Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Marzo de 2013

Exp. Nº 9970/Nva. Nomenclatura: AC71-R-2011-000176

Resolución de Contrato/ Civil /Interlocutoria

Cuaderno separado (Incidente Cautelar)

Sin Lugar/ Confirma/ “F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: R.O.C. y J.J.G.R., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.533.945 y V-4.588.405, respectivamente.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.O.C. y R.M.C.D.G., ambas venezolanas, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.137 y 15.565, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: EDYLIG M.B.G. y Á.M.B., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-10.379.774 y V-11.312.339, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.B. y M.A.-HADI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.607 y 36.829, respectivamente.

   MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA (INTERLOCUTORIA-INCIDENTE CAUTELAR).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2011, por el ciudadano J.G.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadanas Edylig M.B.G. y Á.M.B., en contra de la decisión de fecha 17 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio por resolución de contrato seguido por los ciudadanos R.O.C. y J.J.G.R..

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 31 de octubre de 2011 (f. 93), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.

   La abogada R.O.C. actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano J.J.G.R., parte actora en el presente juicio en fecha 23 de noviembre de 2011, presentó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles. Por su lado la representación judicial de la demandada en la misma fecha consignó escrito de informes en cuatro (4) folios útiles.

   Por auto del día 1º de febrero de 2012, se difirió por treinta (30) días la oportunidad para dictar la decisión correspondiente. No habiéndose pronunciado la decisión definitiva en la presente incidencia en la oportunidad correspondiente, se procede en esta oportunidad a decidirla en los términos que siguen:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Consta a los autos copia certificada del escrito libelar presentado en fecha 6 de julio de 2010, por la ciudadana R.O.C. en su propio nombre y asistiendo al ciudadano J.J.G.R., en la pretensión de resolución de contrato incoada en contra de las ciudadanas Edylig M.B.G. y Á.M.B., donde solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la parte demandada constituido por una parcela de terreno denominada Parcela M-23, constante de mil novecientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (1988,25 M2), ubicada en la calle Las Palmeras 2 de la Urbanización Loma Linda, en la Primera Etapa, sector Caicaguana, del Municipio El Hatillo, Estado Miranda; que por providencia de fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda emplazándose a la parte demandada para que comparecieran personalmente dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última citación con la finalidad que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda.

   Por auto de fecha 12 de julio de 2010, el a-quo dejó constancia de la apertura del cuaderno de medidas.

   Mediante providencia fechada 2 de agosto de 2010, el a-quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble:

   …Una Parcela de terreno denominada parcela M-23, de una superficie aproximada de Mil Novecientos Ochenta y Ocho Metros Cuadrados con Veinticinco Decímetros Cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la Calle Las Palmeras 2 de La Urbanización Loma Linda, en la Primera Etapa, sector Caicaguana, del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, cuyo documento quedó registrado por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 14, Protocolo Primero...

   Decretada la cautelar el a-quo, ordenó librar oficio al Registrador Subalterno de la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, con la finalidad que colocará la nota marginal correspondiente. En esa misma fecha se libró oficio.

   Por diligencia de fecha 9 de agosto de 2010, la parte actora consignó a los autos oficio Nº 407-2010, de fecha 2 de agosto de 2010, dirigido al Registro Subalterno de la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, con acuse de recibo del día 5 de agosto de 2010.

   En fecha 8 de noviembre de 2010, se recibió oficio Nº 330, fechado 10 de agosto de 2010, emanado del Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante el cual informó haber tomado nota del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente incidencia, de lo cual dejó constancia que quedó agregado al cuaderno de comprobantes llevado por ese registro, bajo el Nº 108, Folios 209-210, de fecha 5 de agosto de 2010.

   En fecha 24 de noviembre de 2010, los abogados J.G.B. y M.A.-Hadi, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, mediante escrito se opusieron al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.

   La representación judicial de la parte actora en fecha 6 de diciembre de 2010, consignó escrito de alegatos y promoción de pruebas en nueve (9) folios útiles y anexos en veintiún (21) folios útiles.

   El abogado J.G.B. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 13 de diciembre de 2010, solicitó pronunciamiento expreso sobre la oposición planteada.

   Por auto de fecha 17 de enero de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 2 de agosto de 2010, en el presente juicio.

   Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fecha 20 de enero de 2011, por el abogado J.G.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo, por auto de fecha 19 de octubre de 2011, ordenando la remisión del cuaderno de medidas en original al Juzgado Distribuidor de Turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que para resolver considera previamente:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   I

   Observa quien juzga, que en el escrito libelar contentivo de la demanda de resolución de contrato incoada por los ciudadanos R.O.C. y J.J.G.R. en contra de las ciudadanas Edylig M.B.G. y Á.M.B., fue peticionada Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno denominada Parcela M-23, constante de mil novecientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (1988,25 M2), ubicada en la calle Las Palmeras 2 de la Urbanización Loma Linda, en la Primera Etapa, sector Caicaguana, del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, con fundamento en lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aduce la actora que su contraparte manifestó no tener los recursos necesarios para honrar sus compromisos y la parcela sobre la cual solicita se decrete la medida cautelar es el único bien conocido que poseen las demandadas el cual podría cubrir parte de la obligación contraída. Petición cautelar que fue acordada por la recurrida mediante decisión fechada 2 de agosto de 2010, con fundamento en lo siguiente:

   …Ahora bien, en el presente asunto, los actores acompañaron a su escrito libelar insertos en el pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris Ap11-V-2010-000561, los siguientes recaudos constituidos por: copias de las cédulas de las demandas (folios 8 y 9); instrumento autenticado del citado contrato de opción de compra-venta (folios 10 al 13); copia del cheque de gerencia favor de EDYLIG M.B.G. por Bs. 1.010.000,oo; instrumento privado de reserva del inmueble objeto de opción de compra-venta (folios 15 al 18); fotografías y facturas relacionadas con remodelación de cocina (folios 19 al 35); e instrumentos registrados marcados “V”, “W” y “X” (folios 35 al 40, 41 al 45 y 46 al 48, respectivamente).

   En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble:

   Una Parcela de terreno denominada parcela M-23, de una superficie aproximada de Mil Novecientos Ochenta y Ocho Metros Cuadrados con Veinticinco Decímetros Cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la Calle Las Palmeras 2 de La Urbanización Loma Linda, en la Primera Etapa, sector Caicaguana, del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, cuyo documento quedó registrado por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 14, Protocolo Primero…

   Contra dicho decreto el abogado J.G.B. y M.A.-Hadi C., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadanas Edylig M.B.G. y Á.M.B., ejercieron en fecha 24 de noviembre de 2010, oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento en lo siguiente:

   Que la medida preventiva fue solicitada de manera inmotivada por cuanto no se fundamentó ni se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo resultaba improcedente; Que el fumus b.i. no existe en el presente caso porque no se acompañó prueba suficiente que haga presumir que el derecho reclamado resultará procedente en la sentencia definitiva y tampoco sus representadas, en caso que la sentencia resulte favorable, se han negado a cumplir con las obligaciones contraídas en el contrato que vincula a las partes; Que no existe peligro en la mora dado que sus representadas son ciudadanas solventes y ampliamente conocidas en el mercado como responsables en el cumplimiento de los proyectos inmobiliarios que emprenden, aunado a que jamás existió por su parte la voluntad de no cumplir los compromisos adquiridos; Que es necesario siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y que el demandado durante el proceso pueda burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia; Que la medida fue decretada sin tomar en cuenta los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por lo que debe ser revocada; Que hubo una concesión excesiva al decretar la medida cautelar sobre la totalidad de la parcela de terreno, por cuanto afecta a una parcela de mayor extensión sobre la cual la parte actora no tiene derecho alguno puesto que la parcela de terreno sobre la cual se construye el inmueble objeto del contrato de opción compra-venta forma parte de aquél de mayor extensión, en una suerte de continente y contenido; que se configura la figura jurídica de ultrapetita por cuanto la medida fue decretada sobre la totalidad del terreno, ocasionándole un perjuicio a su representada que les cierra las puertas para poder honrar la resolución del contrato que solicita la actora, ya que están imposibilitadas para convenir en la demanda, por cuanto, no pueden efectuar ningún negocio jurídico sobre el resto del metraje de la parcela del terreno; Que la medida fue solicitada de forma escueta al no especificar las medidas, linderos y coordenadas de dicha parcela de terreno, requisito indispensable. Por todo ello, solicitan que sea suspendida la medida y de manera subsidiaria peticionó la fijación de caución o fianza a los fines de suspender la medida decretada.

   Oposición que fue declarada sin lugar por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de fecha 17 de enero de 2011, en los términos siguientes:

   Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

   Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1. El embargo de bienes muebles;

   2. El secuestro de bienes determinados;

   3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

   En tal sentido considera oportuno quien aquí decide, citar criterio jurisprudencial al respecto:

   …tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

   (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

   …es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

   (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.).

   Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

   …En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

   …El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

   El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

   En ese sentido, verificado el Decreto de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 02 de agosto de 2010, se puede constatar que esta sentenciadora verificó los tres requisitos arriba indicados, con el medio de prueba acompañado al libelo de demanda y consideró que del examen provisional de los instrumentos consignados a la demanda y promovidos en la presente incidencia, pudo apreciarse presunción de buen derecho y que dicha medida recayó sobre “Una Parcela de terreno denominada parcela M-23, de una superficie aproximada de Mil Novecientos Ochenta y Ocho Metros Cuadrados con Veinticinco Decímetros Cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la Calle Las Palmeras 2 de La Urbanización Loma Linda, en la Primera Etapa, sector Caicaguana, del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, cuyo documento quedó registrado por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 14, Protocolo Primero”, por cuanto no consta en autos que el lote de terreno haya sido dividido en parcela, y en resguardo del derecho que pueda tener la parte actora, tal cual lo dispone el artículo 26 de nuestra Carta Magna, lo cual no significa concesión excesiva por parte de esta sentenciadora. Así se establece.

   Por otro lado se observa, que la oposición formulada por la parte demandada se centra fundamentalmente en que a su decir, no fue fundamentada ni se cumplieron los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el Fomus B.I. y el Periculum In Mora, que no se acompañó prueba suficiente para considerar que el derecho reclamado resultara procedente en la sentencia definitiva, hechos que obliga a la demandadas a probar sus alegatos de conformidad con lo establecido los artículos 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, sus respectivos alegatos.

   Con base a las observaciones precedentemente expuestas, es forzoso para este Tribunal declarar como en efecto declara SIN LUGAR la oposición a la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, planteada en fecha 24 de noviembre de 2010, por los abogados J.G.B. y M.A.-HADI C., en su carácter de apoderados judiciales de las codemandadas A.M.B. y EDILIG M.B.G., aunado al hecho, que no le es dado al Tribunal que decreta la medida, revocar su propia decisión

   II

   La parte recurrente ante esta alzada apuntaló su recurso en supuesta ultrapetita en que incurrió el a-quo al decretar la medida sobre el 100% del lote de terreno cuando el contrato del cual se demanda su resolución versa sobre el 20% que constituye un Town House, es decir, lo acordado no se compagina con lo solicitado por la parte actora; que subsidiariamente solicitó caución o fianza para el caso que no prosperase la oposición y no hubo pronunciamiento al respecto; que la medida fue decretada sin el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe ser revocada. Ahora bien, se aprecia que la parte actora en su escrito libelar afirmó que existe riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo, por cuanto la parte demandada manifestó no tener recursos para honrar sus compromisos, asimismo, la parte demandada se excepcionó al establecer en su escrito de oposición que el a-quo debía suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar, por cuanto en su criterio no estaban llenos los extremos de Ley, afirmando que se incurrió en ultrapetita. En tal sentido se evidencia de autos que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar recayó sobre el inmueble up-supra descrito, que pertenece a la parte demandada según lo afirmado por las partes en el proceso, en razón de ello, debe precisar este jurisdicente que las medidas cautelares están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo, ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes. Su fundamento teleológico, reside en el principio de “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses. Así pues, el decreto cautelar esta condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar y que se pruebe el riesgo manifiesto que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales. En lo que respecta a estas exigencias legales contempladas en el artículo ut-supra citado especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales y provisionales siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

   En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Siendo ello así, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

   III

   Establecido lo anterior y verificado el sustento de la pretensión cautelar, así como los términos de la oposición planteada, esto es, la posible insolvencia de las demandadas para atender las obligaciones derivadas del contrato objeto de la pretensión de resolución, afirma la actora, que no cuentan las demandadas con los recursos económicos para honrar las obligaciones que derivan del contrato que las une. Por otro lado, las demandadas, manifiestan que solicitaron caución o fianza, en forma subsidiaria, para el caso que no prosperase la oposición y no hubo pronunciamiento al respecto, que la medida fue decretada sin el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe ser revocada porque no existe riesgo manifiesto de ilusoriedad de la resolución final, ni actuaciones que hagan presumirlo, riesgo este que invocó la parte actora y que el a-quo lo consideró probado a los autos de manera objetiva.

   Ahora bien, del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, precisa que si el juez que dictó la medida cautelar se hubiere excedido en la medida dictada, como alega la parte recurrente, es posible limitar los efectos de la misma sólo a los bienes señalados por la parte y los que cubran la cantidad o prevengan el derecho que se reclama en la litis. En el caso bajo estudio, es de observar por este juzgador que el a-quo dictó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad del terreno en el cual, para esa fecha, se construía El Conjunto Residencial La Estancia, siendo así, la parte demandada se opuso a la citada medida por el exceso de la misma, alegando que solo se debió limitar dicha medida al Town House que se construía sobre el lote denominado TH-A, el cual es objeto del contrato promesa de compraventa, cuya resolución se demanda, dicha oposición fue declarada sin lugar por el tribunal de instancia, al considerar que resultaba necesaria la prueba que desvirtuara los argumentos sobre los cuales se erigió para el decreto cautelar, toda vez que siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debía estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez el cumplimiento de los requisitos para su decreto, y siendo que no existían medios de prueba para el momento de la oposición efectuada por la parte demandada que permitieran desvirtuar la existencia del peligro manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo, y/o la presunción grave del derecho que se demanda, mal podría considerar el tribunal de instancia procedente la oposición cautelar propuesta por la representación judicial de la parte demandada.

   En ese orden de ideas, se aclara que las sentencias interlocutorias que se dictan en materia cautelar, no causan cosa juzgada formal, ello por cuanto la materia cautelar busca proteger la ejecución de un fallo eventualmente favorable, mas no la de causar perjuicio al afectado por la misma, por lo tanto, es factible para el propio juez de instancia, como para el a-quem, revisar los presupuestos procesales que dieron origen al decreto de las mismas y así determinar si ésta es adecuada para resguardar el derecho reclamado o si por el contrario, procede, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, la reducción de la misma si se demuestra que excede en cuanto a lo que se pretende proteger.

   En el caso bajo análisis, evidencia esta alzada que para el momento en que el a-quo declaró improcedente la oposición formulada no constaba en autos el documento de condominio en el cual se pudiera comprobar la existencia del Town House identificado como TH-A, ni el de parcelamiento que individualizaría el porcentaje precisado por la opositora; lo que hace imposible determinar la medida cautelar en un porcentaje determinado del inmueble objeto de la prohibición; en razón de ello, esta superioridad concluye, que en el presente caso, el tribunal de la causa, acertó en su decisión sobre la oposición formulada, ya que para esa fecha no constaba en autos el documento de condominio del Conjunto Residencial La Estancia, instrumento fundamental para limitar la medida como lo solicitó la parte demandada; y por cuanto de lo acompañado al presente cuaderno de medidas no consta el referido documento de constitución de régimen de condominio del inmueble denominado “El Conjunto Residencial La Estancia”, del cual se desprenda que existe la división jurídica del mismo en unidades habitacionales independientes de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, que con base a ello se pueda diferenciar cada unidad habitacional y su correspondiente carga dentro de la comunidad, lo que haría factible identificar el inmueble objeto de la presente demanda de resolución de contrato y hacer recaer sobre él un posible decreto cautelar. Por lo expuesto, este sentenciador procede a confirmar la medida cautelar sobre la totalidad del terreno sobre el cual se construía El Conjunto Residencial La Estancia, ya que solo consta en autos el documento de propiedad del terreno y no el documento de condominio, en consecuencia, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha en fecha 20 de enero de 2011, por el abogado J.G.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.883.461, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.607, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión fechada 17 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 2 de agosto de 2010, ello en el juicio por resolución de contrato que incoaron los ciudadanos R.O.C. y J.J.G.R., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.533.945 y V-4.588.405, respectivamente, contra las ciudadanas EDYLIG M.B.G. y Á.M.B., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-10.379.774 y V-11.312.339, respectivamente. Así se decide.-

   Confirmado como ha sido la decisión apelada, se advierte que la parte recurrente ante esta alzada, denunció la falta de pronunciamiento del Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la fijación de caución o fianza, solicitada subsidiariamente a la oposición planteada mediante escrito fechado veinticuatro (24) de noviembre de 2010, a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la totalidad del lote de terreno propiedad de sus representadas, con el propósito de suspender la medida preventiva dictada en fecha 2 de agosto de 2010. En tal sentido, este tribunal en aras de garantizar el principio de la doble instancia, insta al Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a pronunciarse respecto de la caución o fianza peticionada por los abogados J.G.B. y M.A.-Hado C., actuando como apoderados judiciales de las ciudadanas Á.M.B. y Edylig M.B.G., parte demandada en el presente juicio. Toda vez que, quien pretende la suspensión de la cautelar, debe accionar conforme lo establecido por el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, y en función de ello, el a-quo deberá emitir pronunciamiento acerca de la suficiencia o eficacia de la garantía, en todo caso, el pronunciamiento es susceptible al medio de impugnación, no así la falta de pronunciamiento en cuanto a la fijación del monto de la garantía. Así se establece.-

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: