Decisión nº AZ512007000041 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 18 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 18 de abril de 2007

196º y 147º

ASUNTO: AP51-R-2007-002085.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: O.D.V.B.S.d.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.915.470 y domiciliada en 7913, Calle Calla Court, Fort Worth, Texas, 76123, Estados Unidos de América y de tránsito en Caracas, Venezuela.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.C.P. de ROJAS, P.P. de LÓPEZ y R.L.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.632, 55.870 y 73.348 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: G.A.M.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.915.880.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.Y. y J.D.J.G.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.520 y 33.352, respectivamente.

ADOLESCENTE: SE OMITE LA IDENTIFICACION.

MOTIVO: Restitución Internacional. Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.A.M.D. contra la decisión definitiva de fecha 06 de febrero de 2007 dictada por la Sala de Juicio No. VII de este Circuito Judicial que declaró con lugar la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores de Venezuela procedente de la Autoridad Central de Estados Unidos de América.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo en los términos siguientes:

En aplicación del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en quedó trabada la controversia, y en tal virtud se observa:

Comenzó el presente proceso, mediante la recepción del Oficio Nº 016398, de fecha 07-11-2006 recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 10 de noviembre de 2006, emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual remite recaudos originales consignados por la ciudadana O.D.V.B., ante el Departamento de Estados Unidos de América, con el fin de solicitar la Restitución Internacional de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION de cuyo texto se evidencia, la consignación de los documentos siguientes: 1. Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores. 2. Original del Acta de Nacimiento de la niña. 3. Fotos de la niña y de su progenitor. 4. Declaración Jurada presentada ante el Tribunal del Distrito Judicial del Condado de Tarrant, Texas. 5. Declaración Jurada para la información del UCCJEA, ante el Tribunal del Distrito Judicial del Condado de Tarrant, Texas. 6. Denuncia presentada ante el Departamento de Policía de Forth, Texas. 7. Autorización para viajar al exterior de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION. 8. Exposición de Motivos, narrando los hechos que constituyeron la sustracción.

En el documento cursante a los folios del 27 al 33 (que se corresponde con la traducción al idioma castellano), en el subtítulo denominado SUMARIO NARRATIVO se lee, que durante el verano de 2006, una menor viajó a Caracas Venezuela, para pasar el verano visitando a su padre; que el padre impidió que la niña regresara a Forth Worth donde reside habitualmente con su madre, ambas residentes extranjeros en los Estados Unidos de América, y existe un Convenio de cooperación vigente Apostillado que establece, que la madre tiene la p.p. primaria y que la niña sólo podrá visitar al padre sin convivir con el mismo, sin el previo acuerdo de la madre.

En el subtítulo “Informe del Incidente”, aparece como persona desaparecida, SE OMITE LA IDENTIFICACION y la fecha de desaparición 06-08-2006; probable destino Caracas-Venezuela; en el subtítulo “Sumario” se establece, que J.V.O. y su esposa residen y trabajan en Forth Worth; que el primero es ciudadano estadounidense, quien regresó a los Estados Unidos de América en el 2001; que Olga y su hija de relación previa SE OMITE LA IDENTIFICACION, emigraron a los Estados Unidos de América desde Venezuela en el 2002 para establecer un hogar con José, siendo Olga y Murillo extranjeros residentes; que Murillo asiste al colegio desde su llegada en la mencionada ciudad; que durante su residencia en los Estados Unidos de América, ha realizado varios viajes programados a Caracas para visitar a su padre, G.M.; “Con fecha del 27/05/06, SE OMITE LA IDENTIFICACION hizo viaje aéreo a Caracas para pasar el verano en visita a su padre, y estaba programada para su regreso a Forth Worth el día 06-08-06. El día previo a su regreso programado, ella telefoneó a Olga y J.O. para declararles que no estaría regresando. Ha permanecido en Venezuela con su padre y él no le ha permitido su regreso a los Estados Unidos de América. Sospechando que G.M. intentaba influenciar en la actitud de su hija en contra de Olga y José, los Ortega contrataron a un abogado para redactar el convenio de cooperación N-536256, el cual fue certificado como Apostilla para su debido cumplimiento del Convenio de la Haya. El convenio fue ejecutado por O.O. y G.M.. La firma de Murillo fue perfeccionada y notariada el 11-05-06 en la Embajada de los Estados Unidos de América en Caracas. El Convenio en sí, fue certificado el día 13-06-06. En tal convenio, la guarda y derecho de visitas se decidió y ambas partes se sometieron a las leyes del Estado de Texas”.

En el subtítulo “Introducción”, el detective de turno en la Unidad de Investigaciones Penales Norte, declara que fue notificado por J.O. “que la hija de su esposa no había regresado de sus vacaciones veraniegas en Venezuela, durante las cuales visitaba a su padre natural. Ortega me suministró copias del convenio Apostillado de la guarda de la niña, respecto de SE OMITE LA IDENTIFICACION . A la vista, el convenio pareciera ser una orden válida en cumplimiento de un tratado internacional, El Convenio de la Haya. Él ha estado en comunicación con el Departamento de Estado y pareciera que gozan de remedio legal, tanto por la ley Federal como por las leyes de Texas, mediante la asistencia en la devolución de María a su madre en Forth Worth”.

En el subtítulo “RECUENTO DEL QUERELLANTE”, se expone: “J.O. expuso que desde mayo de 2005, sospechaban, él y su esposa, que G.M., por cuanto SE OMITE LA IDENTIFICACION mostraba perturbación emocional después de las conversaciones telefónicas con el mismo…estaría tratando de poner a María en contra de vivir en los Estados Unidos de América, y en contra de vivir con su madre y su esposo, José. Las conversaciones telefónicas fueron grabadas, inclusive una que tuvo lugar el día 05-08-06 durante la cual María les informaba que no regresaría. Gerardo siempre se ha opuesto a que su hija se mudara a los Estados Unidos de América, aunque no gozara de su guarda. Al ver sus sospechas confirmadas, los Ortega obtuvieron un convenio Apostillado para proteger los intereses de O.O. como la pariente primaria. SE OMITE LA IDENTIFICACION estaba en post de regresar por vuelo a Forth Worth en American Airlines vuelo N° 2154 el día 06-08-06. A partir de entonces, los Ortega han contratado los servicios de abogados en Venezuela en un intento de remediar el problema en los tribunales venezolanos. El Departamento de Estado de los Estados Unidos de América ha manifestado su disposición para prestar asistencia. CONCLUSIÓN al considerar el contenido del convenio de cooperación, pareciera que G.M. se encuentra en violación del mismo, por el hecho de mantener a SE OMITE LA IDENTIFICACION alejada de su madre; el convenio manifiesta que María ha de vivir con su madre como pariente de custodia primaria”.

En el subtítulo “INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA”, aparece que SE OMITE LA IDENTIFICACION fue registrada como persona desaparecida el 27/10/06.

Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2006, la ciudadana O.B.d.O. alega, que la presente causa versa sobre una solicitud de aplicación de la Convención de La Haya, caso MURILLO-BERBIN, dirigida por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, a la Dirección General de Relaciones Consulares, División de Asuntos Especiales del Ministerio de Relaciones Exteriores, -Autoridad Central- de Venezuela, en virtud de que hay una retención indebida por parte del ciudadano G.M.D.d. la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, con fundamento a que hay un derecho de custodia atribuido a la madre, ciudadana O.B.d.Ó. con arreglo al derecho vigente en el Estado donde la adolescente tiene su residencia habitual (artículo 3 de la Convención de La Haya), cuya causa fue asignada a la Sala de Juicio Nº III, solicitud enviada por la Autoridad Central del Estado de Texas, de los Estados Unidos de América, con el objeto de que las autoridades venezolanas tomen las medidas urgentes para promover de inmediato el regreso a la ciudad de Fort Worth, Estado de Texas, de la adolescente hija de la solicitante, todo ello por cuanto dicha Convención es Ley Nacional y debe ser respetada por los Estados contratantes.

Bajo el subtítulo “DEL CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (CONVENCIÓN DE LA HAYA)” alega, que la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos de América, suscribieron esa Convención en fecha 01 de enero de 1997 convencidos de que los intereses de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto a Custodia, son de importancia primordial, así como su protección a nivel internacional y los procedimientos que garanticen la restitución inmediata del menor de edad, retenido indebidamente en el Estado donde no tenga su residencia habitual; que es de suma importancia expresar, que la finalidad del mismo es garantizar la restitución inmediata del niño, niña y adolescente retenido de manera ilícita y velar porque los derechos de custodia se respeten en los demás Estados contratantes, advirtiendo que se aplica a todo menor de edad, que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, como lo establece el artículo 4 de la citada Convención.

En el subtítulo “ANTECEDENTES DEL CASO” aduce la solicitante, que de su unión con el ciudadano G.M.D., fue procreada SE OMITE LA IDENTIFICACION quien actualmente cuenta con 13 años de edad; que el 09 de enero de 1999 contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.V.O., quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Texas en la dirección allí indicada y que de esa unión matrimonial, procrearon el n.J.A.O.B. quien cuenta actualmente con seis años de edad; que ella se encuentra embarazada de su tercer hijo, en el 8vo. mes de gestación; que en virtud de que su esposo fue contratado como Director de Tecnología por Texas Wesleyan University, en el Estado de Texas, el grupo familiar decidió residenciarse en Estados Unidos de América; que el 19 de junio de 2002, suscribió con el ciudadano G.M.D. un acuerdo autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 5, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, homologado 3 años después por la Sala de Juicio Nº X el 16 de febrero de 2005 a petición del padre, cuya copia acompaña marcada “B”, añadiendo que tal solicitud de homologación por parte del padre, fue con la única intención de preparar la retención indebida de su hija, pues ella siempre cumplió con el acuerdo y régimen de visitas establecido, desprendiéndose del mismo, que él reconoce que ella siempre ha ejercido la guarda y custodia de la adolescente; que la madre y su grupo familiar, fijaron su residencia en el Estado de Texas a partir del 5 de julio de 2002 y que la adolescente fue autorizada por su padre para residenciarse en Estados Unidos de América por un lapso de 3 años; que posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2006, ambos padres se sometieron a la jurisdicción de los Tribunales de los Estados Unidos de América, suscribiendo un nuevo convenio, firmado por G.M.D. ante la Embajada de los Estados Unidos de América en la mencionada fecha, y por ella, ante un Notario Público de la ciudad de Fort Worth, en el Estado de Texas el 23 de junio de 2006, según se evidencia del Convenio acompañado a la documentación que el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América remitió a la Autoridad Central venezolana, aplicando la Convención que es Ley en ambos países y que corre a los autos traducido y apostillado, observándose allí tanto la firma de ellos, la certificación de las firmas tanto del Notario de la Embajada de los Estados Unidos de América, como del Notario Público de Fort Worth, todo debidamente apostillado, y el cual fue homologado por el Tribunal de Distrito Nº 231 del Distrito Judicial del Condado de Tarrant, Estado de Texas, según se desprende del Registro de Convenio de Custodia según la Ley ejecutoria y de Jurisdicción de la P.P. uniforme del menor, Sección 152.305 del Código de Familia de Texas; que en dicho convenio se estableció, que la ciudadana O.B.d.O. detenta la guarda de su hija y tiene el derecho de fijar la residencia de la misma, en este caso en los Estados Unidos de América, y respecto al padre se estableció, que tiene los siguientes derechos y deberes: a estar informado y a tomar decisiones junto con la madre sobre la salud, educación, bienestar y desarrollo integral de su hija; el derecho de acceso a los expedientes médicos, dentales, psicológicos y educativos de su hija y a consultarlos; el derecho de estar informado y opinar en todo lo relativo a la educación de su hijo, entre otros; que igualmente se acordó, un régimen de visitas amplísimo al padre, garantizándosele el contacto permanente con su hija, siendo éste mucho más amplio y detallado que el primero que se firmó ante la Notaría, pues en efecto, comprende fines de semana, spring break en años pares, vacaciones de verano, vacaciones decembrinas, días de acción de gracia en los años impares, cumpleaños de la adolescente en los años impares, es decir, un régimen de visitas que garantiza plenamente la relación paterno-filial y, adicionalmente, el padre acostumbra a llamar telefónicamente a su hija de 3 a 5 veces todos los días; que es oportuno señalar, que de una forma obsesiva y enfermiza, durante estos cuatro años, el padre ha mantenido contacto directo y permanente con su hija, quien siempre vino al País en cumplimiento del régimen de visitas establecido y además su padre visitaba constantemente en su residencia de Texas, siendo que en las vacaciones en que la adolescente no pudo salir de los Estados Unidos por estar esperando su residencia, el padre tuvo perfecto conocimiento de la situación, la visitó y la llevó de paseo con él, dentro del territorio americano; que es el caso, que el 27 de mayo de 2006, dando cumplimiento al régimen de visita establecido en el convenio suscrito bajo el amparo de las leyes del Estado de Texas, Estados Unidos de América, envió a su hija a Venezuela, para que compartiera con su padre el período de vacaciones escolares, quien debía regresar a su residencia habitual el 06 de agosto de 2006 según consta de la autorización autenticada otorgada por su padre el 23 de mayo de 2006 ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, la que consta en los anexos enviados por la Autoridad Central de los Estados Unidos de América; que sin embargo, el padre sorprendiendo la buena f.d.e., fraguó un sórdido plan para retenerla indebidamente en Venezuela, además de aplicar el síndrome de alienación parental, que fue descrito recientemente, como una situación en la que un progenitor intenta deliberadamente alienar (alejar) a su hijo o hija del otro progenitor, lo cual es considerado como abuso contra niños, niñas y adolescentes; que en efecto, el padre antes de firmar el convenio por ante las autoridades norteamericanas, había solicitado cupo en el Colegio C.R. desde el año 2005 y además consignó ante la Fiscal (97ª) de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, escrito en el cual manifiesta que firmará un nuevo convenio bajo el amparo de las leyes de los Estados Unidos de América, con el cual no está de acuerdo, que no lo conoce porque está en idioma inglés y que sólo lo firma para tener acceso a su hija, actuación ésta que además de ser un exabrupto jurídico, es sorprendente, pues proviene de un ciudadano de profesión abogado como lo es G.M.; que en el mencionado convenio, cuya versión en español e inglés conocía perfectamente el mencionado ciudadano abogado de la República, se establece en el artículo 3 “Representaciones y Garantías”, su nombre, que ha leído detenidamente cada una de sus páginas y todos los programas anexos o a los que se le haga referencia, completamente; que su abogado lo mantiene totalmente informado sobre lo relacionado al tema de este convenio y sobre los derechos y responsabilidades de ambas partes; que lo celebra de manera voluntaria; que el documento ha sido elaborado de manera cuidadosa y madura; que entiende en su totalidad cada una de las disposiciones del mismo relacionadas con el tema y el efecto legal; que reconoce además, que no se elaboró en base a un fraude, coacción o invalidación y que está ejecutando ese convenio con la intención de comprometerse totalmente en todos sus términos; que el argumento sobre el desconocimiento del convenio porque estaba firmado en inglés bajo coerción por parte de un abogado de la República que además viaja por negocios constantemente a los Estados Unidos, que tiene recursos económicos para pagar un intérprete, es ridículo y demuestra a la perfección, la personalidad del mismo; que de todo lo expuesto emerge, que la adolescente es retenida indebidamente por su padre, toda vez que tiene su residencia habitual en Texas donde vive al lado de la madre, del esposo de ésta y de su hijo de seis años de edad, desde 2002 estudiando en el colegio allí señalado donde tiene su residencia habitual, por haberlo acordado sus padres, quienes se sometieron voluntariamente a la jurisdicción de ese Estado, lo que encuadra en el artículo 3 de la Convención de la Haya que señala cuándo se considera ilícito el traslado o retención de un menor de edad; que la política internacional pública de la Convención, es la de lograr el regreso inmediato de los niños y adolescentes que han sido ilegalmente retenidos fuera de su residencia habitual conforme al artículo 4, e impedir cualquier retención ilegal en el futuro y en tal virtud, el Tribunal requerido está bajo mandato expreso conforme al artículo 12, de regresar inmediatamente al niño, lo cual debe hacerse mediante un procedimiento breve y sumario, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia que dispongan, como lo estipula su artículo 2, y que cualquier discusión u objeción al respecto, debe ser alegada por el padre ante los Tribunales de los Estados Unidos de América, evidenciándose de lo expuesto, que se dio cumplimiento al artículo 8.

En capítulo IV de su escrito alega, que en el entendido de la autonomía de este procedimiento no contencioso, frente a otros específicos de la jurisdicción, la Sala de Juicio al conocer de esa aplicación en un Tribunal internacional, es obligatorio para ella como madre angustiada por la situación de peligro en que se encuentra su hija, por lo que ilustra a la Magistratura sobre el comportamiento obsesivo del padre respecto de la misma, a quien le exige excesivas muestras de cariño, pues de lo contrario, el reproche sistemático se hace cada vez mas latente aunado al síndrome de alienación parental al cual es sometida por él, todo lo cual afecta su salud emocional, señalando el supuesto peligro moral que corre a su lado como explica, señalando lo siguiente: que a través de comentarios de su hija y de llamadas telefónicas entre padre y ella, ha observado con mucha preocupación, que él presenta una fijación poco normal que pudiera comprometer la seguridad moral, psicológica y física de su hija en situaciones tales entre otras, las siguientes: cuando va a encontrarse con ella ya sea en Venezuela o en Estados Unidos, suele llamarla un día antes para exigirle que se vista como a él le gusta y que se peine de peluquería; le sugiere que se bañen juntos, le fascinan los pies de ella al punto que le toma fotos y las agranda; le sugiere que bailen pegado y le pide que no lo haga con más nadie; la llama con el nombre de mujeres de la farándula que a él le atraen físicamente, y lo más grave, es que ha llegado al extremo de pedirle a su esposa que salga de la habitación conyugal para él dormir con su hija lo cual ha ocurrido en varias oportunidades, por lo que solicita con base en el artículo 2 del Convenio recurra a procedimientos de urgencia de que se disponga para hacer cumplir la misma; que con respecto a otros hechos que demuestran el comportamiento obsesivo del padre a lo largo de la vida de la adolescente alega, que desde los primeros años de vida, se presentaba a su hogar a cualquier hora, sin respetar el descanso de la niña obstruyendo su normal desenvolvimiento y afectando el ambiente del hogar, contacto telefónico excesivo, obsesivo y perturbador, sin respetar horario a veces por sueños que él decía tener donde supuestamente la niña era víctima de algún “mal”; que ella cuando estaba pequeña, mostraba un rechazo hacia al padre cuando la visitaba; que se asustaba al escuchar su voz por la ventana, toda vez que solía llamarla y así anunciar su llegada antes de tocar el timbre, siendo que corría hacía los brazos de su madre asustada y buscando protección y esa reacción obedecía a que el padre le exigía excesivas muestras de cariño; que era regañada por no complacerlo con voz muy fuerte y de rutina; en los sitios donde vivieron en Caracas, se mudó cerca, atormentando diariamente la vida familiar; hacía malos comentarios y apreciaciones a su hija respecto de la ciudad; que con respecto a las llamadas telefónicas, lo hace con un promedio de tres llamadas diarias por espacio de media hora cada una, exigiéndole demostraciones de cariño poco normales, las cuales siempre terminan en gritos, maldiciones, insultos, llamando a su propia hija “perra” entre otros calificativos que por respeto prefiere no citar; que juega con las lealtades de su hija, diciéndole que no es justo que ya vivió cuatro años en Estados Unidos sufriendo todos mucho y que él se ha enfermado casi de muerte por esa razón, y que ahora ella debe vivir con él ya que merecen conocerse; que se mostraba muy angustiada por el acecho psicológico e incluso en una llamada se arma de valor y le expresa llorando a su padre que ella merece ser feliz en Texas, que la deje ser feliz, no obstante él no quiere que ella se adapte o que muestre felicidad lejos del mismo, con lo cual violenta los deberes inherentes a la p.p., pues su deber es protegerla y no atormentarla; que todo ese maltrato psicológico se puede evidenciar en los cassettes que acompaña marcados “C”, cuyas llamadas fueron gravadas legalmente en su casa de habitación en los Estados Unidos de acuerdo a las leyes de dicho país; que a los fines de una mayor ilustración, cita el contenido del Código de los Estados Unidos de América, Título 18, Parte 1, Capítulo 119, Sección 2511, (2) (d) que dice: “No será ilegal bajo este capítulo que una persona no actuando bajo el color de la Ley, intervenga comunicaciones, electrónicas, orales o por cable, cuando esa persona participe en la comunicación o donde uno de los participantes ha dado su consentimiento a tal intervención, a menos que tales comunicaciones sean interceptadas con el propósito de cometer algún acto criminal o acción agraviosa en violación de la Constitución o leyes de los Estados Unidos de América o cualquier otro estado” teniendo la madre la guarda y custodia de la menor, incluyendo el derecho de ejecutar consentimientos y estando preocupada por su menor hija, lo que motiva la grabación de llamadas en pro del interés superior del niño, hace éstas admisibles bajo la ley federal. (Jurisprudencia: Apter v. Ross, 781 N.E. 2d 744) (Ind. CT. App. 2003); que en los citados cassettes que está consignando y pide a la jueza con todo respeto oiga cuidadosamente, puede observarse el comportamiento enfermizo del padre que configura todo un terrorismo afectivo, utilizando como armas “El Reclamo Sistemático” tratando de infundir en su hija un complejo de culpa permanente, para luego dar la sensación de una deuda imposible de pagar; que actualmente el padre continúa denigrando cualquier regalo, circunstancia o hecho que provenga del lado materno (alienación parental), descrita como dijo antes, como una situación en la que un progenitor intenta deliberadamente alienar (alejar) a su hijo o hija del otro progenitor, lo cual es considerado como abuso contra los niños, niñas y adolescentes; que adicionalmente, el padre ha girado instrucciones a la hija de que en cuanto a su madre no es necesario que le haga caso; si su mamá no se lo da lo llame y se va con él, sí lo hace, amenazándola físicamente si no le obedece, añadiendo que ese comportamiento es característico de una persona con trastornos de personalidad con rasgos narcisistas, bipolar, sadista, borderline, paranoico e histriónico; que los psicólogos consultados por ella que pudieron oír las grabaciones de las llamadas del padre a la niña, coinciden en afirmar entre otras cosas, lo siguiente: “ En los diálogos que se escucharon en la consulta, se observó agresividad verbal, uso de palabras y expresiones soeces, degradación de la joven y su madre, amenazas, culpabilización, tono de voz de rabia intensa, gritos, e insultos que se incrementaban a medida que la niña iba quebrándose psicológicamente, se hacía vulnerable y lloraba. Mientras mayor la expresión de sufrimiento de la niña, más incrementaba el padre el maltrato, más se autocompadecía y se victimizaba, más incisivo era en sus comentarios degradantes, la culpabilizaba más, la criticaba más en un patrón abusivo donde él quedaba 100% exento de responsabilidad como una víctima de ella y su madre, pero con un humor francamente HOSTIL, y más proyectaba sin ninguna empatía el 100% de la culpa, responsabilidad, e ideas de referencia (paranoides) de la niña. Llegaba a invalidar por completo la percepción de realidad de la niña, y no dejaba salida, no la escuchaba, no la dejaba responder, no paraba de gritar de forma descontrolada y muy agresiva arremetiendo contra la autoestima, identidad, fortaleza yoica de la niña, y cuestionándola éticamente por el daño que ella le causaba relacionándose con la madre y padrastro. La DOBLEVINCULABA: le envía dos mensajes incongruentes, te llamo pero no para quererte sino para maltratarte, y no tienes salida. Este patrón de abuso puede generar en los niños y adultos disociación de la personalidad e incluso síntomas sicóticos. Así mismo madre reporta intrusividad exagerada, llamadas diarias, obsesividad con relación a la niña. En las interacciones maltratadoras “se queda pegado”, no para de maltratar, PERSEVERA, hasta que algún evento externo permite el cierre de la comunicación, o él la cierra con una amenaza final que genere miedo o culpa”; seguidamente, transcribe en cinco literales, la conducta del padre desde el punto de vista clínico que permite hacer esas inferencias; lo concerniente a que preocupa la situación de M.A., quien ha decidido transarse y ceder como lo hacen las personas en situación de maltrato y específicamente, lo siguiente: “ El caso de M.A.M. es un caso de Maltrato Severo y que deben tomarse todas las medidas necesarias y a tiempo para sacarla de esa situación, y trabajar psicoterapéutica y psiquiátricamente con ella los daños que le ha ocasionado y los efectos de stress postraumáticos que se sucederán a la experiencia. Es muy importante que las decisiones sean tomadas por ADULTOS para que ella no vuelva a asumir responsabilidad y se sienta desleal con sus padres”; relata que el padre obstaculiza la relación materno filial, concretamente lo que a su decir ha vivido en Venezuela, una vez que es retenida indebidamente por su padre, lo vivido en el Colegio C.R. en el cual informaron que no podía llevársela y donde él se presentó arremetiendo contra ella verbalmente, siendo necesario la presencia de la Policía de Chacao y el C.d.P.; que ante la negativa del padre de que ella se llevara a su hija, por petición de M.A. se acordó que podría compartir con su madre por un período de dos semanas, que es el tiempo que pensaba quedarse en el País, según se evidencia de acta marcada “D”; que durante ese tiempo, el padre le mandaba a la hija entre 8 y 10 mensajes de texto, además de las llamadas telefónicas que le hacía al celular, lo cual denota una obsesión poco sana, y una vez vencido dicho lapso, el padre nuevamente impide que ella tenga acceso a su hija quien la llamó informándole, que ya no la podía buscar en el colegio, su padre le quitó el celular y en esos momentos es imposible comunicarse con su hija a la casa de G.M.; como fundamentos de derecho, invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12 y 16 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convención de La Haya) (que consagran las medidas apropiadas, el traslado o retención ilícita, la residencia habitual, derecho de custodia y de visita, el deber de actuar con urgencia, la orden de restitución inmediata y la prohibición de no decidir sobre el derecho de custodia, es decir, el fondo, respectivamente) y finalmente peticionó, se ordene la restitución inmediata de su hija a su madre en su residencia habitual en los Estados Unidos de América.

Por su parte, el ciudadano G.A.M.D., en su escrito presentado ante el a quo actuando en su propio nombre y en su condición de padre de SE OMITE LA IDENTIFICACION, en relación a la “infundada denuncia” presentada en su contra alega, que fue simulado un hecho punible y/o falsa denuncia ante la Policía de Forth Worth, Texas, denunciando la supuesta desaparición de su hija y señalándolo como responsable de ese falso hecho con la intención de solicitar y lograr la restitución de la adolescente; niega tal solicitud de Restitución Internacional, por ser falsos los hechos alegados y fraguados con la finalidad de perjudicarlo, sin tomar en cuenta además, el gran daño que le están causando a M.A., con las terribles mentiras que recogen los escritos y denuncias presentados por la madre y sus apoderadas judiciales; que con respecto al alegato de la madre en cuanto a la solicitud de aplicación de la Convención de La Haya, en virtud de que hay una retención indebida por parte de él, transcribe doctrina contenida en sentencia del 18 de abril de 2005 de esta Sala de Apelaciones, de cuyo texto se evidencia, que la titularidad de la guarda, no es un elemento suficiente para que el Juez califique de indebida la retención del niño, siendo preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario, se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; que las razones por las cuales la adolescente se encuentra en Caracas, Venezuela y quede demostrado que el padre no retiene a su hija, ni en su contra, ni en forma indebida, es que la misma se encuentra en el País por su propia voluntad, porque así lo desea, por lo que corresponde desvirtuar categóricamente, la infundada denuncia interpuesta en contra del padre por los esposos Ortega-Berbin, en los Estados Unidos de América; que es falso que se encuentre desaparecida, y que su padre haya impedido su regreso al sitio donde residía con su madre hasta junio de 2006; que el padre haya sustraído y trasladado a su hija fuera de Estados Unidos o que haya impedido que ella regresara a Forth Worth, tal como lo declaran falsamente los denunciantes ante la Policía de esa localidad; que es cierto que se encuentra en su país de origen, al lado de su padre, por su propia voluntad; que es una adolescente de catorce años de edad, que al reencontrarse en su país después de tanto tiempo de ausencia, manifestó en su suelo natal, su firme deseo de vivir en lo sucesivo en Caracas-Venezuela, bajo la guarda de su padre, lo que expresó libremente ante las Salas Nros. IX, IV y ante la Corte Nº II, conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del contenido de las actas y de la participación de los miembros del Equipo Técnico de este Circuito, quedó plenamente desvirtuada, la figura de la RETENCIÓN INDEBIDA, por lo que es improcedente la restitución solicitada; que en fecha 14 de julio de 2006, compareció ante la Juez de la Sala Nº X donde cursa la demanda de cumplimiento de régimen de visitas y en presencia de dicha Juez y de la psiquiatra E.N.S., adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, rindió la opinión que se permite transcribir en la página 4 de su escrito, que se corresponde con el folio 327 del presente asunto; que igualmente el 02 de agosto de 2006, ejerció nuevamente su derecho, siendo oída por el Juez de la Sala Nº IV donde cursa la demanda de modificación de guarda, manifestando igualmente, su deseo de querer vivir en Caracas al lado de su padre, y, en fecha 21 de noviembre de 2006 fue oída por las Magistradas de la Corte Nº II en presencia de dos miembros del Equipo Multidisciplinario, quienes analizaron su opinión y a pesar de que recoge lo manifestado por ella desde el inicio, agrega que no se lleva muy bien con el esposo de su madre, siendo que todas sus opiniones han sido consignadas en este expediente, así como el análisis realizado por el Equipo Técnico, con la finalidad de demostrar lo alegado en ese escrito, y en especial, que el padre no retiene a su hija, es ella la que no quiere regresar a los Estados Unidos de América; que el fundamento legal de la actuación de la adolescente se encuentra en los artículos 80, 85 y 86 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su derecho a opinar y ser oída, a dirigir peticiones y a defender sus derechos, siendo que hizo uso de los medios legales preexistentes, todo lo cual desvirtúa la denuncia contra su padre, por cuanto ni está desaparecida, ni su padre le ha impedido regresar a Texas, por cuanto fue ella misma la que planteó el hecho de querer vivir en lo sucesivo en su país de origen, lo que participó primeramente a su madre mediante una carta que le envió por e-mail en la que le suplicaba respetara su voluntad; que fue la adolescente quien se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad al expresarle al Juez venezolano lo que sentía y deseaba, añadiendo que anexa la carta en cuestión; que en fecha 10 de mayo de 2005, él demandó el CUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS, denunciando todas las irregularidades cometidas por la madre y su esposo, para impedir sin causa justificada el acercamiento padre-hija, violando en forma flagrante el interés superior de SE OMITE LA IDENTIFICACION, añadiendo que cada llamada es grabada por los mismos motivos que se intentó esta demanda, se presentó la solicitud ante la Autoridad Central, para que se respetaran tanto el derecho de la hija como del padre, y dentro de las actuaciones de dicha demanda encontramos, la opinión de ella realizada el 14 de junio de 2006 y el Informe Técnico del Equipo Multidisciplinario, la intervención de la ciudadana O.B.D.O. a través de sus apoderadas judiciales, quien se dio por citada el 27 de octubre de 2006, contestó la demanda el 16 de noviembre del mismo año, lo que demuestra que conocía anticipadamente de la existencia de esa demanda, ya que otorgó poder a sus abogadas en fecha 20 de septiembre de 2006 y que fue consignado el 27 de octubre de ese mismo año, lo que demuestra su conocimiento de esa demanda; que la madre sabía que su hija estaba en Venezuela por su propia decisión, ya que esta última le había manifestado su deseo de no regresar, y, en noviembre de 2006 estando la madre en Caracas, permaneció con su hija por dos semanas en calidad de visitas desde el 01-11-06, lo que consta en Acta que levantó el C.d.P.d.M.C.; que una vez finalizadas las dos semanas, la adolescente regresó con su padre, lo que demuestra que la madre estaba consciente de la decisión de su hija, de vivir al lado de su padre en Venezuela y lo aceptó al regresarla al hogar del padre una vez finalizadas las dos semanas que pasó con su hija en Caracas, Acta que consta en el presente expediente y demuestra sus argumentos, en especial, que no hay retención indebida de su hija y así pide sea declarado; que por el incumplimiento de la madre y la intromisión negativa de su esposo en el cumplimiento del régimen de visitas, él intentó una acción de cumplimiento de Régimen de Visitas, ante la Dirección General de Relaciones Consulares del Servicio Consular Extranjero, División de Asuntos Especiales, Autoridad Central, solicitud que fue remitida a Washington, Estados Unidos de América, que fue acompañada de e-mails que demuestran la tortura psicológica que ha vivido durante años el padre por los excesos de J.V.O. y O.B.d.O., acción que se hizo de acuerdo al Convenio de La Haya; que otro elemento que demuestra que el padre retiene (sic) a su hija en Venezuela y que está en su país de origen por su propia voluntad, es el resultado del Informe Técnico Integral de la adolescente de fecha 06 de octubre de 2006 ordenado con ocasión del Juicio de Cumplimiento de Régimen de Visitas establecido mediante acuerdo suscrito en el año 2002, contentivo de EVALUACIÓN SOCIAL e INFORME PSIQUIATRICO tanto de la adolescente como de su padre, el que se permitió transcribir en las páginas 9 y 10 de su escrito; que de su contenido, quedó demostrado que fue SE OMITE LA IDENTIFICACION quien tomó su propia decisión de vivir en Venezuela, bajo el cuidado de su padre, decisión espontánea, basada en sus afectos, su familia que vive en Venezuela, el temor al desarraigo y el hecho de querer ahora compartir con su padre ya que siempre lo ha hecho con su madre; repite que la madre ya conocía de este Juicio, al otorgar poder en los Estados Unidos a sus abogadas en Venezuela.

Alegatos esgrimidos por la parte apelante ante esta Superioridad.

El ciudadano G.A.M.D. a través de apoderados judiciales alega en esta Alzada, que la sentencia apelada es nula, por cuanto faltan las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, por cuanto obvió la contestación por él presentada, en la cual esgrime sus defensas y excepciones, limitándose a señalar su comparecencia, sin transcribir lo alegado en su defensa, y ni siquiera fueron mencionadas en el fallo, faltando esa determinación exigida en el ordinal 3° del mencionado artículo; que igualmente, carece de los motivos de hecho y de derecho de la decisión “si no se tomó en cuenta los argumentos del demandado” y no abrió la articulación probatoria por lo que sin duda, hay una terrible violación al debido proceso y al derecho a la defensa; que los argumentos del demandado no fueron tomados en cuenta, como si hubiera quedado confeso, añadiendo que de haberlas valorado, el resultado del fallo hubiera sido favorable a la adolescente y no el que lesiona su interés superior, sin que se le permitiera demostrar sus alegatos, por lo que se está en presencia de una sentencia que no contiene los motivos de hecho y de derecho de la decisión lo cual la hace nula en aplicación del artículo 244 ejusdem y así pide sea declarado por esta Alzada; que esa omisión conlleva necesariamente a denunciar, que la recurrida tampoco decidió en base a lo alegado y probado, faltando en consecuencia, la determinación contenida en el ordinal 5° del mencionado artículo 243, lo cual hace nulo el fallo apelado; que el a quo absolvió de la instancia y no le dio al demandado la oportunidad de demostrar en el lapso probatorio, que efectivamente no hay retención indebida, todo lo cual se puede inferir de la lectura de la sentencia recurrida, siendo que dicho fallo es el resultado “sólo de la pretensión de la demandada” (sic) como si estuviéramos en un procedimiento sumario; que las defensas opuestas por la adolescente quien presentó un escrito asistida de abogado, tampoco fueron analizadas, lo que constituye la violación del sagrado principio de su interés superior, derecho a la defensa y debido proceso, lo cual no se puede permitir y menos que lo haga una Juez de Protección, por todo lo cual solicita se declare su nulidad y se reponga la causa al estado de que se abra la articulación probatoria correspondiente y así se garantice el derecho a la defensa de su hija y del apelante.

Que se encuentra ante una terrible inseguridad jurídica, indefensión y desventaja, ya que el a quo mantuvo en especial a su hija y a él después del día de la comparecencia, sin aperturar el lapso probatorio para que el demandado pudiese demostrar sus alegatos y desvirtuar la falsa acusación de la madre, sin que supiese qué procedimiento se les estaba aplicando y ese hecho lo corrobora, que al séptimo día de despacho siguiente a la contestación, sin permitirle a las partes demostrar sus alegatos, el a quo decidió el fondo de lo controvertido violando los artículos 49 de la Constitución y 12 del Código de Procedimiento Civil, amén de que no valoró como debía, la opinión de la adolescente de 14 años, vulnerando su interés superior; que la indefensión es tal, que el demandado estaba siendo juzgado sin conocer el procedimiento que se le estaba aplicando, lo que constituye flagrante violación al debido proceso y derecho a la defensa del demandado y de su hija y así pide sea declarado.

Después de transcribir lo establecido por la recurrida al pronunciarse sobre la opinión de la adolescente al sostener que: “…su testimonio no puede convertirse en el único argumento para violentar tratados internacionales que nuestra Carta Magna establece como norma supraconstitucional con respecto al cumplimiento de los tratados, pactos y convenios suscritos en Venezuela y como es el caso que nos ocupa y que además le da límite para la aplicación” añade, que en su criterio (del apelante), el Juez desconoce que el interés superior del niño tiene rango supraconstitucional y que no solo es incuestionable el derecho de ser oído del adolescente, sino la obligación de valorar su opinión en base a su interés que también es de rango supraconstitucional; se refiere a las opiniones rendidas por la adolescente, añadiendo que ello demuestra que el padre no retiene a su hija, por cuanto es ella la que no quiere regresar a los Estados Unidos de América, es decir, que el a quo también violó el sagrado interés superior de la misma, al restarle valor a su manifestación de voluntad, a su deseo, a pesar de “confesar” en su fallo que tiene un grado de madurez y desarrollo en base a su edad e igualmente, no a.e.h.d.q.a. negarse a regresar a Estados Unidos, se configura la excepción prevista en el artículo 13 de la Convención de La Haya, en la cual el Juez no debe acordar la restitución, siendo que conoce y está plenamente informada de su decisión de no querer regresar, porque a su decir, gozan de privilegios los derechos de la madre y las Convenciones Internacionales suscritas por Venezuela, siendo que sin duda hay un gran desconocimiento de la sentenciadora que la llevó a violar una garantía de orden constitucional, el sagrado interés superior de M.A.; que el fundamento legal que sustenta la actuación de la adolescente lo encontramos en la Constitución, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que el artículo 78 establece, la obligación para los tribunales especializados en materia de niños y adolescentes, de respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, de la Convención y demás tratados internacionales que en esta materia se hayan suscrito y ratificado por Venezuela; que en lo que se refiere a los Tratados, esta norma se inserta en el contexto más amplio de las obligaciones que tienen los Estados de respetar los compromisos asumidos en los instrumentos internacionales de los que se hagan Partes, y de la consecuente responsabilidad que acarrea para ellos el incumplimiento de los mismos, la cual puede serle demandada por los otros Estados; que en el caso concreto, la violación de las garantías y de los derechos constitucionales de la adolescente y de su padre, trae aparejada también, la afectación de algunos principios que inspiran las soluciones contenidas en dos de los principales instrumentos internacionales de los cuales Venezuela es Estado parte desde hace varios años: La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Organización de Naciones Unidas en 1989 y vigente para nuestro país desde 1990 a la cual alude el artículo 78 de la Constitución, debido a la gran repercusión que tiene en el ordenamiento jurídico venezolano y la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Conferencia de La Haya en 1980 y vigente para Venezuela desde 1997; que de la Convención se encuentran vulnerados, el principio del interés superior del niño previsto en el artículo 3 numeral 1° y el derecho a ser oído contenido en el artículo 12; invoca que el principio de interés superior del niño constituye una premisa fundamental en la Doctrina de Protección Integral y al mismo se refiere el artículo 78 de la Constitución, pero no obstante ello, fue desconocido por el a quo al no valorar de forma adecuada restándole importancia al de la adolescente, tomando solamente en cuenta el derecho de custodia de la progenitora dándole un gran valor a los tratados internacionales, como si el interés superior de ella tuviera menos valor y trascendencia, lo que a su decir constituye una flagrante violación constitucional de sus derechos; que el derecho de custodia que se atribuye la madre en virtud del acuerdo suscrito en junio de 2006, es nulo por haber sido redactado sin la participación de ella, el sitio de su residencia es de su interés y no se tomó en cuenta su opinión al respecto de que fue derogado por la propia adolescente desde el mismo momento en que decidió vivir en Venezuela y oponerse a regresar a los Estados Unidos; que la realidad de los hechos es que como lo ha denunciado el padre tanto en las Salas Nos. X y IV como ante la Autoridad Central venezolana, la madre y su esposo, vulneran reiteradamente los derechos de su hija y ello lo confirma la negativa reiterada de éstos en permitir que viajara a Venezuela a reunirse con su familia en su país de origen, por cuanto temían que al llegar al mismo manifestara su firme decisión de quedarse como en efecto sucedió, por lo que no tuvieron otra alternativa que simular un hecho punible ante las Autoridades de Policía de Texas con la única intención de causarle perjuicio al padre, pero obviaron que es una venezolana que se acogió al derecho de su nacionalidad amparada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por la Convención Internacional donde se consagra el derecho de opinar y ser oída, que su opinión sea tomada en cuenta y el de hacer peticiones ante el Juez; que los esposos Ortega simularon el hecho punible de la desaparición y retención indebida de M.A., con la intención de crear antecedentes negativos en contra del padre y fraguar una restitución internacional a sabiendas de que ella viajó de ese país a Venezuela a reunirse con su padre, no la sacó, no la sustrajo, ni la trasladó a otro país desde Estados Unidos, lo que se puede demostrar con la solicitud del movimiento migratorio, estando claro que fue enviada a Venezuela de forma voluntaria y con su consentimiento; que contrataron el servicio de “VIAJE DE MENORES SIN COMPAÑÍA DE LA LÍNEA AEREA” que presta la aerolínea; que mintieron a la Policía y ante la Autoridad Central logrando que llegara a Venezuela la solicitud de restitución internacional sin prever que es improcedente, ya que ni está retenida, ni ha sido objeto de sustracción por parte de su padre y se encuentra en Venezuela por su propia voluntad; que esta acción es improcedente, por no haber retención indebida por cuanto de sus opiniones se infiere, que se niega a regresar argumentando los motivos por los cuales en lo sucesivo desea vivir en Venezuela; que no es objeto para que en contra de su voluntad se someta y se envíe como un reo a los Estados Unidos; que del Informe del Equipo Multidisciplinario se evidencia, que está integrada, adaptada a su nuevo medio y cursa estudios en su colegio de siempre, lo que constituye otra excepción a la restitución tal como lo establece el artículo 12; que la exploración judicial complementada con los informes sociales y psicológicos es la pieza clave probatoria, diferente a la excepción del artículo 13, por cuanto no se trata de examinar la voluntad del menor sino comprobar su adaptación al nuevo medio “mediante una entrevista” con la adolescente; que la tercera causa de excepción del artículo 13, contempla que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el mismo se opone a ello cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en el que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones; que configuradas las excepciones previstas en la Ley, quedan desvirtuados los falsos alegatos de la madre y su esposo, quienes simularon un hecho punible para lograr su cometido de forma fraudulenta y temeraria lo que no fue valorado por el a quo y pide que la Alzada lo haga; que los actos que demuestran que la madre sabía que su hija no se encontraba retenida indebidamente por el padre, es el acta celebrada el 01-11-2006 ante la Consejera del Municipio Chacao, añadiendo que si la madre no hubiera estado de acuerdo de que su hija estuviera con el padre, no la hubiera regresado una vez transcurridas las dos semanas de estar con ella y el 02-11-2006 se dio por citada ante la Sala IV en el juicio de modificación de guarda; que el 11-05-2006, él firmó ante el Consulado de los Estados Unidos el documento redactado por la madre y su esposo en virtud del vencimiento del permiso otorgado en el año 2002 el que venció en el 2005 y ello porque no tuvo otra alternativa, por cuanto si no lo hacía, su hija no viajaba a Venezuela, suscripción en contra de su voluntad aunque previamente denunció ante la Fiscalía “General de la República” (sic) tal hecho como un chantaje, siendo que la adolescente no participó en ello.

Alegatos esgrimidos por la parte actora ante esta Superioridad.

Que el a quo decidió ajustado a derecho y con pleno conocimiento de la obligación por parte del Estado venezolano, de dar cumplimiento a las Convenciones Internacionales, en este caso a la Convención de la Haya, interpretando su normativa y considerando la doctrina y jurisprudencia internacional al respecto; que el objeto de la Convención, es asegurar la restitución inmediata de los niños y adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visitas vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes, convenio que se aplica a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual inmediatamente antes de que se produzca el traslado o la retención indebida; que de acuerdo a su artículo 3, se considerarán ilícitos a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y, b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención; que en las actas está plenamente demostrada la retención ilegítima de M.A. por parte del padre, pues no hay objeción alguna en que la madre ha detentado la guarda de su hija desde su nacimiento y quien reside en el Estado de Texas desde agosto de 2002 con el consentimiento del padre, por lo cual ésta es su residencia habitual como lo determina el artículo 4 de la Convención en concordancia con los artículos 11 y 13 de la Ley de Derecho Internacional Privado y lo indica la sentencia apelada; que ambos padres se sometieron a la jurisdicción de los Tribunales de los Estados Unidos de América y dando cumplimiento al régimen de visitas, la adolescente se trasladó a Venezuela a compartir con su padre, debiendo regresar el 06 de agosto de 2006 sin que lo hiciera, pues el padre había fraguado un sórdido plan para cambiar la jurisdicción a su criterio, siendo evidente la intención del progenitor, que antes de firmar un convenio había solicitado cupo para su hija en el Colegio C.R. desde el año 2005, además de consignar ante la Fiscal 97ª un documento en el cual manifestó que firmaría un nuevo convenio bajo el amparo de las leyes de los Estados Unidos de América con el cual no estaba de acuerdo y, adicionalmente, introdujo el 26 de julio de 2006 un Juicio de Privación (sic) de Guarda siendo que la Sala Político Administrativa declaró en sentencia del 02/02/07 que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de ese asunto, añadiendo que se dictó dicho fallo sin conocer que paralelamente se estaba tramitando una solicitud de aplicación de la Convención de La Haya en virtud de la retención indebida con fundamento en que hay un derecho de custodia atribuido a la madre, solicitud enviada por la Autoridad Central del Estado de Texas, con el objeto de que las autoridades venezolanas tomen las medidas urgentes para promover de inmediato el regreso de la adolescente, por cuanto la Convención es Ley nacional de rango supraconstitucional y debe ser respetada por los Estados contratantes; que la solicitud de restitución internacional fue introducida el 10 de noviembre de 2006 asignada a la Sala III y su contestación oponiendo la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos se realizó el 07 de noviembre de 2006 ante la Sala IV, y es por esas razones, que la sentencia de la Sala Político Administrativa -que además no tiene carácter vinculante ni aplicación en el presente caso-, se limita a a.l.L.d.D. Internacional Privado en relación al domicilio y hace una interpretación elástica del interés superior del niño y del adolescente que no es realmente lo sostenido por la Sala Constitucional en sentencias del 25 de julio de 2005 y 12 de junio de 2003; en el subtítulo referido al derecho de la adolescente a ser oída y a que se tome en cuenta su interés superior alega, que la finalidad primordial del Convenio, es ese interés que en el marco de la Convención de La Haya consiste en su pronta restitución a su residencia habitual, protegiéndolo en el plano internacional contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos; que en el caso, el padre alegando que su hija decidió por su propia voluntad quedarse en Venezuela, la está perjudicando psicológica y moralmente, menoscabándole su derecho de estar al lado de su madre guardadora con la que ha vivido durante 14 años y de sus hermanos, quien como lo indica su madre, no se encuentra bien en Venezuela, diciéndole que se siente angustiada, presionada y confundida; de ser una alumna brillante en los Estados Unidos, ha pasado a llevar varias materias raspadas; que su padre la aliena con cosas materiales, viajes, fiestas, regalos, más libertad de la que gozaba al lado de su madre; que su angustia aunque expresa un discurso aprendido, puede evidenciarse de su propia declaración ante la Sala VII al tenor siguiente: “…me ha costado un poco nivelarme, ya que cuando estaba estudiando en los Estados Unidos tenía un buen rendimiento, y ahora aquí me ha costado un poco mantenerlo en razón de que estoy muy afectada con el problema que hay entre mis padres, me afecta mucho y por eso me cuesta estudiar y rendir más…me afecta esta situación, en el hecho de pensar que debo estar con mi mamá o con mi papá”; que vivía tranquila al lado de su madre y nunca le mencionó que quería quedarse con el padre cuando venía a visitarlo a Caracas, o cuando éste la visitaba en los Estados Unidos; que la norma que contempla oír a la adolescente, puede llegar a ser peligrosa, si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden ciertamente tener conciencia clara de la situación, pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores (Informe Vera); que la madre insiste en que se denuncie la alienación parental a que está sometida M.A., en la importancia de que se oigan los cassettes consignados como prueba de la manipulación y presión a la que es sometida su hija por el padre, pudiendo observarse el comportamiento enfermizo del mismo que configura todo un terrorismo afectivo, utilizando como armas “El Reclamo Sistemático”, tratando de infundir en su hija un complejo de culpa permanente, para luego dar la sensación de una deuda imposible de pagar, añadiendo que sobre este aspecto, reiterada jurisprudencia internacional ha interpretado la excepción contemplada en el artículo 13 de la Convención, dejando establecido que cuando se demuestra la manipulación del niño o adolescente, no puede tomarse en cuenta su opinión y debe ordenarse la restitución; que es necesario valorar y ponderar su opinión, tomando en consideración las circunstancias alegadas, su interés superior es regresar al lado de su madre, añadiendo que conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no tiene carácter vinculante salvo las excepciones previstas en la Ley; que conforme al artículo primero del convenio, no se pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia, por cuanto si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado, intentando evitar que se tome en el Estado refugio, una resolución sobre el fondo de ese derecho, siendo que el artículo 16 prohíbe, que resuelvan al respecto si son informados de que el menor afectado ha sido trasladado o retenido de forma ilícita, de acuerdo con el convenio; que el retorno inmediato del menor responde al deseo de restablecer una situación que el secuestrador modificó de forma unilateral mediante una vía de hecho el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita; finalmente, pide a esta Alzada, tome en consideración los alegatos expuestos de acuerdo a la razón y propósitos de la Convención de La Haya así como el interés superior de la adolescente de regresar a su residencia habitual al lado de su madre y se ratifique la sentencia apelada.

Con respecto a los dichos de la adolescente ante esta Alzada y a los Casettes consignados por la progenitora, serán objeto de consideración posterior en este mismo fallo.

Para decidir, se observa:

Antes de proceder a resolver el asunto concerniente a la solicitud de restitución internacional de la adolescente, precisa esta Alzada pronunciarse previamente, respecto de las solicitudes de reposición de la causa y de la nulidad del fallo apelado formuladas por el apelante.

Con respecto a la solicitud de reposición de la causa, el argumento central del solicitante estriba en la consideración, de que en el caso tendría cabida la apertura de una articulación probatoria a los fines de que se le garanticen los derechos de la adolescente y de los suyos propios para el ejercicio de su derecho a la defensa y del debido proceso, y que el a quo al no aperturarla para que el demandado pudiese demostrar sus alegatos y desvirtuar la falsa acusación de la madre, habría violentado dichos derechos.

En criterio de la Alzada, el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud en cuestión, tiene su base jurídica en la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que reviste una sustanciación sumaria y breve, conforme lo pauta el artículo 11 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que ordena a las autoridades judiciales o administrativas actuar con urgencia y si bien es cierto que en los procedimientos de restitución nacional o internacional, puede el juez ordenar la apertura de una articulación probatoria, es una potestad y no una obligación, por cuanto lo indispensable es que la parte contra quien se propone la solicitud, se traiga al proceso a fin de que alegue sus respectivas afirmaciones y defensas e incorpore las pruebas que a bien tenga como efectivamente aparece cumplido de los autos respecto del padre de la adolescente.

En este punto, cabe traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de junio de 2000 (M. Capriles en Amparo), bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O. al establecer lo siguiente:

En el caso de autos es evidente, que el Juzgado…al ordenar la restitución de las menores…sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana…sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Tal negación de los principios procesales más elementales luce aún con mayor claridad si se contrapone con el propio texto de la Convención, del cual podemos extraer ciertos elementos que aseguran el respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa, como cuando se exige que el país requerido deba “recurrir a los procedimientos de urgencia” (artículo 2) la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales de acuerdo al caso…”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

En efecto, aparece de los autos, que el demandado, ha ejercido ampliamente su derecho a la defensa, esgrimiendo sus alegatos en las dos instancias y consignando las probanzas que a bien tuvo, y, respecto de la adolescente, fue oída ante la Primera Instancia e incluso ante esta Sala de Apelaciones Nº 1 en fecha 10 de abril de 2007, circunstancia por la cual resulta improcedente reponer la causa al estado de apertura de la pretendida articulación probatoria, y en consecuencia se niega este pedimento, y así se establece.

Con relación a la supuesta violación de los artículos 49 de la Constitución y 12 del Código de Procedimiento Civil por el a quo, por cuanto no se sabía el procedimiento que estaba aplicando y dictó sentencia al 7mo. día de despacho siguiente a la contestación por lo que se habría violentado su derecho al debido proceso y a la defensa, considera la Alzada que el presente procedimiento es breve y sumario como lo indica el artículo 11 de la Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y ello no requería declararlo el órgano jurisdiccional por cuanto aparece del mencionado Convenio por una parte, y por la otra, el supuesto desconocimiento por el demandado del proceso seguido, no le ha impedido el ejercicio de su derecho a invocar sus defensas, por cuanto de los autos aparece que lo hizo suficientemente, y de allí que no existe en el caso violación alguna por el a quo de las citadas normas, y así se establece.

Con relación a que el a quo no se habría pronunciado sobre los alegatos de la adolescente contenidos en escrito presentado asistida de abogado se observa, que no puede considerarse como una actuación procesal válida y en consecuencia el juez no estaba obligado a su consideración, como tampoco lo está la Alzada con respecto al que presentó en esta Instancia asimismo asistida de abogado, por cuanto el menor de 18 años no tiene capacidad procesal para actuar asistido de abogado, ni para otorgar un poder, ello en aplicación de la doctrina contenida en sentencia del 16 de marzo de 2004 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogida por esta Alzada en reciente oportunidad. En efecto, en sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por esta Sala de Apelaciones, bajo la ponencia de quien aquí suscribe con el mismo carácter, en una solicitud de Autorización de Viaje, en el asunto signado bajo el Nº AP51-R-2006-011399, se estableció lo siguiente:

…Consta al folio 10, que la adolescente de autos otorgó poder Apud-Acta a la profesional del derecho F.V.F., quien en ejercicio de dicho poder ha realizado varias actuaciones en el proceso, entre ellas, la de haber ejercido recurso de apelación contra la sentencia de fecha 08 de junio de 2006 dictada por el a quo, apelación que cursa al folio 3 del asunto AP51-R-2006-011399, y por otra parte, dicho Tribunal no se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas aportadas por las partes, ni tampoco sobre la oposición formulada por la parte actora respecto de las pruebas de la parte demandada, ni sobre la impugnación que formuló el demandado respecto de una probanza de la actora.

Ahora bien, en criterio de esta Superioridad, no puede un adolescente quien es menor de 18 años, otorgar válidamente poder, ni para asuntos judiciales ni de otra naturaleza, por cuanto no tiene la capacidad exigida por el legislador para ello, y en consecuencia, el otorgado apud-acta, no tiene eficacia alguna y por ello, no debió el Juez de la Primera Instancia tramitar tal otorgamiento.

Con respecto a la incorporación de los adolescentes al proceso, ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2004, N° 257 (Exp. N° AA60-S-2003-000445, bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., J.C. Caldera en recurso de Interpretación) que conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la Exposición de Motivos de dicha Ley, el derecho a la justicia se encuentra previsto en este caso por la participación directa y personal de los adolescentes, por lo que resulta factible que habiendo alcanzado los 17 años de edad, pueda personalmente acudir ante el órgano jurisdiccional a defender sus derechos y a que se le decida sobre su petición oportunamente, y en su artículo 13, consagra un régimen en el cual se va reconociendo progresivamente el ejercicio de los derechos y garantías, pero no debe considerarse que el ejercicio del derecho concede plena capacidad procesal, pues como lo refiere la misma Ley en su artículo 457, ésta debe integrarse bien por su representante legal quien tiene el deber de orientación, y es generalmente el administrador de los bienes en el ejercicio de la p.p. conforme lo prevé el artículo 348, y cuando existan intereses contrapuestos, debe perfeccionarse con un representante judicial designado por el juez, ello a los fines de proseguir con el procedimiento respectivo una vez planteada la solicitud o petición por parte del adolescente…

. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Con relación a que el a quo habría violentado el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por cuanto no habría tomado en cuenta los argumentos del demandado, se observa que no existe violación de dicha norma en la dirección indicada por el apelante, por cuanto ésta se circunscribe a ordenar al sentenciador el análisis del material probatorio (fundamento de hecho de la decisión) y a la aplicación de la correspondiente tarifa legal a las pruebas de que se trate (fundamento de derecho de la decisión) pero en cambio, sí aparece violentada por cuanto no existe en el fallo apelado valoración alguna de las pruebas aportadas por las partes, y así se establece.

Con relación a que el a quo habría cometido el vicio de absolución de la instancia, considera esta Alzada que ello no es cierto por cuanto dicho vicio está representado por la omisión de resolver el asunto sometido a su consideración, siendo que en el caso se pronunció sobre la restitución internacional de la adolescente que fue lo peticionado y tramitado por la Autoridad Central de los Estados Unidos de América, y así se establece.

Con relación a las imputaciones que se hacen a la sentencia recurrida respecto de los vicios referidos a los ordinales 3° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, evidentemente, la misma está inficionada de dichos vicios delatados por el apelante, por cuanto tratándose de un asunto en el cual hubo contención, debió el a quo aplicar el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 3° a los fines de establecer los términos en que quedó trabada la controversia y el ordinal 5°, dictando su decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones y defensas opuestas, lo cual no aparece cumplido con el aislado hecho de hacer referencia a la opinión expresada por la adolescente, por lo que dicha decisión se declara nula en aplicación del artículo 244 ejusdem. En este sentido y conforme al artículo 209 del mismo Código, la Alzada conocerá la materia debatida sin reponer la causa, y así se establece.

De la cuestión debatida.

La residencia habitual de la adolescente M.A.M.B. se encuentra en la ciudad de Fort Worth Texas, Estados Unidos de América, tal como aparece de la documentación remitida por la Autoridad Central de Estados Unidos de América, la cual se valora en el presente proceso con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ha sido discutido por su padre, quien admite que la autorizó para ello y si bien invoca que la suscripción por su parte del segundo acuerdo no fue por su voluntad, no aparece de los autos la necesaria evidencia de que hubiese sido compelido a ello, en el entendido de que lo atinente al desconocimiento o impugnación de su contenido, debe ventilarse ante los Tribunales de Texas, Estados Unidos de América por haberse acogido los suscribientes a esa jurisdicción.

Establecido lo anterior, se observa:

El argumento central de la solicitud, estriba en la consideración de peticionar a las autoridades venezolanas, que tomen las medidas urgentes para promover de inmediato el regreso de la adolescente a la ciudad de Fort Worth, Estado de Texas, residencia habitual de la misma con su madre, quien ejerce su custodia con base y fundamento en los acuerdos suscritos voluntariamente por sus padres con todas las formalidades legales, quienes se sometieron a esa jurisdicción, por lo que todas las objeciones deben dilucidarse en los Estados Unidos de América; que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores tiene como finalidad, garantizar la restitución inmediata del niño, niña o adolescente retenido de manera ilícita y velar porque los derechos de custodia se respeten en los demás Estados contratantes y que la adolescente se encuentra manipulada por su padre quien le profiere una serie de calificativos que atentan contra su integridad física, psíquica y moral, además de que estamos en presencia del síndrome de alienación parental; que el padre utiliza un terrorismo afectivo, un reclamo sistemático tratando de infundir en su hija un complejo de culpa perennemente todo lo cual atenta contra su seguridad, moral, psicológica y física.

Tal denuncia, el padre de la adolescente la califica de “infundada” y falsa y aduce que existiría una simulación de hecho punible y que dicha retención ilegítima no existiría en el caso de su parte, por cuanto la adolescente se encuentra en el País por su propia voluntad, manifestando querer vivir acá “bajo la guarda de su padre”; que la adolescente se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad expresando al juez venezolano lo que sentía y deseaba, lo cual era conocido por la madre, quien lo habría aceptado.

Recapitulando pues, las excepciones y defensas alegadas por el padre de la adolescente, se sintetizan así:

a) Niega que la adolescente se encuentre desaparecida, o que él la hubiese sustraído o trasladado fuera de los Estados Unidos de América.

b) Que su hija está integrada y adaptada a su nuevo medio cursando estudios en su colegio de siempre, lo que constituiría una excepción a su restitución a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 (sic) de dicha Convención.

c) Que se ha vulnerado la Convención en cuanto el principio del interés superior (artículo 3, numeral 1°) y su derecho a ser oída (artículo12).

d) Que la madre y el esposo de ésta, vulneran los derechos de su hija ante la negativa reiterada en permitir que viajara a Venezuela, por cuanto temían que al llegar al país manifestara su opinión de quedarse como en efecto sucedió.

e) Que el acuerdo suscrito en junio de 2006 es nulo, por cuanto se redactó sin la participación de la adolescente, además de que habría sido derogado por ella al decidir quedarse en Venezuela.

f) Que la madre estaba consciente de la decisión de su hija y lo habría aceptado, al regresarla al hogar del padre una vez finalizadas las dos semanas que pasó con ella en Caracas, por lo que no habría retención ilegítima.

g) Que la adolescente se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad.

h) Que el a quo no valoró como debía la opinión de la adolescente, vulnerando su interés superior, valoración que debió hacer en base a su interés; que le habría restado valor a su manifestación de voluntad e,

i) Invoca como excepción, la tercera causal del artículo 13 de la Convención que contempla que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor, si comprueba que el mismo se opone a ello, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en el que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones siendo que su hija decidió quedarse en Venezuela.

Antes de proceder a la resolución de las excepciones opuestas por el padre de la adolescente, considera necesario esta Alzada referir, lo que doctrinariamente se ha concebido en cuanto al interés superior del niño y adolescente en las normas de competencia judicial internacional de los Convenios de la Conferencia de la Haya, concretamente lo recogido por la autora M.H.B. en su Obra “El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado”, página 57 y siguientes: “La tendencia actual de los Convenios elaborados en la Conferencia de la Haya se inclina por el desplazamiento del conflicto de Leyes hacia el conflicto de jurisdicciones. De manera que, lo importante es encontrar la autoridad mejor situada para interpretar el interés del menor, y en un segundo plano queda la ley que ésta aplicará al caso concreto. Como ha puesto de relieve I. BARRIERE-BROUSSE el interés del menor se relaciona menos con la cuestión de la ley aplicable y más con la cuestión de la competencia de autoridades. Esta corriente se debe a dos circunstancias: de un lado el incremento en la intervención de las autoridades – ya sean de naturaleza judicial o administrativa- en materias donde su control es necesario y, de otro lado, en la medida en que se produce una correcta atribución de la competencia se asegura, en un mayor grado la recepción del fallo. El primer factor apuntado – incremento en la intervención de las autoridades-, se ha visto ligado a una situación que acentúa aún más la importancia de la solución que se adopte en las normas de competencia judicial, la unión del forum-ius. El segundo –la eficacia de la decisión adoptada-, ayudará a crear situaciones o relaciones estables. Así, en el marco de los Convenios de la Conferencia de La Haya en las últimas décadas las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor se han considerado las más adecuadas para adoptar medidas operativas con un grado suficiente de protección. De acuerdo con lo afirmado, para la organización de un sistema de protección de menores, la participación de las autoridades más próximas presenta múltiples ventajas. De un lado serán las autoridades que mejor conocerán la situación del menor y, por tanto, las más aptas para resolver sus necesidades. De otro, una vez atendidas éstas, el cumplimiento de las medidas podrá ser vigilado por quienes las tomaron. En ambos aspectos subyace la necesidad de aproximar el órgano protector a la persona protegida, idea reflejada en la normativa convencional en estudio”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

En la misma obra comentada, en cuanto a la determinación de la autoridad competente en caso de desplazamiento ilícito y su referencia implícita al interés del menor, alude a que la tendencia de los Convenios de la Conferencia de La Haya por el empleo de la conexión de la residencia habitual sobre la conexión de la nacionalidad se basa en la idea “de que los menores se encuentran mejor protegidos por las autoridades más próximas. En este orden de consideraciones, en el ámbito del secuestro de menores las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor son las encargadas de resolver acerca de su interés. El Convenio sobre el secuestro de 1980, establece la competencia de las autoridades del Estado al que ha sido trasladado el menor para decidir sobre su devolución o permanencia en el mismo pero no podrán entrar en el fondo del asunto. Por tanto, serán las autoridades de la residencia habitual del menor las que, tras su devolución, determinarán su suerte de acuerdo con su ley interna”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Con respecto a la valoración de la voluntad del menor en la decisión sobre su devolución, la citada obra expresa: “Otra excepción a la devolución del menor al lugar de su residencia habitual está recogida también en el artículo 13, se basa en su propio rechazo a volver al lugar donde tenía su residencia habitual. Excepción que hay que interpretar en relación al ámbito de aplicación ratione personae del Convenio – menores de 16 años-. A través de este precepto el texto permite al menor ser intérprete de su propio interés. Es muy importante resaltar que la posibilidad que se da a los menores para que expresen su voluntad, con el fin de concretar con cuál de los progenitores desean vivir, no obliga a la autoridad encargada de interpretar su interés a decidir conforme a la citada opinión. Aunque esto no quiere decir que el órgano judicial no tenga que oír al menor incluso cuando el progenitor requerido accede a la devolución pacífica del mismo. Ahora bien, hay que advertir cómo es posible que, a la luz del análisis exhaustivo de las circunstancias específicas, se tengan en cuenta los deseos del menor cuando estos coincidan con su interés. En cualquiera de ambas situaciones, es decir, cuando la decisión de la autoridad encargada de interpretar la excepción tenga en cuenta o no los deseos del menor, se ha de actuar con sumo cuidado, ya que si el menor advierte que con sus manifestaciones está optando por uno u otro progenitor se le podrían causar perjuicios importantes (…) A modo de síntesis, se ha constatado cómo en la práctica es persistente la alegación de las excepciones analizadas para evitar el retorno del menor al lugar de su residencia habitual. Los órganos competentes deberán prestar especial atención para que este mecanismo convencional no pierda su carácter excepcional y pase a ser un pretexto en orden a volver a examinar las cuestiones de fondo, de tal forma que la devolución del menor al lugar de su residencia habitual se haga con base en el título violado y no en los criterios de atribución del foro. De nuevo se confirma cómo las autoridades más próximas al menor son las más idóneas para garantizar su interés, criterio flexibilizador que adapta las respuestas jurídicas a las nuevas circunstancias del caso y con ello conduce a un cambio en la autoridad encargada de su interpretación”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Con respecto a las defensas y excepciones opuestas por el padre, se observa:

Con relación al hecho a que se contrae el literal a) supra referido, considera la Alzada que si bien el texto de lo declarado por la madre de la adolescente y por el esposo de aquélla ante el organismo administrativo extranjero, aparece la expresión de que se encontrare “desaparecida”, en realidad ello constituye una frase aislada, por cuanto asimismo se lee en la documentación que se ha transcrito parcialmente en este mismo fallo, que el Detective de turno de la Unidad de Investigaciones Penales Norte declara que el ciudadano J.O. le notificó a dicho funcionario “que la hija de su esposa no había regresado de sus vacaciones veraniegas en Venezuela, durante las cuales visitaba a su padre natural” y que le suministró copias del Convenio apostillado de la guarda de M.A., que pareciera ser una orden válida en cumplimiento de un tratado internacional y que goza de remedio legal mediante la asistencia en la devolución de ella a su madre, siendo la conclusión, que pareciera que G.M. se encuentra en violación del contenido del convenio “por el hecho de mantener a M.M. alejada de su madre” por cuanto del mismo se infiere, que ella ha de vivir con su progenitora como pariente de custodia primaria, es decir, que la esencia de lo denunciado, es la retención ilegítima de la adolescente al no haber regresado de sus vacaciones veraniegas en Venezuela y en esos términos lo manifiesta la madre ante el a quo al presentar su escrito, de fecha 15 de noviembre de 2006, señalando como responsable al padre y pidiendo que se respeten los derechos de custodia que ejerce legítimamente, resultando irrelevante pues, a los efectos de este proceso, la aislada manifestación de la desaparición de la adolescente, y así se establece.

En cuanto a que él ni sustrajo, ni trasladó a su hija fuera de los Estados Unidos, considera esta Alzada que en realidad ello no ocurrió, por cuanto no aparece reflejado de los autos, sino que fue enviada por su progenitora a Venezuela con ocasión de sus vacaciones al lado de su padre, tal como se pactó en los acuerdos, pero en cambio no está justificado en el presente proceso, el que el padre no hubiese impedido su regreso al sitio donde reside habitualmente, por cuanto a pesar de haber suscrito dichos acuerdos conjuntamente con la progenitora no procedió a enviarla a su residencia habitual de regreso - quien incluso contrariamente, ya la había inscrito mucho antes de su llegada al país en el Colegio C.R. acá en Caracas -, (hecho éste invocado por la madre y no negado por el progenitor) por cuanto no bastan en ningún caso los deseos del hijo menor de edad respecto a su negativa de regresar. Entonces, de conformidad con el artículo 3 literales a) y b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, se hace procedente su restitución inmediata, por cuanto se ha producido su ilícita retención con infracción del derecho de custodia ejercido por la progenitora con arreglo al derecho vigente en el Estado de Texas, Estados Unidos de América lugar donde SE OMITE LA IDENTIFICACION tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su retención, derecho que la madre ejercía en forma efectiva en el momento de dicha retención, y así se establece.

Con relación al hecho referido en literal b) supra expuesto, en cuanto a que la adolescente estaría integrada y adaptada a su nuevo medio cursando estudios en su colegio de siempre, lo que en criterio del demandado constituiría una excepción a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención, la Alzada considera que de los autos no emerge la necesaria evidencia de tal adaptación efectiva, por cuanto se trata de la aislada opinión de la adolescente expresada tanto al órgano jurisdiccional como al Equipo Multidisciplinario con ocasión del proceso de régimen de visitas sin que se haya realizado un estudio serio por los especialistas a ese respecto, y en todo caso, ello constituiría una materia de fondo a considerar en proceso distinto al de autos, por cuanto éste se instaura a través de las llamadas autoridades centrales de los Estados contratantes circunscrito a restablecer la situación anterior que estuviese jurídicamente protegida y que fue objeto de turbación, mediante el retorno inmediato del menor de edad retenido ilegítimamente en otro Estado contratante, en el entendido que el derecho de la madre de obtener el regreso de la adolescente al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda decisión judicial, es decir, el Convenio preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho, por cuanto la víctima debe ser ante todo reestablecida en su situación de origen y la única excepción al caso, es que la persona que se oponga a su restitución demuestre que ante una situación extrema se impone el sacrificio del interés personal del guardador desasido, siendo que asimismo la aislada invocación genérica del beneficio del niño, del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución, tal y como lo contempla la jurisprudencia extranjera y que este Tribunal venezolano hace suyo.

A este respecto, y en la ya comentada doctrina de la Sala Constitucional contenida en decisión del 20 de julio de 2000, se alude que el alegado principio del interés superior del niño, “clama por una respuesta no sólo en interés de las menores involucradas, sea cual fuere la decisión que se tome, sino también por el deber que tiene el Estado venezolano de dar curso y repudiar – en caso de llevar razón el solicitante- aquellos hechos cometidos en perjuicio de los menores, como lo sería el apartamiento ilícito de los menores y adolescentes al lado de las personas o instituciones que tuvieren el deber de guardarlos. El interés superior del menor no sólo se entiende desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos casos prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir con una ejemplar aplicación la actuación de potenciales agresores.”.

Con relación al hecho referido en literal c) supra expuesto, no aparece de los autos que se hubiese vulnerado la Convención en cuanto al principio del interés superior y al derecho de ser oída la adolescente, por cuanto el primero, no está concebido en el sentido de que se pueda modificar unilateralmente por la vía de hecho lo convenido por sus padres al someterse a la jurisdicción de su residencia habitual, ni puede el Estado parte (en este caso Venezuela), pronunciarse válidamente sobre la materia de fondo que debe dilucidarse en juicio autónomo y separado del de autos, es decir, las juzgadoras que aquí conocen, no están obligadas a dictaminar en el presente asunto en base a una arbitrariedad, por cuanto se precisa el previo cumplimiento de las fases procedimentales tendentes a una modificación de lo exigido por la Autoridad Central una vez analizados los requerimientos de la progenitora que ejerce su guarda, y en relación al derecho a ser oída, no aparece en los autos que se hubiese violentado, por cuanto contrariamente, la adolescente ha manifestado su opinión tanto en ambas instancias del presente proceso, como incluso en aquellos distintos, haciendo valer en éste aquéllas opiniones, en el entendido que el derecho a ser oído no puede considerarse en el sentido expresado por el apelante en cuanto a que vinculase a los jueces las manifestaciones del niño o adolescente, tal y como lo ha establecido reiterada doctrina y jurisprudencia tanto patria como extranjera, y como lo dispone el artículo 80, Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que reza: “La opinión del niño o adolescente sólo será vinculante cuando la Ley así lo establezca”, y así se establece.

Con respecto al interés superior del niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de junio de 2003 (caso Angulo Salcedo), bajo la ponencia del Dr. J.E.C. estableció lo siguiente:

…el interés superior del niño

constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

(…)

Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero en su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley.

(…)

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene como objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

(…)

Por ello, “el interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidados de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses de los niños y los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos?. No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

En casos como el presente el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia”.

Con relación al hecho a que se contrae el literal d) supra expuesto, en criterio de la Alzada, en los autos no existen elementos para determinar que la progenitora y su esposo se negasen reiteradamente a permitir que la adolescente viajara a Venezuela. Lo que sí consta, es que sospecharon que el padre intentaba influenciar en la actitud de su hija y ordenaron redactar el segundo acuerdo, lo cual se infiere de los documentos remitidos por la Autoridad Central de los Estados Unidos de América, en el entendido de que ello no resulta suficiente para establecer que equivale a la negativa a permitir que M.A. viajase a este país, y así se establece.

Con relación al hecho a que se contrae el literal e) supra expuesto, no tiene cabida el alegato del padre en cuanto a que el acuerdo suscrito entre los progenitores de la adolescente sería nulo por cuanto ella no lo había firmado o que lo habría derogado, por cuanto la ley sólo exige la participación de los padres del hijo menor de edad para su suscripción y la derogatoria no puede hacerse válidamente mediante la vía de hecho representada por el deseo de la misma de quedarse en Venezuela y no retornar al país donde tiene su residencia habitual, y así se establece.

Con relación al hecho a que se contrae el literal f) supra expuesto, considera la Alzada, que si bien la madre pudo conocer el deseo o decisión de su hija incluso en un momento anterior a aquél vivido en el Colegio C.R., (oportunidad ésta en la cual se le impidió a la progenitora llevársela), ello de manera alguna significa que lo aceptara, por cuanto M.A. regresó al hogar del padre porque ello había sido convenido momentáneamente tanto por sus progenitores, como por ella con la intervención del C.d.P.d.C., circunstancia ésta que en ningún caso puede desnaturalizar la retención ilegítima por parte de su progenitor, ni puede considerarse como una aceptación de la madre de dicha adolescente y así se establece.

Con relación al hecho a que se contrae el literal g) supra expuesto, relativo a que la adolescente se acogió y se sometió a la jurisdicción de su nacionalidad expresando al Juez venezolano lo que sentía y deseaba, en criterio de esta Alzada no podía válidamente hacerlo, por cuanto ella no es parte suscribiente de los convenios suscritos por sus progenitores, ni tampoco tiene cualidad como parte en ningún proceso, y así se establece.

Con relación a la excepción a que se contrae el literal h) supra expuesto, el a quo no le vulneró el interés superior a la adolescente por cuanto este concepto no está referido a los deseos de la misma, sino a garantizar su desarrollo integral dentro del ámbito tanto personal, como moral y económico, es decir, para los juzgadores se trata de que M.A. se desenvuelva dentro de condiciones óptimas determinando pues en cada caso concreto, cuál es el interés superior para el niño o adolescente.

Con relación a que el a quo le restaría importancia a la opinión de la adolescente, es el caso que el Convenio obliga al juez a oír al niño o adolescente más no a resolver el asunto de su restitución con ajustamiento a sus deseos, y sobre todo en el caso en el cual se ha denunciado que su opinión no fuese sincera o verdadera por las razones que serán objeto de consideración más adelante en este mismo fallo.

Con relación al hecho a que se contrae el literal i) supra expuesto, en criterio de la Alzada, no procede esta excepción, en razón de lo siguiente:

Previamente, se requiere referir la opinión de la adolescente ante esta Alzada y las circunstancias de hecho que rodearon la misma.

Con relación a la opinión de la adolescente ante esta Alzada, se observa:

Manifiesta entre otras cosas, fundamentalmente su deseo de quedarse en Venezuela y que le ha costado mucho la educación pero ha mejorado, reiterando sus manifestaciones formuladas en otras oportunidades en que fue oída.

Resulta de vital trascendencia señalar, que la oportunidad en que fue oída dicha adolescente por las tres juzgadoras de esta Alzada, adujo que ella traía por escrito lo que iba a decir, a fin de que no se le olvidara nada, prosiguiendo solamente a leer de manera fragmentaria el texto en cuestión y terminada su exposición oral, lo incorporó a los autos, ordenándose agregarlo al expediente, cursando a los folios 211 y 212.

Es el caso, que analizado exhaustivamente el escrito referido se lee “Carta para los jueces”, y refleja una redacción pre elaborada con un léxico muy distinto al expresado oralmente por la adolescente en presencia de las jueces en dicha oportunidad, resaltando entre las frases, una composición gramatical que dista mucho de la manera en que respondió a las preguntas que se le hicieron.

Del escrito en cuestión se lee: “HAY MUCHAS RAZONES por las cuales me quiero quedar pero las que les quisiera decir es…”; “ESTAS RAZONES MENCIONADAS, son una de las varias por las que me quiero quedar”; “¿PORQUE YO AHORA QUE SOY MAS GRANDE, MADURA, Y ESTOY MAS CONCIENTE (sic) DE LO QUE PUEDE SER MEJOR PARA MI, NO PUEDO ESCOGER CON QUIEN Y DONDE PUEDO ESTAR?; “TAMBIÉN, UNA DE LAS RAZONES MAS IMPORTANTES por las que no quiero regresar es porque …no me parece correcto que se meta. A diferencia, siento…” “OTRO PUNTO IMPORTANTE que les quisiera decir (…) creo que pudiera resolver muchísimo de los problemas entre mis padres porque aquí llegarían a un acuerdo sin discutir y siguiéndolo”; “En cuanto a mi educación creo que aunque me costó al principio, he mejorado muchísimo y he tenido mucho empeño y creo que todavía puedo ser aun mejor”; “ …Y MUY IMPORTANTE deseo que estos problemas se acaben pronto para poder estar en paz tanto con mi mama, como con mi papa Y MUY IMPORTANTE tener yo paz integral;” “ …si me voy para allá no voy a estar feliz porque quiero vivir en Venezuela y que de paso sería un cambio más drástico en muy poco tiempo”. (Negritas, subrayados y mayúsculas de la Alzada).

En criterio de las sentenciadoras, del texto en cuestión emerge una presunción grave -en aplicación del artículo 1.394 del Código Civil-, de la manipulación de que ha sido objeto la adolescente, exponiendo una motivación exagerada en cuanto a lo que “es muy importante”, “otro punto importante”, “razones mencionadas”, “muchas razones”, “muy importante tener yo paz integral”, “sería un cambio más drástico” y consecuentemente, su objeción a su restitución no es sincera, ni verdadera, por cuanto aparece una influencia indebida que resta a su opinión de la espontaneidad que le debió caracterizar para que el Tribunal pudiese establecer la influencia de la misma en la determinación de la no restitución. Doctrinariamente se ha establecido, que es poco realista e inhumano esperar que un padre preocupado no ejerza sus influencias sobre las preferencias del menor, pero sin embargo, no puede admitirse toda influencia, por cuanto en el caso de que la misma sea indebida como ocurre en el presente donde ha alcanzado tal nivel, resulta obligante establecer que su opinión está hartamente manipulada.

Y, en este sentido, siendo que las juzgadoras que suscriben el presente fallo procedieron en un mismo momento a oír y escuchar los casettes incorporados a los autos, de los cuales emerge una evidente manipulación psicológica del padre para con su hija, en los mismos términos explanados por la progenitora en su escrito de fecha 15 de noviembre de 2006, presentado ante el a quo, por lo que este Tribunal está convencido de que la adolescente está asustada, tiene temor del padre, está manipulada, lo que se adminicula con lo establecido supra, respecto a su opinión.

La Alzada considera necesario hacer las acotaciones siguientes: Los casettes promovidos por la progenitora contentivos de grabaciones hechas por la madre de la adolescente mientras la misma tenía comunicación telefónica con su padre, conforme lo consagra el Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela se garantiza el goce de la privacidad en la comunicación mantenida entre dos personas o más, razón por la cual la acción realizada por la progenitora de M.A. (el hecho de grabar las conversaciones) vulneraría lo planteado por la Carta Magna. Sin embargo, es muy bien conocido y ha sido estudiado tanto por la doctrina y jurisprudencia extranjera como por la patria la existencia de elementos que dan origen a las causas de justificación como factor determinante para considerar como jurídica y legal una conducta típicamente antijurídica, pues en situaciones de hecho en las cuales se encuentran en peligro intereses protegidos por el Derecho, no queda otra alternativa que la violación de intereses o bienes jurídicos ajenos para garantizar los mismos.

En ese orden de ideas en el caso de autos, si bien existe la conducta antijurídica de intervenir comunicaciones telefónicas, estamos en presencia de una causa de justificación jurídicamente reconocida, pues en el presente asunto objeto de conocimiento por esta Alzada existe una clara colisión de intereses y derechos, pues por una parte, se encuentra el derecho del ciudadano G.M. de que se le garantice la privacidad en la comunicación, y por la otra, el interés superior de la adolescente, su integridad psíquica, física, moral e intelectual. Siendo que del contenido de las grabaciones presentadas se desprende de forma inequívoca la manipulación psicológica de la adolescente a consecuencia del trato indebido dádole por su padre, esta Superioridad una vez planteada la colisión de intereses, declara la existencia de una causa de justificación y así jurídicamente lo reconoce.

Cabe destacar, que el propio progenitor manifiesta en este proceso que él demandó el cumplimiento de régimen de visitas, denunciando las presuntas irregularidades cometidas por la madre y su esposo, para impedir sin causa justificada el acercamiento padre-hija, añadiendo que “cada llamada es grabada” y por los mismos motivos que se intentó esta demanda, se presentó la solicitud ante la Autoridad Central, es decir, que en el mismo contexto antes expresado, bien podría el ciudadano G.A.M.D. tener una justificación válida para tales grabaciones.

Los precedentes pronunciamientos tienen su fundamento en la búsqueda de la verdad por parte del Juez de Protección que reforzadamente le ha otorgado tanto el Legislador venezolano, como el de otros países, lo que ha sido recogido por la doctrina y jurisprudencia.

A este respecto cabe traer a colación, recentísima doctrina contenida en sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, que establece textualmente lo siguiente:

“…Si bien es cierto que el Juez especializado en materia de niños y adolescentes debe propender con todas sus decisiones a garantizar el principio del “Interés Superior del Niño”, no puede ser entendido tal interés como el medio para satisfacer incondicionalmente todas sus pretensiones, perdiendo de vista otros principios de igual importancia que rigen la especialidad, como EL PRINCIPIO DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, PARA CUYA CONSECUCIÓN SE LE OTORGAN AL JUEZ AMPLIOS PODERES EN LA CONDUCCIÓN DEL PROCESO. Igualmente, el juzgador debe encontrar el equilibrio entre el principio de la ausencia de ritualismo procesal y el principio de legalidad, evitando confundir sus postulados...”. (Mayúsculas, negritas y subrayados de esta Alzada).

Y la doctrina extranjera, respecto al orden público familiar interés superior del niño y del adolescente, y poderes, potestades del Juez de Familia, ha establecido en la Obra de Roberto O. Berizonce, S. Patricia Bermejo y Z.A.A., titulada “TRIBUNALES Y P.D.F. (Ley 11.453 modificada por ley 12.318)”, Librería Editora Platense, La Plata, 2001. pags.13 - 19, 48 – 50, lo siguiente:

…2. Orden público familiar e “interés superior del menor”. Desde una perspectiva comparatística se ha observado la existencia de algunas tendencias de carácter general en el campo de la protección jurídica de los menores, entre ellas la que reconoce el “superior interés del menor”, como principio inspirador de la regulación jurídica referida a las relaciones de familia en general. Tal concepto se erige en criterio dominante de la interpretación y aplicación de las normas específicas, constituyendo una cláusula general de la legislación, que incide profundamente en la actividad jurisdiccional.

a. Los conflictos familiares involucran directamente al orden público general, particularmente en cuanto inciden en la situación de menores e incapaces. El legislador tipifica los supuestos en que la tutela de dicho interés se hace exigible, pero es el juez quien lo impulsa y concreta en los casos ocurrentes. De ahí que, en los procesos que nos ocupan, se le atribuya al órgano jurisdiccional potestades exorbitantes, no sólo para el gobierno, dirección e instrucción de las causas, sino también en orden al propio contenido de las decisiones y su efectivo cumplimiento. El juez de familia se erige, así, en guardián y ejecutor del orden público familiar.

Se ha señalado que el reconocimiento del superior interés del menor como principio dominante de la regulación jurídica está ligado a dos procesos sociales y culturales de vastas consecuencias. Por un lado, el cambio de tendencia de la intervención de la autoridad pública en el control de la esfera privada de la familia, que se va trasladando de la legitimidad de la familia como institución rectora responsable de la condición de los hijos, hacia la relación paterno-filial para asegurar la tutela del interés del menor. Por otro lado, el proceso de paulatina afirmación de los derechos humanos, que por antonomasia implica el reconocimiento de las prerrogativas de los sujetos débiles, entre ellos los menores. Todo ello ha llevado a considerar a éstos como individuos, titulares de derechos subjetivos sujetos a tutela, como lo refleja la legislación internacional, especialmente la Convención Internacional de los Derechos de la Infancia de las Naciones Unidas de 1989, que introduce el concepto de “superior interés del menor” expresándolo como “derecho a la protección”.

Se trata de un concepto vago, indeterminado, por manera que las normas que contienen la expresión “interés del menor” son preceptos en blanco, abiertos, que basan la definición de su significado en reglas de tipo no jurídico y concretamente en reglas sociales y en nociones técnicas, y que por ello dejan amplio campo a la discrecionalidad del intérprete. En el plano axiológico emergen dos posiciones encontradas, pues desde una perspectiva individualista se considera al menor titular autónomo de derechos subjetivos, y con exclusión de toda tutela; en cambio, una visión solidarista enfatiza su protección como deber de los adultos y derecho de los menores. Claro que la discrecionalidad judicial impone actuar con toda cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear la decisión.

b. El orden público familiar, sin desconocer las dificultades que se plantean para dibujar siquiera su perfil, puede resumirse en un objetivo: la búsqueda y consagración en concreto de las soluciones más beneficiosas para el núcleo familiar. Se trata de un fin social, transpersonal, que se logra a través del proceso judicial especial - p.d.f.-. Mientras las partes persiguen un resultado favorable a sus opuestos derechos subjetivos, el Estado busca la realización del derecho objetivo pero también, y en grado igualmente prevalente, la consagración de un resultado justo, para satisfacer las apetencias de la comunidad que aspira a que los conflictos familiares se resuelvan, y aun “disuelvan”, del modo que resulte más beneficioso para el núcleo familiar en su proyección futura. Con lo que a menudo pasan a un segundo plano los derechos subjetivos de los actores directos, relegados cuando entran en colisión con los intereses del núcleo familiar (v. gr., si está integrado también por menores o incapaces). Como igualmente quedan preteridas las decisiones “históricas”, que asientan sólo en el pasado (v. gr., la atribución de culpas a los legitimados directos), frente a las que se proyectan en perspectiva de futuro.

c. En la jurisdicción de menores y de familia en general, el juez tiende a superar su tradicional carácter de “tercero” equidistante e imparcial con respecto a las partes, para asumir una función de garantía, de “promoción” de los intereses de la parte débil representada por el menor, que han de prevalecer incluso sacrificando, si fuere necesario, los derechos mismos de los otros sujetos. El juez no actúa como mero decidor de conflictos, sino que pasa a desempeñar un papel de “administrador”, con funciones múltiples incluyendo la de consejero y mediador para la tutela de los intereses sujetos a protección privilegiada. La actividad jurisdiccional adquiere entonces un acentuado carácter teleológico, en el sentido de que para atender tales intereses no puede dejar de proyectarse, en los resultados de su decisión, hacia el futuro, dato consecuencial a la minoridad y a la familia. La oportunidad y conveniencia de lo que se decida, por las consecuencias que se a.d. de ello, es el sustento visceral del pronunciamiento. Por eso se afirma que la sentencia -todas las decisiones, incluyendo las cautelares, provisionales o anticipatorios- en estos casos “representa una apuesta para el futuro cuyo resultado se adivina incierto e impredecible”, de modo que la jurisdicción ya no consigue sostenerse sobre la sola razón jurídica y sus categorías sino que se ve obligada a apoyarse, e incluso a basarse, en otros saberes, como los relativos a la psicología, la pedagogía o la sociología, para dotarse de fundamentos relativos a principios, lo cual eleva dichos fundamentos relativos a principios, lo cual eleva dichos fundamentos al rango de “hechos normativos”.

3. La justicia de “acompañamiento o protección”.

Precisamente por la incidencia del interés general y para su efectiva tutela, las pretensiones relativas a menores e incapaces en general, se sujetan a ciertas reglas procesales especiales, que conforman lo que se denomina la justicia de “acompañamiento o protección”. En los procesos donde se ventilan tales conflictos y, en general cuestiones “de interés social”, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de “adoptar razonable y funcionalmente, el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice”, como se prevé en el proyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1998 (art. 491). Se recoge y enfatiza, entonces, como pauta general, ciertos principios procesales, como el de la adecuación judicial de las formas y, como correlato, la flexibilización de las postulaciones de las partes en la etapa constitutiva del proceso. En este sentido, se confiere a las partes la atribución de modificar la pretensión inicial en oportunidad de la audiencia preliminar, “cuando resulte, manifiestamente, que la carencia de información o de asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asistan a la parte”, sin perjuicio de asegurar el derecho de la contraria (art.489).

La misión esencial del juez es la rápida y equitativa solución del conflicto, sea a través del auspicio de la propia composición por las partes, cuando arriban a un acuerdo total o parcial; o en su defecto, pronunciando “de inmediato” resolución tendiente a componer el desacuerdo siquiera sea provisionalmente (art.487), arbitrando “de modo razonable y efectivo lo que la naturaleza del asunto y sus particulares circunstancias indiquen aconsejable” (art.488).

Las decisiones judiciales deben observar el “principio básico de promover la familia y sus integrantes, en especial a los menores y los más desprotegidos”, de conformidad con las normas constitucionales y las leyes de fondo, siendo el deber de los jueces velar para que “ninguna exigencia administrativa o formal frustre la tutela efectiva de los derechos en juego” (arts. 488, 490, proyecto cit.).

Un nuevo modelo de justicia, en definitiva, en el que se privilegia la protección concreta del interés superior de la familia, a través de esquemas formales flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados, “activista” también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional sino más bien a los fines de una “administración equitativa” y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata.

4. Operadores del sistema.

La atención preferente de los conflictos familiares y la tutela del interés público comprometido, requieren necesariamente de la conformación de órganos especializados que integran un fuero singular, donde actúa personal idóneo y formado para ese tipo de problemática.

(…)

10. La figura del juez: poderes de dirección e instrucción de las causas.

El encumbramiento del juez como sujeto con potestades exorbitantes dentro del proceso, se manifiesta según es sabido a través de la asunción de concretas y ampliadas atribuciones, que van desde la esfera de comando, gobierno o dirección del trámite, pasando por los mayores poderes de instrucción de las causas y la correlativa discrecionalidad (libertad) en la apreciación probatoria. Todo bajo el común denominador del ejercicio oficioso, sin necesidad de rogación, de verdaderos poderes – deberes.

Todavía el “activismo” judicial encuentra una plaza singular para desenvolverse dentro de la denominada “justicia auxiliatoria”, “de colaboración” o “de acompañamiento”. El juez, en este modelo aún no definitivamente contorneado, asume una novedosa misión de apoyo y colaboración con las partes, particularmente las más débiles, a través de la información, el consejo y aun el auxilio técnico, sea por sí o por un funcionario de la propia oficina judicial. En los conflictos de interés social en general, y particularmente en los derivados de situaciones de familia y menores, tal proyección se justifica plenamente, para la mayor tutela del interés social comprometido, sin que constituya óbice suficiente el principio de “neutralidad” del juez, confundido habitualmente con el de imparcialidad, ni el de preclusión que en su expresión más extrema cede paso a la pauta más rendidora de la flexibilización de las postulaciones de las partes en la etapa constitutiva del proceso.

Queda aún un apreciable margen que se reconoce al órgano en la búsqueda de soluciones a menudo tributarias de la equidad. El conflicto familiar exige una composición “humana”; que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor tutela de los intereses generales comprometidos. No se trata de prescindir del imperio de la ley, sino de aducir que también inciden en un plano de equivalencia las razones de justicia “mixta” de equidad y de ley, que no excluye que excepcionalmente los jueces hagan prevalecer su íntima convicción.

Nunca defraudará las aspiraciones de la ley –expresaba COUTURE, a propósito de la justicia de vecindad- el magistrado que coloque por encima de las virtudes del tecnicismo jurídico los dictados de su conciencia recta y justiciera. Pauta válida para todos los procesos de coexistencialidad

. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Consideraciones sobre la sentencia del 06 de febrero de 2007 , dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 06 de febrero de 2007, afirmó la jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer los asuntos relativos al proceso de privación (sic) de guarda incoado por el padre de la adolescente, pero tal pronunciamiento no influye ni es vinculante de manera alguna en el conocimiento y decisión de la presente restitución internacional incoada por su madre ante la Autoridad Central de los Estados Unidos de América con base y fundamento en el ejercicio legal de la guarda de su hija en la residencia habitual de ambas, Texas Estados Unidos de América, conforme lo exige dicha autoridad de ese país a Venezuela. De manera, que el proceso de guarda si bien se tramita ante los Tribunales venezolanos, es entre los padres de la adolescente, sin que se requiera por ello la permanencia de SE OMITE LA IDENTIFICACION en el país, y así se establece.

Estando presentes los elementos que hacen exigible la restitución internacional de la adolescente, por cuanto la madre ejerce y ejercía la guarda de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION con ajustamiento a la ley, tanto al momento de su viaje a Venezuela como al de su subsiguiente retención ilegítima por parte del padre y no habiendo prosperado las excepciones establecidas en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convención de La Haya) aplicable a todo menor de edad que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante e inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visitas, como lo establece su artículo 4, invocadas por su progenitor para no ordenar su restitución, resulta obligante proceder a ello, y así se establece.

Con relación al escrito y recaudos presentados por el apelante en fecha 21 de marzo de 2007, los mismos son extemporáneos por tardíos y consecuentemente la Alzada no emite su pronunciamiento al respecto.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano G.A.M.D. en contra de la sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº VII, de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de fecha 06 de febrero de 2007. En consecuencia, se declara nula dicha decisión por estar inficionada al no contener los requisitos establecidos en los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, nulidad que se declara conforme al artículo 244 ejusdem, por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente. SEGUNDO: Se ordena la restitución inmediata de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, de 14 años de edad, a su residencia habitual en el Estado de Texas, de los Estados Unidos de América, junto con su progenitora la ciudadana O.D.V.B.S.d.O., dentro de los parámetros que aseguren su interés superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención y del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: Para garantizar la ejecución de la restitución de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION , esta Sala de Apelaciones Nº 1 adopta las siguientes medidas: 1.- Notificar al representante del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. 2.- Se levanta medida de Prohibición de Salida del País a la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, con la finalidad de que sea devuelta a su país de origen en el cual tiene su residencia habitual. Ofíciese a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio de Interior y Justicia, con el objeto de informarle sobre la medida dictada y que en caso de que el ciudadano G.A.M.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.880, se presente ante cualquier puerto, aeropuerto o frontera, le sea retenido el pasaporte de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION. CUARTO: Se ordena al padre de la adolescente ciudadano G.A.M.D. hacer entrega inmediata del pasaporte de SE OMITE LA IDENTIFICACION en la sede de la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección General de Relaciones Consulares. Se ordena la remisión inmediata de copia certificada de la presente decisión a la mencionada Autoridad Central a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, conforme a los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez que quede definitivamente firme el presente fallo, se ordena remitir al Fiscal Superior, copia certificada del mismo, así como de todas las actuaciones cursantes en el presente asunto a fin de que se sirva tramitar lo concerniente respecto de la existencia o no de hechos punibles por parte del ciudadano G.A.M.D., ello en cumplimiento de la obligación que el legislador estableció a este respecto en aplicación del artículo 287, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para que se averigüe respecto de la presunta comisión de los hechos a que se contrae la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V..

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

B.L.C..

LA JUEZ PROVISORIA PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

LA JUEZ,

E.S.C.S.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las __________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ZSdeB/DF/adriana.