Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 14 de Junio de 2004

De conformidad con lo dispuesto con el único aparte del artículo 5, de la vigente Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, este juzgador se declara competente para conocer de la presente acción incoada contra el auto (sentencia interlocutoria) dictado el 02 de octubre del 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello.

De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa que los F.J.A.S. y N.G.B.N., en sus caracteres de apoderados judiciales de los ciudadanos A.O.C. y M.J.R.C., en su escrito contentivo de A.C., alegan que:

...1) Sus representados, son Socios de la Sociedad Mercantil “XACOBEO” C.A., Directores Gerentes, según la Cláusula Décima cuarta, conjuntamente con el ciudadano C.P.L., titular de la cédula de identidad personal Nº V-10.524.321.

2) Consta que el día 29 de septiembre del 2.003, el ciudadano C.P.L., por intermedio de apoderada judicial, denuncia ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (con sede en la ciudad de Puerto Cabello), a los ciudadanos M.J.R.C. y A.A.C., por irregularidades de los administradores, de acuerdo al artículo 291, del Código de Comercio.

3) En fecha 01 de octubre del 2.003, el mismo Tribunal ordena la citación de los ciudadanos A.A.C. y M.J.R.C., antes identificados para su comparecencia al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones y decreta, en fecha 02 de octubre las siguientes medidas innominadas:

PRIMERO: Se suspendan temporalmente de sus cargos de miembros d la Junta Directiva a los ciudadanos M.J.R.C. y A.A.C., respectivamente...

A los efectos de darle continuidad al giro mercantil de la compañía y en acatamiento con los estatutos según el cual la Administración estará a cargo de una Junta Directiva que actuará de manera conjunta al menos dos (02) de ellos, se designa como administradores ad hoc a la ciudadana D.E.C.N.,...y a la ciudadana E.A.M.P.,...respectivamente en sustitución de los suspendidos M.J.R.C. y A.A.C., mientras dure la tramitación del precedente procedimiento...”

Se declara que, en virtud de suspensión de los cargos antes mencionados SE PROHIBE a los ciudadanos M.J.R.C. y A.A.C., la ejecución de los actos que están previstos para los administradores en los estatutos sociales de la entidad mercantil “XACOBEO C.A.,” ya que por virtud de este decreto corresponden efectuarlos a las ciudadanas D.E.C.N., y E.A.M.P., ya identificadas, como Administradores y como tales, en posesión de la Administración de la sede social sociedad de comercio “XACOBEO C.A.,” ubicada en el establecimiento comercial donde funciona el Centro de Comunicaciones Ubicada en la Encrucijada de Morón, Avenida Yaracuy, Municipio J.J.M.d.E.C....”

Se suspende en el cargo de comisario a la ciudadana M.D.J.C., quien será suplida en el cargo por la ciudadana S.Y.M.M....mientras dure el presente procedimiento...”

Se ordena la notificación al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Carabobo de este decreto de inserción de su texto y del acta del Tribunal Comisionado, contentiva de la ejecución o práctica de la presente providencia cautelar.

4) En fecha 06 de octubre del 2.003, el Tribunal comisionado ejecuta las medidas ordenadas en el establecimiento comercial donde funciona el Centro de Comunicaciones ubicada en la Encrucijada de Morón, Avenida Yaracuy, Municipio J.J.M.d.E.C....”

...5) En fecha 14 de octubre del 2.003, el ciudadano A.O.C. y M.A.G., en nombre y representación de M.R., asistido de abogado, dan contestación al fondo de la solicitud incoada en su contra, por supuestas irregularidades administrativas, fundamentadas en el artículo 291 del Código de Comercio. Señalando: 1) Que estamos en presencia de un proceso de jurisdicción voluntaria, 2) que el referido proceso tiene como fin, verificar ab-inicio si existen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, 3).- Que en caso de que sea comprobadas las irregularidades, verificar si existe la urgencia de proveer antes de la celebración de la próxima asamblea, proceder a la solicitud de inspección de los libros, y de no resultar la comprobada as irregularidades desechar el proceso, de resultar comprobadas y no existir asamblea a celebrase ordenar la celebración de una asamblea. 4.- Se rechazaron las afirmaciones de hecho que dieron origen a la solicitud, señalando que el solicitante es Administrador, Socio y Miembro de la Junta Directiva, de la Sociedad 5).- Se le indico al Tribunal, que se convoco una asamblea a la cual este se niega a asistir, al punto de intentar un Juicio de Nulidad de Convocatoria de asamblea extraordinaria de accionistas por ante le Juzgado Quinto de Municipio de Valencia, en fecha 06-de octubre del 2003 6).- Se convino que en la sociedad no están las cuentas claras, y por ello se esta convocando la asamblea que fue objeto del recurso de nulidad...

...6) El fecha 22 de octubre del 2003 el Tribunal mediante auto señala que " Vistos los escritos de cargos y alegatos y vista la admisión y convenimiento de los denunciados acerca de la existencia de los libros de contabilidad, el conflicto de intereses entre otros, este despacho ante la naturaleza del presente procedimiento y en obsequio de la celeridad y prontitud que se requiere.. REVOCA POR CONTRARIO IMPERIO EL AUTO DE FECHA 21 DE OCTUBRE DEL 2003 y se reserva un lapso de 8 días para decidir, lapso este que fue prorrogado por ocho días más...

“...Quieren resaltar que el procedimiento por irregularidades de los administradores previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, se inicio por denuncia el día veintinueve (29) de Septiembre del año dos mil tres (2003) y a la fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil tres (2003), no se ha resuelto en el procedimiento cautelar autónomo, la incidencia planteada por la oposición que se hiciera a las medidas innominadas decretadas. Peor aún es el día 17 de Noviembre del 2.003,cuando el Tribunal “a-quo” SE DA CUENTA que se debe hacer la citación de la ciudadana M.D.J.C., y que se debe instar al ciudadano M.R.C., para que comparezca a dar contestación por cuanto el poder que confirió al ciudadano M.G. es insuficiente...”

...A) Violación al derecho a la propiedad, al libre Comercio y al derecho a la Libre Asociación, consagrados en los artículos 115, y 52, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

...En este mismo orden de ideas, debemos afirmar, que las facultades otorgadas por el legislador al juez de comercio mediante el procedimiento previsto en el artículo 291, del Código de Comercio, están bien delimitadas, no podrá, previo haber oído a los administradores, dictaminar otra cosa que no sea convocar a la Asamblea de accionistas, para que sea esta instancia y no otra, la que decida sobre las irregularidades de los administradores, y en todo caso, a la letra del artículo 291, podrá ordenar la exhibición de los libros en los casos de graves sospechas de irregularidades, siendo esta la única cautela que puede dictar el juez. Pero en ninguna caso, podrá el juez designar un administrado: Ad Hoc mediante una medida innominada, lo cual no esta previsto en los estatutos sociales de la empresa. Con tal designación, se ubica la medida judicial por encima de lo; estatutos y de las regulaciones establecidas por los socios y por la ley, subvirtiendo e orden de la sociedad, con lo cual, reiteramos, se violan los derechos de propiedad y di asociación previstos y consagrados en los artículos 52 y 115 de la Constitución...

...B) Violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

...Debemos señalar, que no esta permitido en derecho, ni a las partes ni a los jueces subvertir el orden procesal, es evidente que el procedimiento por el cual se debía ventilar la denuncia que por irregularidades administrativas intento el ciudadano C.P., identificado en autos, fue trasgredido de manera evidente. El tribunal debió. una vez comprobado la urgencia de las denuncias, oír la opinión de los administradores y del comisario, y solo después, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía siendo esta la cautela que podía dictar y no otra. Nada de lo cual ocurrió y, peor aún, se procedió el 02 de Octubre 2.003, en Decreto de esa misma fecha, a dictar medidas innominadas de suspensión temporal de los ciudadanos M.R.C. y A.O.C., de sus cargos de Administradores de la sociedad de comercio XACOBEO, C.A. Se designo como administradores ad hoc a los ciudadanos D.E.C.N. y E.A.M.P., identificadas en autos. Se prohibió a los ciudadanos M.R.C. y A.O.C., la ejecución de los actos que están previstos para los administradores en los estatutos sociales y se suspendió de su cargo al comisario ciudadana M.D.J.C. y se designo para tal cargo a la ciudadana S.Y.M.M.. Medidas estás, que constituyen evidentemente una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ex artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por demás configuran por parte del juez una extralimitación en sus funciones...

...Por ultimo considerarnos pertinente citar al profesor R.O.O., el cual en su libro "Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la jurisprudencia Nacional", nos enseña: "Cuando se trata de los procedimientos de denuncia de conformidad con los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, estamos absolutamente convencidos que el juez no pudiera sustituir a la Junta Directiva de la sociedad de la cual se trate pues con ello se estaría "ejecutando" anticipadamente la decisión de ese procedimiento y, además, se estaría tergiversando el procedimiento pues su efecto será que el juez convoque a la realización inmediata de una nueva asamblea...

...C) Falta de motivación en la solicitud de medidas cautelares innominadas y la sustitución por parte del Juzgador de la actividad de las partes, en abierta violación al principio dispositivo contenido en el artículo 11, del Código de Procedimiento Civil...

...REVOQUE EL DECRETO DE MEDIDAS INNOMINADAS, el 02 de octubre del 2.003, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Trabajo, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (con sede en la ciudad de Puerto Cabello) y por lo tanto: 1) deje sin efecto el nombramiento de los ciudadanos D.E.C.N., cédula de identidad Nº V-11.358.276 y E.A.M.P., cédula de identidad Nº V-8.613.913 como ADMINISTRADORES AD HOC; 2) deje sin efecto el nombramiento de la ciudadana S.Y.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.989.418, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 46.630 como COMISARIO; 3) y proceda a restituir en sus cargos de ADMINISTRADORES a los ciudadanos A.O.C. y M.J.R.C., así como a la ciudadana M.J.R.C., en su cargo de COMISARIO; 4) asimismo, se coloquen no solo, en posesión de sus cargos (para los cuales fueron designados por en el acta,' constitutiva de la empresa), si no que se les coloque en posesión de la SEDE SOCIAL ; y de los ACTIVOS de la empresa...

Cursa igualmente copia certificada del auto (sentencia interlocutoria) dictada el 02 de octubre del 2003, por el Juzgado “a-quo”, en el cual decreta la medida innominada, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:

...Por los motivos expuestos, y en tutela de los intereses societarios, como mecanismos de protección, este Juzgado de conformidad con el Parágrafo Primero artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585, eiusdem y, el artículo 1.099 del Código de Comercio, decreta lo siguiente: PRIMERO: Se suspenden temporalmente en sus cargos de miembros de la Junta Directiva a los ciudadanos administradores M.R.C. y A.O.C., respectivamente; SEGUNDO: A los efectos de darle continuidad al giro mercantil de la compañía y en tratamiento con los estatutos según el cual la Administración estará a cargo de Junta Directiva que actuará de manera conjunta al menos dos (02) de ellos, se designa como administradores ad hoc a la ciudadana DENISE EGLIBETH CORREA NÜÑEZ, cédula de identidad Nº V-11.358.276, y, a la ciudadana E.A.M.P., cédula de identidad No V-8.613.913. con domicilio en Valencia, Estado Carabobo y, respectivamente en sustitución de los suspendidos M.R.C. y A.O.C. mientras dure la tramitación de este procedimiento, a quienes se acuerda y ordena poner en posesión de los cargo cuales fueron designados, y en posesión de la sede social y activos de la Compañía TERCERO; Se declara que, en virtud de suspensión de los cargos mencionados SE PROHIBE a los ciudadanos M.R.R. y A.O., la ejecución de los actos que están previstos para los administradores en los estatutos sociales de la entidad mercantil XACOBEO C.A, ya que por virtud de este decreto corresponden a las ciudadanas D.E.C.N. y E.A.M.P., ya identificadas, como administradores y como tales, en posesión de la Administración de la sede social sociedad de comercio XACOBEO, C.A., ubicada en el establecimiento comercial donde funciona el Centro de Comunicaciones en la encrucijada de Morón, Avenida Yaracuy, Municipio J.J.M.d.E.C.; CUARTO: Se suspende en el cargo de Comisario a la ciudadana M.D.J.C., quien será suplida en el cargo por la ciudadana S.Y.M.M., cédula de identidad Nº V-10.989.418, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 46.630, con domicilio en Valencia, Estado Carabobo, mientras dure el presente procedimiento, por lo tanto a la Comisario quien ha resultado suspendida se le prohíbe ejecutar y realizar los actos de vigilancia y control pues será ejercida dicha función por la ciudadana S.Y.M.M., ya identificada, como Comisario y como tal, en posesión de dicha vigilancia la cual será efectuada en la sede de la sociedad XACOBEO C.A., QUINTO: Se ordena la notificación al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Carabobo, de este decreto de inserción de su texto y del acta del Tribunal Comisionado, contentiva de la ejecución o practica de la presente providencia cautelar; SEXTA: Para la ejecución de la medida decretada se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Puerto Cabello y J.J.M., del Estado Carabobo, con instrucciones para ponga en efectiva posesión del cargo de Administradores y Comisario a las ya mencionadas y, como tales en posesión de la sede social y de los activos de la compañía; SÉPTIMO: Se instruye a los Administradores designados de su obligación en que se encuentran de presentar estados de cuentas e informes trimestrales de gestión a este Tribunal, con apercibimiento de que la falta de impulso procesal por parte de los denunciantes implicará la revocatoria de esta medida...

Asimismo cursa en el expediente copia certificada del auto dictado el 27 de octubre del 2003, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

...Vista el auto de fecha 22-10-2.003, (f.87), del Cuaderno Principal, el Tribunal se abstiene de dictar sentencia en el presente procedimiento hasta tanto no transcurra el lapso concebido en el mismo...

El 08 de junio del 2.004, siendo las diez de la mañana (10:00 am), siendo el día y la hora fijados para la realización de la Audiencia Constitucional de la presente acción de A.C. interpuesta por los abogados F.J.A.S. y N.G.B.N., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.130 y 86.235, respectivamente, en sus caracteres de apoderados judiciales de los ciudadanos A.O.C. y M.J.R.C., de nacionalidad uruguaya y española, respectivamente, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-81.619.667, y E-81.286.245, en el mismo orden señalado, contra el auto dictado el 02 de octubre del 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, a cargo del Dr. R.P.H., en el cual se suspendió temporalmente en sus cargos de miembros de la Junta Directiva de la sociedad mercantil XACOBEO C.A., a los ciudadanos administradores M.R.C. y A.O.C., respectivamente, designando como administradores ad hoc a las ciudadanas D.E.C.N., y E.A.M.P., en sustitución de los mencionados ciudadanos M.R.C. y A.O.C., mientras dure la tramitación del procedimiento, ordenando ponerlos en posesión de dichos cargos, de la sede social y activos de la compañía; prohibiéndoles a los precitados ciudadanos M.R.C. y A.O.C., la ejecución de los actos previstos para los administradores en los estatutos sociales de dicha sociedad de comercio; y suspendió en el cargo de Comisario a la ciudadana M.D.J.R.C., sustituyéndola por la ciudadana S.Y.M.M., titular de la cédula de identidad N° 10.989.418, prohibiéndole ejecutar y realizar los actos de vigilancia y control de la sociedad de comercio XACOBEO, C.A.; auto éste que corre inserto en el expediente N° O.A. 181/03, nomenclatura del precitado Juzgado “a-quo”, contentivo de la Denuncia de Irregularidades Administrativas, incoado por el ciudadano C.P.L., contra los ciudadanos M.R.C. y A.O.C., y previo anuncio del acto, se hicieron presente el ciudadano A.O.C., de nacionalidad uruguayo, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.619.667, y su apoderado judicial, abogado F.J.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.130; la abogada NOLID D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 27.627, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.P.L., titular de la cédula de identidad No. V10.524.321, en su condición de tercer interesado; el Dr. R.R. T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.392, en su carácter de apoderado judicial de la tercera interesada M.D.J.R.C., según consta de poder que acompaña, y el Dra. C.C.C.S., en su carácter de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público; no así el Abog. R.P.H., Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello; advirtiéndosele a la parte presuntamente agraviada, que la falta de comparecencia de la presunta agraviante no puede interpretarse como una aceptación de los hechos, de acuerdo con el reiterado criterio jurisprudencial de nuestro m.T. de la República en relación a este punto.- Una vez que les fué explicado el procedimiento a seguir, respecto a las intervenciones, para lo cual se estableció un lapso de diez (10) minutos para cada uno, en el orden antes señalado, y cinco (5) minutos de réplica, sin perjuicio de que las partes pudiesen promover las pruebas que a bien tuvieran, se le concedió el derecho de palabra al abogado F.J.A.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 27.130, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.O.C. y M.J.R.C., quien expuso: “Ratifica la presente acción de amparo y señala que uno de los socios señor C.P.L., quien es co-administrador viene obstruyendo las gestiones de la empresa, y no obstante ello, acude ante el Tribunal para presentar una denuncia de irregularidades, la cual una vez admitida por el Tribunal se decretó unas medidas sustituyendo a los administradores, comisarios de sus funciones, violentando así lo establecido en el artículo 291, del Código de Comercio, lo cual fue denunciado en varias ocasiones al propio Juez, y luego de varias actuaciones de manera sorprendente el Juez “a-quo” repuso la causa a nueva citación, y con ello violenta el derecho a la defensa, al debido proceso, a la propiedad, y al libre comercio garantizado por la Constitución Nacional, y es por ello que solicita la acción de a.c., contra la medida decretada por el Juez. A los efectos de probar lo antes expuesto reproduce las pruebas promovidas con el escrito de acción de amparo”.- De seguida se le concedió el derecho de palabra a la abogada NOLID D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 27.627, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.P.L., en su condición de tercer interesado, quien manifestó: “Consigna poder que la acredita para actuar en la presente acción de amparo, y rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho al presente acción de amparo incoada contra el auto dictado por el Juzgado “a-quo”, en el juicio de denuncia de irregularidades administrativas y falta de la vigilancia de la comisaria, destacando entre ellos el nexo matrimonial que une a la comisaria con uno de los administradores, y solicita como pronunciamiento previa se declarare la inadmisibilidad de la acción de amparo conforme a lo dispuesto en el ordinal 5°, del artículo 6, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, al no haberse agotado el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil, además observa que en el expediente de denuncia de irregularidades existe actuaciones por partes de personas que no son abogados, e invoca una decisión dictada por esta Alzada en el caso de B.O. Y OTROS, sentencia N° 1662, de fecha 16 de junio de 2003, y en consecuencia solicita se declare la inadmisbilidad, y consigna como medio probatorio las sentencia invocadas en su exposición, y consigna copia certificada del expediente de denuncia de irregularidades”.- A continuación interviene el Dr. R.R. T., con el carácter antes expresado, quien manifestó: “Interviene y señala que en el procedimiento de la denuncia de irregularidades se violenta el debido proceso, y el derecho a la libre asociación, observando que el artículo 291, del Código de Comercio prevé el que los socios puedan denunciar las irregularices en que incurran los administradores pero no prevé la acción de un co-administrador contra otra que conforma parte de un cuerpo colegiado, y asimismo señala que la empresa solo tenía un mes de actividades por lo cual el comisario no tenía argumento suficiente para realizar su actividad propia, que la medida fue decretada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no contencioso, no puediendo e Juez sustituir los administradores y comisarios arrogándose las atribuciones de la asamblea que es la facultada por lo Estatutos para ello, violándose así el derecho a la libre asociación, que contra dicha medida hubo oposición que no fue decidida por el Juez “a-quo”, y que sea declara sin lugar la acción de amparo.”- A continuación la representación del Ministerio Público manifiesta que intervendrá después que las partes hayan hecho el uso de derecho de replica. El Tribunal acuerda agregar a los autos las pruebas promovidas, las cuales quedan a consideración de las partes para que hagan las exposiciones que crean convenientes. De seguidas se le conde la palabra al abogado F.A.S., quien expuso: “Refuta lo expuesto por la apoderada del tercero interesado C.P.L., objetando de que la acción de amparo se dirige contra la medida decretada, a la cual se hizo oposición, como consta en la copia certificada acompañada tanto por él, y por la abogada D.N., y ante la negativa u omisión de pronunciamiento por parte del Juez “a-quo” fue por lo que interpuso la presente acción de amparo”.- A continuación se le concede la palabra a la abogada D.N., en su carácter de apoderada judicial del tercero interesado, ciudadano C.P. L., quien expuso: “Ratifica su exposición anterior haciendo énfasis que en la presente acción de amparo debe declararse inadmisible de conformidad con lo establecido en el ordinal 5, artículo 6, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales”.- A continuación hace su a derecho a replica el Dr. R.R. T., quien expuso: “Que una vez presentada la denuncia de irregularidades, el Juez admite y decreta la medida, contra la cual se hizo oposición, no pronunciándose sobre ésta, y posteriormente repone la causa al estado de citar a unos de los administradores y a la comisaria, de lo cual deduce que ciertamente se ejerció los recursos previstos en el procedimiento ordinario lo cual resultaron inútiles por falta de decisión, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia fue por lo que ejercieron la acción de a.c..” De seguidas el Representante del Ministerio Público expone: “Para esta representación Fiscal y de conformidad con el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria y no contenciosa, de allí que la medida cautelar dictada por el Tribunal “a-quo” según nuestro criterio transgredí y violenta la garantía del debido proceso establecido en el artículo 49, de la Constitución Bolivariana de Venezuela y los derechos consagrados en los ordinales 1° y 3°, de dichos dispositivos referidos al de la defensa y al de ser oídos. El artículo 291, del Código de Comercio de manera clara y precisa les establece al Juez cual es el procedimiento que debe llevar y hasta donde llegan sus facultades en las llamadas denuncias de irregularidades, de allí que una vez admitida tal solicitud la facultades del Juez está limitada a ordenar una inspección en los Libros previo haber oído a los administradores y a los comisarios, y no fue así como lo decidió el Juez “a-quo”, cuando de una manera inexplicable y sin fundamento legal alguno acordara medida cautelar de suspensión de los administradores y de los comisarios. Para el Ministerio Público la actuación del Juez “a-quo” se enmarca en lo establecido por el legislador como actuación fuera de su competencia al extralimitarse con su pronunciamiento y decisión en las facultades que el legislador le atribuyó. En cuanto a la solicitud de inadmisibilidad alegada por la abogada representante del tercero interesado C.P.L., con fundamento en el ordinal 5°, del artículo 6, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, considera el Ministerio Público que la misma no procede en razón de existir constancia en el expediente de que la vía ordinaria a través del recurso de oposición presentado en el procedimiento llevado en el Tribunal “a-quo”, del cual se deduce que dicha oposición no fue oída, y además contenido éste de la causal de inadmisbilidad alegada que ya ha sido suficientemente aclarado y sostenido por la jurisprudencia y por la doctrina, referida a solo que se trate de una trasgresión directa a normas de rango constitucional y según nuestra opinión así ha ocurrido en el presente caso esta causal de inadmisibilidad no debe ser declarada procedente. En razón de lo expuesto el Ministerio Público solicita de este d.T. la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo con todos los pronunciamiento legales correspondiente”.- De inmediato el Juez preguntó a las partes presentes si había alguna objeción a las pruebas promovidas por el quejoso, y por el tercero interesado, manifestando no tener ninguna objeción, razón por la cual se ordenó agregar éstas últimas a los autos, pues las primeras aparecen acompañadas con el escrito contentivo de la acción de amparo, y de igual manera ordenó agregar los poderes, y habiendo concluído esta primera fase de la Audiencia Constitucional se exhortó a los presentes para que se trasladaran a la sala contigua por un lapso de cuarenta minutos mientras se procede a elaborar la parte motiva y dispositiva del presente fallo.-

Vencido como fue dicho lapso se le dió lectura a la parte motiva y dispositiva de la presente decisión, la cual es del tenor siguiente:

“PRIMERO.- Del escrito contentivo de la acción de a.c. se evidencia que la misma está dirigida contra el auto o sentencia interlocutoria dictada el 02 de octubre del 2003, por el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, en la cual decreta una medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585, ejusdem, y el artículo 1.099, del Código de Comercio, suspendiendo a los ciudadanos M.R.C. y A.O.C., en sus cargos de administradores, designando como sustitutos a D.E.C.N. y E.A.M.P.; y asimismo suspendió a M.D.J.R.C., en su cargo de comisaria, sustituyéndola por S.Y.M.M.; de igual manera consta que el 09 de octubre del 2003, los ciudadanos A.O.C., actuando en ejercicio de sus propios derechos, y M.A.G.R., actuando como apoderado de M.J.R.C., asistidos por el abogado N.G.B.N., presentaron un escrito de oposición contra la medida cautelar decretada. En relación con este escrito quien decide observa que la actuación de ciudadano M.A.G.R., actuando como apoderado de M.J.R.C., no puede tenerse como válida, por no ser abogado, de conformidad con lo establecido en el artículo 166, del Código de Procedimiento Civil, pero ello en modo alguno invalida la actuación de A.O.C., quien actúa en ejercicio de sus propios derechos y asistido de abogado, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, de la Ley de Abogados, no obstante ello se observa que el precitado A.O.C., asistido de abogado, el día 13 de octubre del 2003, presenta nuevamente un escrito de oposición a la medida cautelar decretada por el Tribunal, y de las actuaciones que corren insertas en las copias certificadas del cuaderno de medidas acompañado por el quejoso, se observa que el 27 de octubre del 2003, el Juez “a-quo” dictó un auto en el cual manifiesta que: “…con vista al auto de fecha 22 -10-2003, folio 87, del cuaderno principal se abstiene de dictada sentencia en el presente procedimiento hasta tanto no transcurrida el lapso concedido en el mismo…”, auto éste último en el cual revoca por contrario imperio el auto dictado el 21 de octubre del 2003, reservándose un lapso de ocho días contados a partir del día siguiente, para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 7, 14, del Código de Procedimiento Civil y el artículo 291; (Pieza Principal), y el 04 de noviembre del 2003, dicta un nuevo auto difiriendo la sentencia por el lapso de ocho días continuos; (Pieza Principal), y el 17 de noviembre del 2003, repone la causa al estado de que se cite a la comisario sustituida, y al ciudadano M.R.C..- De lo expuesto se desprende que el hoy quejoso agotó las vías ordinarias previstas en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil, y no obstante ello el Juez “a-quo” no se pronunció como lo ordena dicha disposición legal, es decir, el hoy quejoso no obtuvo una respuesta por parte del órgano jurisdiccional que le restituyera su situación jurídica infringida, lo cual manifiesta en su escrito contentivo de la acción de amparo para justificar el ejercicio de la misma, cumpliendo así con uno de los requisitos exigidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya sentencia dictada el 23 de noviembre del 2001, se transcribe a continuación:

...la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias tácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso".

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías -ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)....

(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 182, págs 197 a 199).

En cuanto al alegato de la abogada NOLID D.M., apoderada del tercer interesado, en la cual invoca una sentencia dictada por esta Alzada, en el a.c. B.O., se le indica que la misma fue pronunciada en un juicio contencioso, pero la Sala Constitucional admitió la acción de amparo, mediante sentencia dictada el 16 de junio del 2.003, en la cual asentó:

...Ahora bien, con motivo del particular decreto de medidas cautelares innominadas objeto de impugnación en este juicio de amparo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la obviedad del amparo como vía urgente para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados.

Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los Jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.

De tal modo que, cuando un Juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo, máxime cuando dicha vía sea la oposición de parte, por las siguientes razones:

i) No suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, además de que la apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un solo efecto (devolutivo).

ii) Su resolución corresponde al mismo Juzgado que decreta la medida (presunto agraviante), lo que trae como consecuencia que en la mayoría de los casos éste no la modifique o revoque. (Cfr. En el mismo sentido, R.O.O., Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas, 1999). En estos casos de excepción, considera esta Sala que el juez constitucional debe darle cabida al amparo aun cuando se disponga de la vía judicial ordinaria (oposición) o no se haya hecho uso de la misma, claro está, proveyéndose de una motivación razonable y extremando su prudencia al momento del análisis sobre la posibilidad de conceder la tutela constitucional entrando al conocimiento del fondo del amparo y no limitarse a desecharlo por razones formales; tal es para el Juez constitucional el mandato imperativo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 200, págs 362 a la 363).

Pues bien, en base a los razonamientos anteriores, se desestima la pretensión de la apoderada del tercer interesado, de que se declare inadmisible la presente acción de amparo, pues como se verá de seguidas la medida cautelar innominada fue decretada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el cual no está permitido el que se decreten medidas cautelares de ninguna naturaleza. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran uniformes en afirmar que el procedimiento de denuncias de irregularidades administrativas previstos en el artículo 291, del Código de Comercio, es de naturaleza no contenciosa, o sea, de jurisdicción voluntaria, tal como lo asienta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 13 de agosto del 2002, que se transcribe a continuación:

...Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma...

Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que ajuicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., "la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea", en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. ...

En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando ajuicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.

En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara. ... Sobre la imposibilidad de que se acuerden medidas cautelares en este tipo de procedimientos, ha sostenido esta Sala: "Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso. ...

...(s. S.C. No 809, 26-07-2001).

Observa la Sala que, en el auto que fue impugnado, se acordaron medidas cautelares con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, en atención a lo antes transcrito, se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, y así se declara.

En otro orden de ideas, es necesario el señalamiento de que esta Sala ha sostenido que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 de la Ley Adjetiva Civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.

Ahora bien, esta Sala observa que en el auto que se impugnó, no obstante que e acordó la citación de los administradores cuyas presuntas irregularidades fueron denunciadas, se ordenó, además, la exhibición de los libros de actas y de accionistas, con lo cual el Juez adelantó su apreciación sobre la necesidad de tal exhibición (que ha debido ser inspección), que, en todo caso, debe surgir luego de que se escuche a los administradores y no antes, para cuya práctica deben designarse comisarios ad hoc, sin que pueda practicarla el mismo tribunal. Así, concluye la Sala que el auto impugnado subvirtió el procedimiento que pauta el mencionado artículo 291 y así se decide...

(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 191, págs 285 a la 287)

Es más, el Juez “a-quo” no tuvo en consideración el contenido del artículo 291, del Código de Procedimiento Civil, , el cual le señala sus atribuciones, facultades y limitaciones, al igual que el procedimiento que se encuentra obligado a cumplir, infringiendo así el artículo 212, del Código de Procedimiento Civil, referente a las normas de orden público, las cuales no pueden ser subsanadas ni con el consentimiento de las partes, tal como lo ha señalado nuestro más Alto Tribunal en reiteradas y constante jurisprudencia, de la cual se transcribe la dictada por la Sala de Casación Civil:

...La doctrina pacífica y reiterada de este alto tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que "...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...". (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

En este orden de ideas, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público, son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que "...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...". (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento). (JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, O.P. TAPIA, TOMO 11, a las págs. 563, y 564)….

En razón de lo antes expuesto queda evidenciado que el Juez “a-quo” cuando decretó la medida innominada en el procedimiento de denuncias de irregularidades previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, violó el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, y así se declara. SEGUNDO: En razón de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando como Tribunal Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR la presente acción de A.C. interpuesta por los abogados F.J.A.S. y N.G.B.N., en sus caracteres de apoderados judiciales de los ciudadanos A.O.C. y M.J.R.C., contra el auto dictado el 02 de octubre del 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, a cargo del Dr. R.P.H., y como consecuencia de ello se declara la nulidad de dicho auto.- SEGUNDO.- Mantener la vigencia de la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal el 15 de diciembre del 2003…”

Leída como fue la parte motiva y dispositiva de la sentencia, este sentenciador se acogió al lapso previsto para la redacción definitiva del fallo, y siendo ésta la oportunidad procede a su publicación.

No hay condenatoria en costas

Remítase copia certificada del presente sentencia al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, al Representante del Ministerio Público, y al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil cuatro. Años 194° y 145°.

El Juez Provisorio,

Abg. S.M.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo la 01:20 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.