es ejercida por el Estado, independientemente de la actitud de la víctima, salvo en los delitos de acción privada.

3° La responsabilidad civil puede ocurrir no solo en casos en que el civilmente responsable haya causado daños personalmente, sino también cuando el daño es causado por intermedio de una persona sometida a su control o vigilancia o de alguna cosa dependiente de aquél, o de alguna cosa de su propiedad (en materia de daños causados por vehículos o por aeronaves). Dada su naturaleza eminentemente patrimonial, nada impide que una persona responda civilmente por los daños causados por otra persona dependiente de ella o por cosas sometidas a su control o vigilancia

La acción de daños y perjuicios permitida en el artículo 1.185 del Código Civil implica hechos generadores del daño, debiendo existir una relación de causa-efecto entre el hecho generador del daño y el prejuicio patrimonial y, la prueba del perjuicio sufrido por el reclamante.

La responsabilidad aquiliana prevista en nuestra legislación distingue tres elementos necesarios para su procedencia: a) un hecho culposo; b) daño sufrido y; c) relación de causalidad, entre el hecho culposo y el daño sufrido.

Sin la demostración de estos tres elementos esenciales no se puede establecer el fenómeno de la responsabilidad civil, es decir, que el acreedor debe demostrar la comisión del hecho ilícito, la realidad del daño y que ambos están vinculados entre sí por una relación de causa-efecto.

Asimismo el artículo 1191 del Código Civil establece que los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

Ahora bien, en el presente caso, la parte demandante ha logrado demostrar la lesión sufrida en su glúteo derecho, pero no obstante no ha logrado demostrar en el transcurso del proceso la ocurrencia del daño emergente y el lucro cesante alegado, ni ha logrado demostrar fehacientemente la conducta culposa de la demandada, así como tampoco aportó elementos probatorios suficientes que determinaran una relación de causalidad entre el hecho de la demandada y la ocurrencia del daño, es decir, no ha logrado demostrar que el daño sufrido haya sido ocasionado por la conducta de la médico dependiente de la empresa demandada, incumpliendo de este modo con los requisitos concurrentes de la responsabilidad aquiliana, lo que hace improcedente la pretensión de la demandante de indemnización por daño emergente y lucro cesante. Así se decide.

Con respecto a la pretensión de la demandante referida al daño moral, es oportuno hacer una cita parcial del contenido de una sentencia dictada por la Sala de Casación Civil el 27 de abril de 2004, sentencia N° 00324, donde se estableció lo siguiente:

“El daño moral está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:

El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, que prevé:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

. (Omissis)

Finalmente, cabe advertir que la responsabilidad civil por hecho ilícito recae sobre el agente que causó el daño, salvo que esté dado alguno de los supuestos de solidaridad previstos en la ley, por existir culpa de un tercero en la producción del daño a pesar de que no lo hubiese causado en forma directa, como es el caso del dueño y los principales o directores respecto de los daños causados por sus servicios o dependientes, en el ejercicio de las funciones que la han sido encomendadas, o del dueño del animal, o del guarda de la cosa, o del propietario del inmueble en ruinas que produjo el daño, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 1.191, 1.192, 1.193, 1.194 y 1.195 del Código Civil” .

En atención a la doctrina antes citada, que es compartida por este juzgador, si bien el daño moral se encuentra en si mismo exento de prueba, no obstante para la procedencia de una indemnización por este motivo es necesario, conforme a lo previsto en el artículo 1185 del Código de Procedimiento Civil, demostrar que aquel de quien se pretende el resarcimiento ha incurrido en culpa, siendo que en el presente caso, como se ha afirmado, no ha logrado la actora demostrar que la parte demandada hubiere incurrido en culpa, o que la actividad de su dependiente haya sido la causante de la lesión sufrida, en virtud de lo cual la pretensión de indemnización por daño moral es improcedente. Así se decide.

Capitulo VI

Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia, Se Confirma la sentencia recurrida conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; SEGUNDO: Sin Lugar la demanda por Indemnización por Daños Materiales y Daño Moral, intentada por la ciudadana O.M.C.R. en contra de la sociedad de comercio Emergencia Médica Integral E.C. C.A.

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR

M.A.M.T.

LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR

En el día de hoy, siendo la 3:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR

Exp. Nº 12.048.

MAMT/DE/luisf.