Decisión nº 029-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 1155-09

En fecha 1º de abril de 2009, el abogado G.J.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.706, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana O.M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, ejerció querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su GOBERNACIÓN, ante este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en Sede Distribuidora), en virtud de la Resolución Nº 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano H.C.R., actuando en su carácter de Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ostentaba como Coordinador en la Comisión de Ecología y Ambiente en la Gobernación de ese Estado.

Previa distribución de la causa, efectuada el 2 de abril de 2009, le correspondió su conocimiento a este mismo Órgano Jurisdiccional, recibiéndola el 3 de abril de 2009.

El 16 de junio de 2009, mediante sentencia Nº 165-2009, se admitió la causa y se declaró improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

El 20 de octubre de 2009, mediante sentencia Nº 257-2009, se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de forma subsidiaria.

Una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, este sentenciador pasa a decidir el fondo de la querella incoada, en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de mayo de 2002, ingresó a prestar servicios en la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Bolivariano Miranda, con el cargo de Asistente Administrativo III y, el 1º de septiembre de 2005, le fue otorgado su nombramiento.

Que el 16 de febrero de 2006, ingresó a la Comisión de Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de Coordinador, hasta el 22 de diciembre de 2008 “(…) cuando el ciudadano Gobernador electo, una vez posesionado del cargo, decidió remover[la] (…)”, mediante Resolución Nº 0828.

Que la referida Resolución, conforme a lo preceptuado en los artículos 19 y 25 de la Constitución Nacional y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurre en vicios de nulidad absoluta al vulnerar los derechos constitucionales a la salud y a la vida, consagrados en los artículos 43 y 83 de la Carta Magna, ya que su condición de salud exigía tutela por parte del Estado “(…) a través de su permanencia en el cargo o su reubicación en otro (…)”, pues “(…) para el momento de su ilegal egreso de la Administración, presenta[ba] el siguiente diagnóstico: 1. TIROIDECTOMIA PREVIA POR BOCIO. 2. NODULO TIROIDEO RECIDIVANTE. 3. TIROIDITIS SUBAGUDA. 4. SOBREPESO. 5. ANSIEDAD”.

Que el referido diagnóstico se agravó en el año 2008, ameritando tratamiento médico altamente especializado y costoso, que debió ser sufragado por la empresa de seguros contratada por el ente gubernamental, todo lo cual, según indicó, se encuentra respaldado en el Informe Médico que anexa a su escribo libelar y, por ello, su egreso de la Administración ha implicado un gran esfuerzo a la hora de costear los medicamentos.

Que la Administración Estadal incurrió “(…) en un falso supuesto de derecho al interpretar y aplicar erróneamente, el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para sostener que el cargo que ocupaba (…) era (…) de confianza”, lo que acarreó el desconocimiento de su condición de funcionario de carrera y, con ello, la infracción de los artículos 146 de la Constitución Nacional y 53 de la citada Ley.

Que el cargo que ejercía no se subsume en ninguno de los supuestos de la señalada norma, porque no laboraba en el despacho de la máxima autoridad del Gobierno Estadal o de sus Direcciones Generales, sino en la Comisión de Ambiente, la cual tiene una función social y no política o de dirección. Adicionalmente, dentro de las funciones que ejercía como “Coordinadora”, no figuran las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Que no se indica en la Resolución impugnada en qué Reglamento Orgánico, se encuentra tipificado el cargo que ocupaba, ni cuáles eran las funciones de su cargo que se subsumían en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto administrativo incurre en falso supuesto de hecho, al sostener erróneamente, que no era funcionaria de carrera y que realizaba labores de confianza, lo cual es falso, por cuanto su nombramiento en un cargo superior en la Gobernación del ente querellado, fue producto de un ascenso por su rendimiento, capacidad y permanencia en la Administración Estadal Descentralizada, ya que “(…) el derecho al ascenso no se encuentra reñido con la exigencia de un concurso público, pues ambas instituciones operan en distintos momentos, éste último para el ingreso del ciudadano que quiere ingresar a efectuar carrera dentro de la Administración, y el primero para el caso del ciudadano que ya se encuentra laborando (como empleado) para el Estado, y es promovido de acuerdo a sus meritos (sic), pues ya se encuentra en la carrera administrativa”.

Que en la Resolución impugnada se le atribuye la realización de actividades que no estaban contempladas en sus funciones, toda vez que, sólo llevaba el registro del personal, realizaba la programación de los cursos de capacitación y efectuaba el control de los proyectos en ejecución.

Que en el supuesto negado, de que este Tribunal estimara que por el hecho de no estar precedido su nombramiento de un concurso público, no ostenta la condición de funcionaria de carrera, tampoco puede afirmarse que sea una funcionaria de libre nombramiento y remoción; pues esa situación se produjo como consecuencia de una actuación de la Administración que no le es imputable y, por ello, le fue violentada la estabilidad provisional de la que goza en los términos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el expediente Nº AP42-R-2007-000731.

Que el acto administrativo recurrido, conforme a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de ilegal ejecución porque lesiona “(…) disposiciones constitucionales y legales aplicables a la función pública, con la vigencia de los derechos humanos, del derecho a la salud y la vida”.

En virtud de los referidos alegatos, solicitó que se ordene:

1. La nulidad absoluta de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano H.C.R..

2. La inmediata reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía.

3. El pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir durante el procedimiento “(…) incluyendo aumentos de salario, utilidades, vacaciones, bonificaciones por rendimiento, fin de año, beneficio de alimentación, y otras remuneraciones extraordinarias que correspondan al cargo que ocupaba”.

4. El reembolso de los gastos en medicina, estudios y tratamiento que ha sufragado “(…) por cuanto le fue generado el derecho a tener un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, que luego por causas imputables a la Gobernación no pudo percibir, representando ello un daño a su patrimonio que incluye la venta del medio de transporte que tenía para desplazarse a su residencia”.

5. La “(…) inclusión inmediata en el Seguro Médico (HCM), que otorga la Gobernación del Estado de Miranda a sus empleados, u otro seguro siempre y cuando cubra la recuperación o tratamiento de su enfermedad”.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN

   En fecha 10 de noviembre de 2009, el abogado H.J.G.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.533, actuando en su carácter de apoderado judicial del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

   Negó, rechazó y contradijo, todos y cada uno de los alegatos de la querellante, por considerar que es improcedente la petición de nulidad del acto administrativo recurrido, la solicitud de reincorporación con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, así como, otros beneficios, remuneraciones especiales e indexación y cualquier otro que se pretenda.

   Expresó, que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la querellante, porque difícilmente un acto de retiro puede menoscabar el derecho a la vida, a la salud de una funcionaria, ni mucho menos, impedirle el acceso al sistema público de salud.

   Indicó, que los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por la accionante son inexistentes, ya que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala claramente cuáles son los cargos de confianza, entre ellos, los que “(…) ‘requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los viceministros (…) de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes …’ (…)”, en consecuencia, al ser el cargo de Coordinador equivalente al de Director, es de confianza.

   Manifestó, que los funcionarios de confianza “(…) tanto por la información que manejan como por la forma en que obtuvieron el cargo, no pueden ser considerados como funcionarios de carrera (…)”, sino funcionarios de libre nombramiento y remoción.

   Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la querella incoada contra el ente político territorial que representa.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

      En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de su Gobernación, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Los Teques del Estado Bolivariano de Miranda; lugar donde además fue dictada la Resolución impugnada, esto es, dentro la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

   2. Determinada la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la presente querella, le corresponde emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:

      Alegó la parte querellante, que la Resolución que decidió su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente, de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, está viciada de nulidad por vulnerar los derechos constitucionales a la vida y a la salud, incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, lesionar la estabilidad provisional que detenta y, además, constituye un acto adminsitrativo de ilegal ejecución; ya que fue dictado bajo la supuesta consideración de que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual niega.

      Por otra parte el representante judicial del Estado Bolivariano de Miranda, rechazó los alegatos de la querellante, toda vez que considera que la Resolución recurrida no adolece de los vicios denunciados por la accionante, por cuanto su remoción y retiro se produjo por ejercer un cargo calificado como de confianza, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, resulta necesario, en primer término, analizar la denuncia efectuada sobre la violación de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, consagrados en los artículos 43 y 83 de la Constitución Nacional.

      Al respecto, la querellante expresó, que cuando fue removida y retirada de su cargo presentaba problemas de salud, en especial, el siguiente diagnóstico médico: 1. TIROIDECTOMIA PREVIA POR BOCIO. 2. NODULO TIROIDEO RECIDIVANTE. 3. TIROIDITIS SUBAGUDA. 4. SOBREPESO. 5. ANSIEDAD” y, por ello, considera que su situación de enfermedad exigía la tutela del Estado, mediante su permanencia en el cargo o su reubicación en otro, pues en definitiva, se trataba de su vida.

      Asimismo, indicó, que ha ameritado de un tratamiento médico altamente especializado y costoso, el cual debió ser sufragado por la empresa de seguros, sin embargo, a consecuencia de su egreso de la Administración Estadal, ha tenido que costarlos con gran esfuerzo.

      Ahora bien, frente a estos planteamientos, debe precisar este Tribunal Superior, que el derecho constitucional a la salud reconocido en el artículo 83 de la Constitución Nacional, por ser un derecho social fundamental, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarlo como parte del derecho a la vida, el cual se encuentra igualmente consagrado en el artículo 43 ejusdem; lo que implica no sólo la promoción y desarrollo de políticas orientadas a elevar la calidad de vida de los ciudadanos, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios; sino también su promoción, defensa y el cumplimiento de las medidas sanitarias y de saneamientos que establezca la Ley. Asimismo, el derecho a la vida por ser inviolable, exige del Estado su protección en todas aquellas situaciones en que las personas se encuentren sometidas a su autoridad.

      En este orden de ideas, se observa, que la parte querellante pretende acreditar dichas violaciones, a través de: i) Certificados de incapacidad emitidos en fecha 2 de julio de 2008, por el Dr. B.V., médico psiquiatra adscrito al Hospital H.A.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante los cuales incapacita a la querellante para laborar los siguientes períodos: del 15 de mayo de 2008 al 22 de mayo de 2008 y del 29 de mayo de 2008 al 12 de junio de 2008, por presentar reacción de estres laboral; ii) Informes médicos de fechas 9 de abril de 2007 y 6 de febrero de 2009, suscrito por el Dr. R.V., médico cirujano general y cardiovascular del Hospital de Clínicas Caracas, en los cuales se indica que la accionante presenta insuficiencia venosa; ii) Informes médicos de fechas 23 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, suscritos por el Dr. J.A.L., médico endocrinólogo del Centro Caracas, señalando que la querellante presentaba: Tiroidectomía previa por bocio, nódulo tiroideo recidivante, tiroiditis subaguda, sobrepeso, hipercolesterolemia y síndrome de ansiedad y iii) Informe médico del estudio eco tiroideo que le fue practicado por el Dr. E.M.d.S.d.D.d.I.d.H.d.C.C., el cual concluye la existencia de una condición post-lobectomía derecha con remanente tiroideo y enfermedad multinodular.

      De las referidas probanzas, se colige, que la querellante padecía problemas de salud y, por ello, ameritó reposo médico en diversas oportunidades. Sin embargo, es evidente, para la fecha en que fue removida y retirada de su cargo, dichas afecciones eran preexistentes.

      Además, en lo que respecta a los reposos médicos concedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, éstos fueron respetados por la Administración Estadal, observándose que los mismos concluyeron el 12 de junio de 2008, es decir; 6 meses y 24 días con anterioridad a la fecha en que la Resolución impugnada fue notificada a la recurrente (5 de enero de 2009), todo lo cual permite concluir que el órgano querellado respetó el cumplimiento de estos reposos médicos y con ello el derecho a la salud y a la vida de la querellante, pues su egreso se produjo con posterioridad.

      Por otra parte, si bien es cierto que la querellante padece varias afecciones de salud las cuales requieren constante tratamiento médico, no es menos cierto que éstas se agudizan en determinados momentos y le impiden ejercer las funciones inherentes a su cargo.

      No obstante, esa situación no la hace inmune de ser removida y retirada de la Administración, siempre y cuando ésta actúe dentro de los parámetros establecidos en la Constitución Nacional y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este sentenciador considera que el Estado Bolivariano de Miranda, a través de su máxima autoridad, no vulneró los derechos constitucionales de la querellante referidos a la vida y la salud, por lo que resulta forzoso desechar la pretendida solicitud de nulidad efectuada por la parte accionante. Así se declara.

      En relación al vicio de falso supuesto señaló, que la Resolución recurrida establece que no era funcionaria de carrera y que realizaba labores de confianza, lo cual, a su decir, es falso, pues afirma ostentar esa condición y manifiesta que su nombramiento en el cargo de Coordinadora fue producto de un ascenso por su rendimiento, capacidad y permanencia en la Administración Estadal Descentralizada. Asimismo, sostuvo que se le atribuyó la realización de actividades que no estaban contempladas en sus funciones como Coordinadora, toda vez que, sólo llevaba el registro del personal, realizaba la programación de los cursos de capacitación y efectuaba el control de los proyectos en ejecución.

      En otro orden de ideas, sostiene que el acto incurre en falso supuesto de derecho, porque la Administración interpreta y aplica erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las siguientes razones: i) porque no laboraba en el despacho de la máxima autoridad del Gobierno Estadal o de sus Direcciones Generales, sino en la Comisión de Ambiente, la cual tiene una función social y no política o de dirección; ii) porque dentro de las funciones que ejercía como “Coordinadora”, no figuran las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; iii) porque la Resolución impugnada no indica en qué Reglamento Orgánico, se encuentra tipificado el cargo que ocupaba, ni cuáles eran las funciones de su cargo que se subsumían en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      A los fines de determinar la procedencia de alguna de las modalidades del vicio de falso supuesto, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

      Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

      Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, siendo estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

      Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

      (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

      El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

      . (Subrayado de este Tribunal).

      La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.

      Por lo tanto, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.

      Así las cosas, en el caso bajo análisis, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo desempeñado por la querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Coordinadora adscrita a la Comisión de Tecnología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

      Según se desprende de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, recurrida ante esta instancia, en la cual se decidió la remoción y retiro de la querellante, se empleó como fundamento normativo los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para calificar al referido cargo como de confianza y atribuirle la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción a la querellante, sin hacer mención alguna a las funciones inherentes al cargo que desempeñaba.

      En este orden de ideas, una vez efectuada la revisión y análisis de las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar si la naturaleza funciones que ejercía catalogaban al cargo de Coordinadora como de confianza y, por ende, de libre remoción por parte del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, este sentenciador observa lo siguiente:

      Riela en los folios 74 al 76 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, documental promovida por el apoderado judicial del referido ente político territorial, con la intención de demostrar que el cargo de Coordinadora ejercido por la querellante, es un cargo de confianza.

      Ahora bien, en la aludida documental se establecen las funciones, actividades y/o tareas del cargo de Coordinador de la Dirección General de Ecología y Ambiente, el perfil de éste y las responsabilidades que le son inmanentes.

      No obstante, aprecia quien aquí decide, que si bien es cierto que la referida prueba instrumental, por emanar de un órgano de la Administración Pública constituye un documento administrativo que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario; no es menos cierto, que no es idónea para demostrar la naturaleza de las funciones que califican al cargo que desempeñaba la querellante como de confianza, por cuanto la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, en virtud de lo cual, debe desecharse la referida prueba. Así se declara.

      Por otra parte, en las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por la querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, dependencia a la cual estaba adscrita; ni mucho menos que comportaran, principalmente, la realización de actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, para catalogar al cargo de Coordinador que ejercía la querellante, como de confianza, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      Tampoco, comparte este sentenciador la calificación sobrevenida efectuada por el apoderado judicial del Estado Bolivariano de Miranda, al considerar que el cargo de Coordinador que detentaba la querellante, es equivalente al de Director y, por ello era de confianza, toda vez que el cargo de Director está calificado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de alto nivel, en virtud de su ubicación jerárquica dentro de la estructura organizativa de un determinado organismo.

      En consecuencia, al no estar debidamente acreditado en autos que la accionante realizaba funciones que pueden calificar el cargo por ella detentado como de confianza, pues la Administración no lo demostró fehacientemente al dictar la Resolución recurrida, ni en el transcurso del presente proceso judicial; considera este sentenciador, que al limitarse el órgano querellado a expresar que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Coordinadora ejercido por ella era confianza y, por ello, de libre nombramiento y remoción, partió de un hecho falso, resultando forzoso para este Tribunal Superior, declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano H.C.R., en su carácter de Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió y retiró a la querellante del cargo de Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente, por estar viciada de falso supuesto de hecho. Así se declara.

      A pesar de haberse declarado la nulidad de la referida Resolución, no puede dejar pasar por alto esta instancia judicial, que la querellante alegó haber adquirido la condición de funcionaria de carrera antes de ejercer el cargo de Coordinadora, del cual fue removida y retirada.

      Ahora bien, para acreditar sus dichos la accionante refiere que ingresó el 1º de mayo de 2002, a la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda, con el cargo de Asistente Administrativo III, obteniendo su nombramiento el 1º de septiembre de 2005, lo cual consta en los folios 18 y 19 del expediente judicial.

      Pero, esa relación de empleo que mantuvo la hoy querellante con un ente descentralizado funcionalmente del entonces Estado Miranda, como lo es la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda, no era de índole funcionarial sino laboral, lo que impide afirmar que haya adquirido la condición de funcionaria de carrera que alega tener, ello por cuanto ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

      (…) las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley

      . (Sentencia Nº 1171 del 14 julio 2008. Subrayado de este Tribunal Superior).

      Conforme al citado criterio, mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos, pues ello supondría dotarlos de un status que no poseen y reconocerles un conjunto de derechos y obligaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.

      De allí que, este sentenciador no comparta que la querellante haya adquirido en la Fundación para la cual prestó su servicios, la condición de funcionario de carrera y, por tal motivo, no le puede ser reconocida la “estabilidad provisional” que alegó detentar, en el supuesto negado de que este Tribunal considerara que su nombramiento en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, se efectuó sin la previa realización de un concurso público. Así se declara.

      Aclarado lo anterior, resulta inoficioso emitir pronunciamiento respecto a los demás vicios del acto administrativo invocados por la parte querellante. Así se declara.

      En atención a la pretendida reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos, solicitada por la querellante, este Órgano Jurisdiccional acuerda lo peticionado y le ordena al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana O.M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de la Comisión de Ecología y Ambiente, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de forma integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

      En lo atinente a la solicitud de pago de vacaciones, bonificación de fin de año y el beneficio de alimentación, debe señalarse lo siguiente:

      La bonificación de fin de año y vacaciones, se generan por la prestación efectiva del servicio cada año calendario, en los términos establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las de Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por este Tribunal, han establecido de manera reiterada que el beneficio de alimentación, el cual es de carácter no remunerativo, sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada, tal como lo preceptúa la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

      Por lo tanto, al no haber prestado la querellante sus servicios durante el lapso reclamado, resulta improcedente el pago de los pretendidos conceptos. Así se declara.

      Respecto a la solicitud de pago de utilidades, debe indicarse, que dicho concepto es propio de las relaciones laborales, entendido éste en los términos del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la distribución entre todos los trabajadores de una empresa, de por lo menos, el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por ésta al finalizar su correspondiente ejercicio anual.

      Por lo tanto, visto que la relación de empleo que vinculó a la querellante con el Estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Gobernación, no se generan utilidades sino una bonificación de fin de año, por ser de índole funcionarial, entiende este sentenciador que, lo solicitado no es el pago de utilidades sino de la bonificación de fin de año a la cual tienen derecho todos los funcionarios públicos y que, en el caso de autos, fue a.p. En consecuencia, resulta improcedente el referido concepto. Así se declara.

      En relación a la solicitud de pago de las bonificaciones por rendimiento, así como otras remuneraciones extraordinarias correspondientes al cargo que ejercía la querellante, debe precisarse, que no se acredita en autos si éstos bonos exigían algún requisito para su percepción, o si su causación, no requerían la prestación efectiva del servicio, imposibilitándole a este sentenciador conocer la justificación de los mismos, por lo tanto al representar una pretensión genérica e indeterminada, resulta improcedente lo solicitado. Así se declara.

      Por otra parte, en lo relativo al pretendido “(…) reembolso de los gastos en medicina, estudios y tratamiento (…)” que la querellante tuvo que sufragar luego de su remoción y retiro, por presentar problemas de salud y no disponer del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que poseía en el órgano querellado, lo cual representó un daño a su patrimonio que incluyó “(…) la venta del medio de transporte que tenía para desplazarse a su residencia (…)”, este sentenciador, luego de efectuar el correspondiente análisis, constató que la parte recurrente no probó la ocurrencia del aludido daño, ni haber incurrido en los referidos gastos, ni la cuantía de éstos, por lo tanto, resulta improcedente lo peticionado. Así se declara.

      Asimismo, en cuanto a la solicitud de “(…) inclusión inmediata en el Seguro Médico (HCM), que otorga la Gobernación del Estado Miranda a sus empleados, u otro seguro siempre y cuando cubra la recuperación o tratamiento de su enfermedad (…)”, es oportuno señalar, que ordenado como ha sido la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía en la referida Gobernación, ésta debe gozar de todos los derechos inmanentes a los funcionarios públicos, así como todos aquellos beneficios sociales y económicos establecidos por Contratación Colectiva, en consecuencia; se le ordena al órgano querellado que una vez efectuada la reincorporación de la querellante, proceda a incluirla de forma inmediata en el Seguro Médico que disponga el organismo, ello a los fines de evitar que cualquier demora en los trámites administrativos, ocasione algún daño que pueda afectar su derecho a la salud. Así se declara.

      Finalmente, este órgano jurisdiccional, ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo con un único experto, a los fines de determinar el monto total adeudado a la querellante, en virtud de los conceptos que le fueron acordados en el presente fallo. Así se declara.

      En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

      IV

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el abogado G.J.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.706, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana O.M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su GOBERNACIÓN, en virtud de la Resolución Nº 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano H.C.R., actuando en su carácter de Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ostentaba la mencionada ciudadana como Coordinador en la Comisión de Ecología y Ambiente en la Gobernación de ese Estado.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. SE DECLARA conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano H.C.R., en su carácter de Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió y retiró a la querellante del cargo de Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente.

   2.2. SE ORDENA al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana O.M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de la Comisión de Ecología y Ambiente, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de forma integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

   2.3. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de vacaciones, bonificación de fin de año y el beneficio de alimentación.

   2.4. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de utilidades.

   2.5. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de las bonificaciones por rendimiento y otras remuneraciones extraordinarias correspondientes al cargo que ejercía la querellante, por representar una pretensión genérica e indeterminada.

   2.6. IMPROCEDENTE la solicitud de reembolso de los gastos en medicina, estudios y tratamiento.

   2.7. SE ORDENA al órgano querellado que una vez efectuada la reincorporación de la querellante, proceda a incluirla de forma inmediata en el Seguro Médico que disponga el organismo, ello a los fines de evitar que cualquier demora en los trámites administrativos, ocasione algún daño que pueda afectar su derecho a la salud.

   2.8. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo con un único experto, a los fines de determinar el monto total adeudado a la querellante, en virtud de los conceptos que le fueron acordados en el presente fallo.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Procurador y al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 18/02/2010, siendo las (10:00), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº029-2010.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Expediente Nº 1155-09