Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 23 de Mayo de 2006

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

2. - Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   1. Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   2. Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   3. Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

3. - Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

4. - Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1. - Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

2. - Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

3. - Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

5. - Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

6. - Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

7. - Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

8. - Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

9. - Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

10. - Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

11. - Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

b)- Originales de Contratos de Trabajo.

c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

De la Competencia de este Tribunal

La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

   196º y 147º

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

   RECURRENTE: O.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.308.389.

   ABOGADOS: S.H. y J.C.M., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 91.735 respectivamente.

   RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   ABOGADO: M.C.H.M., Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 82.913 en su carácter de Apoderado Judicial Estado.

   ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

   1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida para la Gobernación del Estado Monagas en fecha 01 de Marzo de 2001 desempeñándose durante 4 años y 2 días.

   2.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se genero en las siguientes particularidades:

   a) Auxiliar de Biblioteca I, red de Bibliotecas del Estado Monagas.

   b) Asistente de Bibliotecas, en el S. L. Jusepín.

   c) Asistente de Biblioteca I Designado mediante Nombramiento Provisorio.

   3.- Que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en la sede de la Biblioteca J.P. recibe comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso.

   4.- Que para la fecha que fue notificada del devengaba un sueldo de Bs. (321.234.00).

   5).- Que en todos los trabajos desempeñados tenia un horario de trabajo de 9:00 Am a 12:00m y de 3:00 Pm a 6:00 Pm y de 8:00 Am a 1:00 Pm los días Sábados.

   6).- Que además del sueldo recibía, asistencia medica, cesta casa, caja de ahorros así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios.

   7).- Que las razones que motivan que hiciera la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso a través de oficio N°- DRH-146, recibidos en fecha 04 de Marzo 2005 son todas Inconstitucionales e Ilegales por las siguientes razones:

   a)- Por no tener facultad para ello.

   b)- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, lesiona de manera directa el derecho que le fuera reconocido a través del Nombramiento que le hicieron.

   c)- Que no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento de la decisión adoptada, cita artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   d)- Que las razones que invocan para el pretendido retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, no esta contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   8).- Solicita se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás conceptos y beneficios dejados de percibir tanto los contemplados en la Convención Colectiva hasta tanto se efectué el Concurso Publico para la provisión definitiva en el cargo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

   1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., sea Funcionario Público de Carrera, por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana O.S., haya sido retirada sin justa causa con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   4.- Niega, rechaza y contradice que no consta de manera material o escrita el acto administrativo que le sirva de fundamento a la decisión de retiro adoptada.

   5.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido adolece de motivación, ya que cumple con el fin último de la motivación de los actos administrativos que es dejar clara las razones de hecho y de derecho en que se basa así como los motivos que le sirven de sustento al acto. C.S. del 24 de Enero de 2002, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Ponente: Dra. A.M.R.C..

   6.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo que se pretende impugnar haya violado lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   7.- Niega rechaza y contradice que la ciudadana O.S., se le haya violado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y menos que el acto administrativo haya lesionado de manera directa el derecho que según la recurrente le reconoció a través de un Nombramiento, se hace reseña de una Jurisprudencia de fecha 27 de Marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.

   8.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido este viciado de nulidad absoluta, tal como lo expresa en el libelo de demanda.

   9.- Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el acto administrativo recurrido violo lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

   11.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

   SEGUNDO: De las pruebas:

   La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve y ratifica como prueba documental los siguientes instrumentos:

   a)- Original de C.d.T. de fecha 01 de Febrero de 2005.

   b)- Originales de Contratos de Trabajo.

   c)- Original de Nombramiento como funcionaria provisorio.

   2- Reproduce y promueve el contenido del Oficio N° DRH-146 de fecha 21 de Febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   3- Promueve ejemplar del Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del Estado Monagas.

   4- Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal que mediante oficio le requiera a la Gobernación del Estado Monagas información sobre los siguientes hechos:

   a)- La existencia del cargo de Asistente de Bibliotecas II, desde el 15 de Febrero de 2001, hasta la presente fecha

   b)- De la realización de los Concursos para la provisión del cargo de Asistente de Bibliotecas II, en la Red de Bibliotecas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

   1- Promueve el merito favorable que se desprende en Autos a favor de su representada específicamente el hecho que alega la querellante que comenzó a prestar servicios en la Administración Publica como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001..

   2- Promueve el Expediente Administrativo de la recurrente específicamente de los Contratos de Trabajo.

   TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada comenzó a trabajar en la Red de Biblioteca del Estado Monagas a través de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 2003, el 03 de Enero de 2004, se le entrega un nombramiento provisorio, para ejercer funciones de Asistente de Bibliotecas III, hasta tanto se efectué el concurso publico, que el oficio de retiro de su representada de fecha 04 de Marzo de 2005, donde le señalan la razón por la cual a sido afectada en la medida de reducción de personal en la cual la Gobernación del Estado no presento ningún instrumento que justificara tal medida, que su representada no fue llamada a evaluación alguna ni tubo conocimiento de que se hubiese elaborado un informe sobre su desempeño, que no consta en autos o documento escrito el informe que sustente la medida de reducción de personal, que en la prueba de informe solicitada se comprobó que el cargo aun se mantiene y que no se ha realizado concurso para la provisión definitiva del mismo, que la constitución no permite que los funcionarios en el ejercicio de sus funciones puedan ser retirados sin causa legal y sin haberle realizado evaluación por su desempeño, invoca a favor de su representada la incompetencia del funcionario que dicto el acto, ya que siendo funcionaria de la Red de Bibliotecas del Estado Monagas debió haber sido retirada por el Director General quien es el facultado para dictar dicho acto, lo cual hace que el mismo este viciado de nulidad por incompetencia, que la Gobernación no presento ningún informe con motivo de la llamada Reestructuración Integral, solicita se declare nulo el acto de retiro y el oficio contenido de la notificación, se ordene la evaluación y que ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitivo reingreso. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega en su libelo que comenzó a prestar sus servicios en la Red de Bibliotecas Publicas del Estado Monagas, como personal contratado en fecha 01 de Marzo de 2001, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cargos de carrera y su ingreso a la Administración Publica, que la recurrente era un personal contratado, que para la fecha de contrato de la recurrente estaba en vigencia la Constitución de la Republica, estableciendo como requisito valido para el ingreso a la Administración el Concurso Publico, alega la falta de interés legitimo de la querellante para solicitar la nulidad del acto, por cuanto al no ser funcionario publico de carrera sino personal contratado no es titular del interés jurídico que tutela la Ley del Estatuto de la Función Publica, que con respecto al nombramiento provisorio realizado en el año 2004, alega que el mismo es irregular por cuanto contraria lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la pretendida ilegitimidad de la persona que procedió al retiro de la ciudadana O.S., de su puesto de trabajo, fue realizado por la Directora de Recursos Humanos de La Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador, tal como esta expresado en el mismo oficio contentivo del retiro, por lo cual ratifica su validez y eficacia, solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana O.S. en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   De la Competencia de este Tribunal

   La recurrente estuvo contratada por la Administración estadal desde el 1 de marzo de 2.001, para desempeñar diferentes cargos de carrera ( Auxiliar de Biblioteca y Asistente de Biblioteca) pues a los folios 4, 5 y 6, del expediente y posteriormente en fecha 05 de enero de 2.004, se le da un “nombramiento provisorio”. Como Asistente de Biblioteca I

   No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos tres años en la Administración Pública, antes de producirse el mencionado “nombramiento provisorio”.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999) no prohíbe el contrato, sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa, mas sin embargo, para la celebración del tercer contrato, ya la Ley del estatuto de la Función Pública estaba en vigencia.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos?

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

5. Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero uno de de dichos contratos se realizó bajo su vigencia y aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, completado finalmente por un nombramiento para el ejercicio unilateral, que puso fin a los las actos bilaterales contractuales, debe considerarse que la competencia para conocer de este juicio la tiene este Tribunal.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0031 de fecha 11 de enero de 2.006 en un recurso de regulación de competencia donde el Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declinó el conocimiento del asunto en los Tribunales del Trabajo, motivado al hecho de que se ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y sin la realización del concurso previo, señaló:

   En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales el actos no se encuentre investigo de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo único del artículo 2 de la ley del estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente a la jurisdicción contencioso administrativo, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso Administrativa Funcionarial.

   En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, este Juzgado declara que tiene competencia para conocer de la presente causa y así se decide.

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Quedó demostrado anteriormente que la recurrente instauró su relación con la Administración a través de un contrato en el año 2.001, renovado en los años 2.002 y 2.003, hasta que en el año 2.004, se le otorgó un nombramiento Provisorio, en atención a la Ley de Transición del Estatuto de la Función de la Administración Pública del estado Monagas, publicada en la Gaceta Oficial del estado en fecha 19 de Noviembre de 2.003.

   De acuerdo al criterio expuesto anteriormente, considera este Juzgador que los dos primeros contratos fueron firmados antes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prohíbe este tipo de contratos (Art. 37, segunda parte) y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, que al efecto señala en su artículo 5:

   “Son funcionarios Contratados por lapso determinado aquellos que ingresan a prestar servicio a tiempo o para obra determinada.

   PARAGRAFO UNIUCO: Los derechos y deberes de los funcionarios contratados estarán establecidos en el texto del respectivo contrato de trabajo o prestación de servicios.

   Ahora bien, al examinar el contrato, de los años 2.001 y 2.002, nos encontramos que su régimen de derechos y deberes está referido a la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tales contratos eran de índole laboral.

   El tercer contrato realizado en el año 2.003 bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se realizó no por tratarse de un funcionario altamente calificado para realizar tareas específicas como lo permite la ley citada, sino para el desempeño de una actividad propia de un funcionario de carrera, lo cual está prohibido en la mencionada Ley por lo que no puede otorgarse valor alguno como sistema de ingreso, ya que el artículo 37 y 39 en conjunción lo prohíben.

   Finalmente debe examinarse el nombramiento otorgado por la Administración en fecha 05 de enero de 2.004, como funcionario provisorio y hasta que se llame a concurso en el cargo. Al efecto, el estado dictó una ley, La ley de Transición del Estatuto de la Administración Pública del estado Monagas y en base a ella otorga el nombramiento provisorio.

   Considera este Tribunal que dictada la Ley Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública, para regir las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, el estado no podía entrar a regular situaciones en materia funcionarial, en contradicción con la Ley Nacional y no podía establecer una modalidad de nombramientos en contradicción con ella, bajo la excusa de ser provisorios hasta la realización del concurso, ya que estaría reconociendo una estabilidad, no permitida ni por la Constitución ni por la Ley Nacional, aplicables en este caso de manera preferente sobre la Ley del estado Monagas, mas aún cuando se demuestra de autos , que la funcionaria estuvo en esa situación de provisorio por mas de un año, sin que la Administración realizara el concurso lo que evidencia, que la Ley Estadal podía contener un afórmula de perpetuación de los funcionarios en los cargos, con carácter de provisorios, evadiendo así el concurso obligatorio para el ingreso a la carrera, consagrado en la Constitución y en la Ley Nacional, que por lo demás en la Ley Estadal establece un máximo de 180 días para que todos los organismos de la Administración Estadal, culminen los estudios técnicos para el llamado a concurso y como se observó al cabo de un año, no se había realizado el concurso respectivo.

   En este orden de ideas, la mencionada Ley en su artículo 11, establece:

   A los efectos de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública del Estado se podrán efectuar nombramientos con carácter provisorio hasta tanto se determine la estructura organizacional adecuada y se provean, mediante los concursos públicos correspondientes, los cargos resultantes con carácter definitivo

   En ese sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Establece que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso y en perfecta consonancia el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de carrera serán quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicio remunerado con carácter permanente, siendo a éstos funcionarios ( de carrera) a los únicos que se le reconoce la estabilidad en el cargo como se establece en el artículo 30 de la mencionada Ley Nacional y por tanto, ante tal evidencia legal, no puede aplicarse una norma cuya finalidad es la de realizar nombramientos provisorios con un carácter indefinido y además pretender el reconocimiento de una estabilidad derivada de ella, por lo que el nombramiento en cuestión no puede ser considerado suficiente para crear una relación de empleo público de carácter estable.

   Ahora bien, el nombramiento realizado, manifiesta la voluntad de la Administración de recibir los servicios de la recurrente con ese carácter “provisorio”, lo cual no la hace ni funcionario de carrera ni funcionario de libre nombramiento y remoción. Sin embargo no puede dudarse que entre la recurrente y la administración hubo una vinculación de empleo público, al desempeñar la primera un cargo reservado para ser ejercido por funcionarios de carrera, pero con un carácter diferente, por lo que ciertamente la ubica como una funcionaria que tiene derecho al reconocimiento de los derechos que se derivan del la relación de empleo público, ya que no se puede obviar tal vinculación, pero no así el derecho a la estabilidad o a la permanencia por no haber ingresado a la Administración bajo las formas permitidas. Así se decide.

   Del Acto Impugnado

   En reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en una sentencia referida al hecho de dejar sin efecto la designación de un ciudadano como Juez Contencioso Administrativo de la Región Central que la situación del recurrente se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal y sujeta por tanto su estabilidad al concurso de oposición respectivo y por esas circunstancias las acción ejercida carece de fundamento jurídico sustentable, pues al haber sido designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, tal designación debe ser interpretada de manera temporal y en este sentido se consideró que al haber sido designado directamente sin concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto su nombramiento.

   Considera quien sentencia que a la funcionaria de autos le es aplicable el mismo criterio por cuanto no ingresó por el concurso público, como requisito sine qua non para adquirir la estabilidad en el cargo.

   La recurrente señaló así mismo que el funcionario que realiza el acto es incompetente, por ser el Director de la Red de Bibliotecas quien tiene la competencia para realizarlo, en conformidad con el artículo el Reglamento Orgánico de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas como Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica y quien realizó el acto, fue la Directora de Personal de la Gobernación del Estado siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado.

   Al efecto, el mencionado Reglamento en su artículo 09 de mencionado reglamento establece como función del Director de dicha Red, la selección, nombramiento, evaluación, remoción, ascender y fijar remuneración del personal del servicio autónomo y se observa que en fecha 21 de Febrero de 2.005, el Director de la Red de Bibliotecas e Información del estado Monagas, decidió poner a la recurrente a la orden de la Dirección de Personal de la Gobernación y una vez dado este paso, es que la Directora de Personal de la Gobernación procede a prescindir de sus servicios, por lo que considera este Tribunal que en efecto podía la Gobernación del estado proceder en consecuencia.

   Concluido por este Juzgador, que la reclamante mantenía una relación de empleo público no conformado en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionaria de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley en especial la de realización de un procedimiento previo inclusive en el reducción de personal y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación de empelo existente para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

   Dejar claramente establecido este Sentenciador que en la relación de empleo que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana O.S., identificada, representada por la abogada S.H. identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B...

   En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

   .