Decisión nº 1733 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Junio de 2015

Fecha de Resolución29 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoCon Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de junio de 2015

205º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2014-000096

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1733

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2014 (folios 1 al 25), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual el ciudadano J.R.B.R., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 7.832.938 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.357, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “OFA, C.A.” (OFACA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de abril de 1975, bajo el No. 48, Tomo 83-A-Pro., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-000627770, facultado según poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 20 de Febrero de 2014, bajo el No. 07, Tomo 17 de los Libros de Autenticaciones respectivo (folios 21 al 25), procediendo de acuerdo con lo establecido en el Artículo 199 del Código Orgánico Tributario en contra de la negativa tacita de la solicitud de repetición del pago de lo indebido por concepto de la contribución creada en la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física, y que según le corresponde a lo pagado por su representada para el período Agosto 2011-Diciembre 2011, contravención con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes tributarias venezolanas vigentes.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, y se le dio entrada mediante auto de fecha 17 de Marzo de 2014 (folios 27 y 28), y se ordenó librar las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente practicadas tal y como consta a los folios 32 al 34 y 59 respectivamente.

En fecha 06 de febrero de 2015 (folios 60 al 62), se admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Por auto de fecha 22 de abril de 2015 (folio 65), este Tribunal deja expresa constancia que ninguna de las partes hizo uso del derecho a la promoción de pruebas.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto de fecha 25 de mayo de 2015 (folio 66) se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 26-11-2009, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaren los informes correspondientes.

En fecha 17-06-2015 (folio 67), el Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 17 de junio de 2015 (folio 68) el ciudadano J.R.B.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó escrito de informes constante de trece (13) folios útiles.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

    Manifiesta la procedencia de la solicitud de reintegro ante el Instituto Nacional del Deporte, ya que dicho Instituto cobró a su representada la contribución establecida en la “Ley del Deporte” referente al período fiscal comprendido entre Agosto-Diciembre de 2011 de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, la cual transcribe, siendo que dicha norma es inconstitucional por violar lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que este principio encuentra su desarrollo en materia tributaria en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

    Al respecto señala que la Ley Orgánica del Deporte, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.741 del 23 de Agosto de 2011, que dicha Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 crea una contribución de naturaleza tributaria y dispone que la misma se pagará sobre la base de la ganancia anual contable de los contribuyentes, es decir sobre la base de su ejercicio económico anual.

    Que por su parte el Reglamento Parcial Nº 1 de dicha Ley publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.872 del 28 de febrero de 2012, y que ratifica el carácter anual del ejercicio fiscal, como puede apreciarse en sus artículos 50 y 56, por señalar dos. Continua señalando que no queda la menor duda que el ejercicio fiscal gravable con la contribución especial creada por la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física es anual y que coincide con el ejercicio económico coincidente con el año civil, que el contribuyente haya escogido para que rija su actividad comercial, industrial o de servicios.

    Señala que en el presente caso el ejercicio económico de la contribuyente va del 01 de enero al 31 de diciembre, en razón de lo cual la mencionada ley fue publicada en agosto de 2011, su ejercicio fiscal ya había comenzado y conforme al artículo 8 del Código Orgánico de 2001, solo podía ser aplicada a su representada a partir del 1º de enero de 2012, primer día del ejercicio del contribuyente que comenzaba dentro de la vigencia de la Ley y por tanto la Disposición Transitoria Octava de la misma es inconstitucional y cualquier pago que haya sido hecho conforme a la misma debe ser declarado nulo y devuelto el monto correspondiente a los contribuyentes.

    Que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte la Actividad Física y la Educación Física, por intermedio del Instituto Nacional del Deporte (IND) estaba en la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende desaplicar lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física por todo lo anteriormente expuesto.

    Cita jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 30-06-2004, Caso: J.A.R.A. y Caso A.V.G.d. fecha 25 de septiembre de 2001 y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2005, Caso Aeropostal Venezolana, C.A. y Caso A.V.G..

    Concluye solicitando sea decretada la procedencia de la presente solicitud y reconocer la repetición del pago de lo adeudado a su representada y el pago de los intereses de mora procedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario.

  2. El Instituto Nacional de Deporte

    La Representación del Instituto Nacional de Deporte adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Deporte no presento Informes.

    III

    FUNDAMENTOS DE LA PRODECENCIA DE LA SOLICITUD

    La Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.741 del día 23 de Agosto de 2011. La ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 crea una contribución de naturaleza tributaria y dispone que la misma se pagará sobre la base de la ganancia anual contable de los contribuyente, es decir sobre la base de su ejercicio económico anual. Por su parte el Reglamento Parcial Nº 1 de dicha Ley publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.872 del 28 de Febrero de 2012, ratifica el carácter anual del ejercicio fiscal, en sus artículos 50 y 56.

    Que su representada tiene el ejercicio económico coincidente con el año civil, a partir del 1º de enero de 2012, primer día del ejercicio del contribuyente que comenzaba dentro de la vigencia de la Ley, Que realizó el de la contribución del deporte, una vez que el sistema automatizado de dicho Instituto estuvo habilitado para ello, de modo que en fecha 23 de Mayo de 2012, pago en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales la suma de Cien Mil Quinientos Seis Con 33/100 Céntimos (Bs. 100.506,33) por el período comprendido entre el 23 de Agosto de 2011 y hasta el 31 de Diciembre de 2011.

    En razón de ello la contribuyente acudió en fecha 14 de Noviembre de 2014, ante el Instituto Nacional del Deporte (IND) para solicitar ante ese organismo tributario la repetición de lo pagado indebidamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 194 del Código Orgánico Tributario de 2001, y vencido el plazo de dos (2) sin que la contribuyente haya sido notificada de la decisión de dicha solicitud fue interpuesta la presente solicitud de repetición de lo pagado indebidamente.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de la solicitud de repetición del pago de lo indebido.

    Planteada la controversia en los términos expuestos, pasa esta este Tribunal a decidir:

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta la procedencia de la solicitud de reintegro ante el Instituto Nacional del Deporte, ya que dicho Instituto cobró a su representada la contribución establecida en la “Ley del Deporte” referente al período fiscal comprendido entre Agosto-Diciembre de 2011 de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, siendo dicha norma inconstitucional por violar lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que este principio encuentra su desarrollo en materia tributaria en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

    Al respecto, el artículo 68 y la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, establece lo siguiente:

    Artículo 68.- Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, el cual estará constituido por los aportes realizados por empresas u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro; por las donaciones y cualquier otro aporte extraordinario que haga la República, los estados, los municipios o cualquier entidad pública o privada y por los rendimientos que dichos fondos generen.

    El fondo principalmente será utilizado para el financiamiento de planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la actividad física y el deporte, así como para el patrocinio del deporte, la atención integral y seguridad social de los y las atletas.

    El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artículo, será el uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando ésta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizará de acuerdo con los parámetros que defina el Reglamento de la Presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad física y educación física. Este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta.

    Se podrá destinar hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte aquí previsto para la ejecución de proyectos propios del contribuyente, propendiendo al desarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio del deporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes.

    Los lineamientos indicados en el párrafo anterior deberán ser actualizados cada dos años y deberán promover sistemáticamente la inversión en actividades físicas y deportes en todas las disciplinas a nivel nacional…”.

    Disposición Transitoria Octava.- El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales. (Destacado de este Tribunal)

    Por su parte, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de irretroactividad de la Ley, en los siguientes términos:

    Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Respecto a este principio, este Tribunal considera que la irretroactividad de la Ley está referida a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

    En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

    Siguiendo este orden de ideas, el principio de irretroactividad fue desarrollado para la materia tributaria en el Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable rationea temporis, el cual señalaba lo siguiente:

    Artículo 8.- Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial. Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

    Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores. Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

    Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley. (Destacado del Tribunal)

    De la norma que antecede, se desprende como principio general que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas establezcan, y que si no lo hicieren se entenderá fijado en los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial; sin embargo, cuando se trata de leyes tributarias que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal inmediatamente siguiente a aquél que se inicie una vez que entre en vigencia la ley. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nº 01291, 02022 y 00170 del 5 de octubre de 2006, 12 de diciembre de 2007 y 24 de febrero de 2010 casos: Tamayo & Cía, S.A., Víveres Caracas, C.A y Makro Comercializadora, S.A., respectivamente, sentencia Sala Constitucional del 17-06-2008 Caso: C.C.M.B.).

    Además de ello, considera esta juzgadora que tal como lo interpretó la Sala Constitucional en sentencia Nro 1252//2004, caso: J.A.R.A., así como también el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que el caso de leyes que gravan actividades que se discriminan por periodos fiscales (leyes tributarias) lo que exige no es una vacatio legis, sino que la norma aun cuando entre en vigencia de inmediato no rija al periodo fiscal en curso sino a los que han de iniciarse durante la vigencia de la normativa, con el fin que se respete el principio de certeza y confianza legitima en materia tributaria, ajustándose así al Artículo 317 de la

    Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En otros términos, lo importante es que aquellos tributos que graven actividades económicas que se realizan en períodos fiscales concretos, no se apliquen a los períodos fiscales que ya estén en curso, sino que rijan, al menos, a partir del período que se inicie luego de su entrada en vigencia.

    Así pues, es preciso destacar que el dispositivo contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece que cuando las normas establezcan tributos que se liquiden por períodos, no podrán aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento.

    Al respecto, se observa que la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, establece el pago de un tributo, llamado aporte al Fondo Nacional del Deporte que evidentemente, que el contribuyente tiene que soportar por el ejercicio de sus actividades lucrativas, al estar obligado a efectuar una contribución anual equivalente al 1% de su utilidad o ganancia neta contable.

    Para mayor abundamiento, observa este despacho que el Reglamento No1 publicado en la Gaceta Oficial No. 39.872 del 28-02-2012, ratifica el carácter anual del ejercicio fiscal del mencionado tributo en su artículo 50, a saber:

    Artículo 50.- La declaración y autoliquidación del aporte previsto en el Artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física, deberá realizarse en línea mediante el portal o página web y de acuerdo a los manuales, instructivos y resoluciones que el Instituto Nacional del Deporte, dentro de los ciento veinte (120) días continuos al cierre del ejercicio contable del sujeto pasivo.

    En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia que el recurso contencioso tributario es interpuesto contra la negativa tácita de la solicitud de repetición del pago de lo indebido por concepto de la contribución creada en la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física, referente al período fiscal comprendido entre Agosto-Diciembre de 2011 de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física.

    Ahora bien, se observa de autos (folios 38 al 44) que, conforme al procedimiento legalmente establecido en Código Orgánico Tributario, la recurrente solicitó en fecha 14 de noviembre de 2013, ante el Instituto Nacional del Deporte y Fondo Nacional para el desarrollo del Deporte, Actividad Física y la Educación Física, el reintegro de lo pagado indebidamente.

    Asimismo, aprecia esta sentenciadora que el ejercicio económico de la contribuyente comprende desde el 01 de enero al 31 de diciembre de cada año, así como se evidencia al folio 49 del expediente la cantidad solicitada en el escrito presentado por la contribuyente en la sede del Instituto Nacional del Deporte, por lo que, este Tribunal declara que existe certeza del pago.

    Con base a las consideraciones anteriores, esta juzgadora sostiene que el ejercicio económico de la contribuyente comprende del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año, en razón de lo cual la mencionada ley fue publicada en agosto de 2011, por lo que ejercicio fiscal de la empresa OFA, C.A. (OFACA) ya había comenzado y, solo podía ser aplicada a la recurrente a partir del 1º de enero de 2012, primer día del ejercicio del contribuyente que comenzaba dentro de la vigencia de la Ley, motivo por la cual este Tribunal declara procedente la repetición del pago indebido para el período agosto 2011 a diciembre 2011. Así se decide

    V

    DECISION

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el apoderado de la Sociedad Mercantil “OFA, C.A.” (OFACA), contra la negativa tacita de la solicitud de repetición del pago de lo indebido por concepto de la contribución creada en la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de repetición del pago de lo indebido por concepto de la contribución creada en la Ley Orgánica del Deporte Actividad Física y Educación Física, que le corresponde a la contribuyente por lo pagado para el período Agosto 2011-Diciembre 2011.

SEGUNDO

Se EXIME del pago de costas procesales a la Administración Tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 334, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, por haber tenido motivos racionales para litigar, y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del M.T. a través de la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez”.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo al ciudadano Vice-Procurador General de la República de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese Boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año 2015. Año 205° de la independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 am)

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

BBG/yag

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