Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006644

En fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diez (2010), la ciudadana L.M.F.E., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 8.328.534, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROYECTOS Y OBRAS MAGA, C. A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, tomo 642-A QTO, bajo el Nro. 76, en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil dos (2002), debidamente asistida por los abogados F.A. y G.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.591 y 137.072, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09, de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (IMVIH-SUCRE), mediante el cual se rescindió el contrato de obra Nro. A08-014, de fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), suscrito en fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).

Por la parte recurrida actuó la abogada G.A.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 108.274, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (IMVIH-SUCRE).

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En su escrito libelar la parte recurrente señaló los argumentos en los que fundamenta su pretensión, resumidos en los términos siguientes:

Que en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), la Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09, mediante el cual se rescindió el contrato de obra Nro. A08-014, suscrito en fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).

Que en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), se ejerció dentro del término legal correspondiente el recurso de reconsideración, por ante la Presidente del Instituto accionado. En esta misma fecha se admitió el citado recurso; que dio comienzo al cómputo del lapso de quince (15) días establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para decidir el recurso en comento, siendo que dicho término se venció sin contestación por parte de la administración, produciéndose, en consecuencia, el silencio administrativo.

Que ante esta circunstancia, en fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), ejerció el recurso jerárquico por ante el Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y cumpliéndose los noventa (90) días, que acuerda la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95 y 91 para decidir el recurso interpuesto, sin obtener decisión alguna, se entendió que operó el silencio administrativo.

Que en vista de no haber recibido respuesta a los recursos interpuestos por el demandante, en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diez (2010), interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Que el acto administrativo impugnado es violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 51 y 25 ejusdem.

Que como prueba de su mejor intención en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en diferentes oportunidades se dirigió al Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat recurrido, mediante comunicaciones que reposan en ese Organismo de fechas trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), dos (02) de marzo de dos mil nueve (2009), veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), y veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), en los cuales le solicitó al citado Instituto, la posibilidad de una entrevista a fin de conseguir una solución a los intereses del municipio y poder concluir la obra materia de contrato, de las cuales nunca recibieron contestación alguna.

Que la administración expresa en la Resolución recurrida, que ‘…la razón por la cual se apertura el procedimiento fue precisamente para que la contratista interviniera y presentara todas las defensas y alegatos que estimare pertinente…’, lo cual carece de certeza, pues a la empresa le restringieron su posibilidad probatoria, ya que en virtud de la comunicación Nro. 0000605, de fecha ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009), a través de la cual el Instituto accionado le notificó al representante legal de la parte actora, que en fecha once (11) de junio del mismo año se llevaría acabo la respectiva inspección ocular a los fines de constatar la obra objeto de contrato, con ocasión del procedimiento administrativo de rescisión, el mencionado representante legal le solicitó al ente recurrido, una nueva convocatoria para dicha inspección con al menos cinco (05) días hábiles de anticipación por razones de carácter técnico; siendo que la administración municipal en omisión de lo solicitado procedió a efectuar la mencionada inspección ocular, y dictar en fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), el acto administrativo hoy impugnado, aún cuando éste tiene fecha del veintiséis (26) de junio del mismo año.

Que el derecho a la defensa es de aplicación extensiva a los procedimientos administrativos, y deberá ejercerse a través de todas las garantías formales, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia referida al procedimiento administrativo sancionatorio, la cual entre otros principios, prohíbe las sanciones sin procedimiento administrativo alguno, haciendo énfasis en los derechos del presunto responsable a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que puedan constituir, y de las que se les pueda imponer; así como conocer la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que le atribuya la competencia. Igualmente, salvaguardar las medidas de carácter cautelar; la promoción y evacuación de pruebas, la presunción de inocencia, y la exigencia de que sea motivado.

Que por lo anteriormente expuesto, la administración pública municipal no podía rescindir el contrato de obra, desconociendo el derecho del interesado a ser informado de la acusación; y sin la previa instrucción de un procedimiento administrativo encaminado a comprobar con certeza la infracción atribuible al autor, a fin de imponer una sanción proporcionada al pretendido ilícito castigado, con base en el derecho Constitucional de presunción de inocencia.

Que la administración pública municipal, declaró en la página número nueve (09), de la Resolución recurrida, que: ‘dichas actas carecen de validez’, en referencia con las actas de paralización de la obra, la primera de fecha quince (15) de noviembre de dos mil ocho (2008), y la segunda de fecha seis (06) de diciembre de dos mil ocho (2008), suscritas por el Presidente del Instituto accionado; toda vez que a su decir “…el sello húmedo estampado en las copias simples de las actas de paralización consignadas por la contratista…omissis…el mismo, es utilizado para darle autenticidad a los documentos y actos emanados de la administración…omissis…se determinó a través de la prueba testimonial realizada a las funcionarias del Instituto, que el sello húmedo del Instituto que se evidencia en las copias de las referidas actas, no corresponde con el sello de Presidencia utilizado para la fecha en que presuntamente habían sido firmadas…”, siendo que las referidas actas se encuentran debidamente autenticadas con el correspondiente sello húmedo del mencionado ente.

Que las actas de paralización son de manera indudable un documento público administrativo, en cuanto contienen un acto administrativo, una declaración de la administración pública municipal, emitida por un funcionario competente, por lo cual, tienen valor de plena prueba y corresponde al interesado demostrar lo contrario, quebrantando la administración municipal con su actuar el derecho de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental.

Que la administración no abrió un lapso probatorio para lo referente a dichas actas de paralización de la obra, simplemente se basó en la prueba testimonial realizada a los funcionarios del Instituto accionado, sin ser notificados a fin de hacerse parte y ejercer su defensa.

Que dichas actas tienen total validez, por cuanto el Presidente del Instituto accionado declaró y afirmó que esa era su firma y, las mismas no han sido declaradas falsas ni tampoco tachadas.

Que la decisión dictada por la administración, a través de la cual rescindió el contrato de obra suscrito entre el Instituto accionado y la empresa accionante, se encuentra fundamentada en una premisa falsa al afirmar que efectivamente se les había notificado, con pleno acceso al expediente y con la posibilidad de contradecir las pruebas; afirmación que le falta convicción, ya que por la conducta omisiva del ente recurrido, no se efectuó una inspección ocular en la obra.

Que con base en lo manifiesto se quebrantaron el debido proceso y el derecho a la defensa, quedando en total indefensión para demostrar sus alegatos.

Que por las razones antes planteadas solicitó a este Tribunal, se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia, se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09, de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE). Asimismo, la compañía recurrente solicitó el reestablecimiento de los derechos lesionados y ordene la devolución del monto pagado, como sanción pecuniaria impuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

En el escrito de contestación la apoderada judicial de la parte recurrida expuso lo siguiente:

Que niega, rechaza y contradice lo alegado por el querellante, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

Promueve como punto previo la ilegitimidad de la persona citada como recurrida, así como la del representante de éste y su apoderado judicial, fundamentado dicho alegato en las siguientes consideraciones:

Que los escritos de los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, fueron recibidos en los despachos a los cuales se les remitió, dando de esa manera continuación a dicho procedimiento.

Que si bien el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue interpuesto contra la Resolución Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), la legitimación pasiva de dicho ente podría resultar discutible, ya que la mencionada Resolución ha sido confirmada en sede por el silencio administrativo del Alcalde del referido municipio, en el marco del recurso jerárquico interpuesto en fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), por la sociedad mercantil accionante, contra el silencio administrativo del aludido Instituto Municipal, correspondiente al recurso de reconsideración interpuesto en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), por la mencionada empresa mercantil, contra el acto administrativo objeto de litigio; razón por la cual, solicita se declare con lugar el punto previo, y en consecuencia la errónea legitimidad del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE).

Que en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), la ciudadana M.G.M., en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), notificó mediante Oficio Nro. 0000653, al ciudadano J.F.R., la terminación del procedimiento administrativo que involucraba la contratación de obra entre el citado Instituto, y la sociedad mercantil PROYECTOS Y OBRAS MAGA, C. A., pronunciándose en los siguientes puntos:

En primer lugar, que rescindió el contrato de obra Nro. A08-014 con la referida empresa, por consiguiente, declaró sin lugar las prórrogas solicitadas por parte de la empresa accionante. Asimismo, ordenó notificar a la empresa fiadora Seguros Banvalor a los efectos de ejecutar la fianza, establecida por el monto de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 267.215,86).

En segundo lugar, ordenó a la empresa demandante, la devolución del dinero no rendido correspondiente al pago de anticipo otorgado por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 579.252,55), y de la misma manera, ordenó el pago de la multa establecida en el contrato, correspondiente, al 1/1000 del monto total de la obra, lo que da un total de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.781,00), por la cantidad de ciento cincuenta y cinco (155) días de mora, contados a partir del día once (11) de enero de dos mil nueve (2009), hasta el día doce (12) de junio de dos mil nueve (2009). Sin embargo, en atención a la cláusula décimo cuarta del contrato constituido entre las partes, y al artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, donde se establece que el monto de la multa no debe superar el quince por ciento (15%) del monto total del contrato de obra, se calculó la cantidad equivalente a dicho porcentaje, traducida en DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 267.215,86).

En tercer lugar, ordenó notificar a la sociedad mercantil recurrente, en la persona del ciudadano J.F.R., debidamente identificado, con la dirección correspondiente para su ejecución y, a su vez, ordenó notificar a la empresa fiadora Seguros Banvalor, en la dirección respectiva.

Finalmente, la Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), ordenó remitir el expediente a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, y a la Contraloría Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con el objeto de establecer las responsabilidades penales y administrativas correspondientes. Del mismo modo, ordenó la remisión del expediente al Registro Nacional de Contratistas.

Que por lo antes previsto y estando esclarecidas las consideraciones asumidas por el Instituto accionado en la Resolución Nro. 02-09, por medio de la cual rescinde el contrato constituido entre las partes, y luego de su análisis que demuestra el incumplimiento del mismo, por parte de la sociedad mercantil recurrente, la representación judicial del ente recurrido, ratificó de manera contundente el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, con fundamento en todos los alegatos expuestos, solicitó a este Juzgado, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por la ciudadana L.M.F.E., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 8.328.534, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROYECTOS Y OBRAS MAGA, C. A., antes identificada, debidamente asistida por los abogados F.A. y G.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.591 y 137.072, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09, de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidenta del INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (IMVIH-SUCRE), mediante el cual rescindió el contrato de obra Nro. A08-014, suscrito en fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).

Ahora bien, de las actas que conforman los expedientes administrativo y judicial este Juzgado observa:

Como punto previo, la parte recurrida alegó “la ilegitimidad de la persona citada” como accionada, así como la de su representante y su apoderado judicial, por considerar que si bien el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Resolución Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto accionado, podría resultar discutible la legitimación pasiva del ente recurrido, en virtud de que dicho acto administrativo ha sido confirmado mediante el silencio administrativo del Alcalde del mencionado municipio, en el marco del recurso jerárquico interpuesto por la parte actora en fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009).

Sobre el particular, es menester para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia a lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 06 de agosto de 1999, expediente Nro. 97-18722, (caso: Isnaldo J.B.), en la cual afirmó lo siguiente:

(…) Es por ello, que ha sido criterio de esta Corte, que cuando el particular ha ejercido recurso de reconsideración y ha tenido conocimiento del acto administrativo que lo decide, debe impugnar este último, puesto que es éste el que agota la vía administrativa. No obstante, lo anterior, cabe destacar que como consecuencia necesaria de la atenuación del concepto objetivo del contencioso administrativo de anulación, deviene que estos procesos, no deben entenderse como simples medios de revisión de los actos administrativos, sino que es posible mediante ellos, el cuestionamiento de cualquier tipo de hecho, acto u omisión administrativa incluso en lo que atañe a los recursos de anulación, cada vez adquiere mas (sic) fuerza la tendencia a juzgar no un acto administrativo determinado en sí, sino la expresión de voluntad de la administración para un caso concreto, por lo que la obligatoriedad de impugnar sólo el acto que ha causado estado, y no cualquier otro previo o posterior que contenga de hecho el mismo contenido, ha decaído ante la realidad de las formas de actuación de la administración.

(…omissis…)

Al respecto, se advierte que ya esta Corte, en otras oportunidades ha señalado que cuando el acto que agota la vía administrativa es el que resuelve el recurso de reconsideración y al ser éste una simple confirmación del acto recurrido, han de entenderse aplicables al mismo las impugnaciones formuladas (véase sentencia de esta Corte de fecha 12 de agosto de 1998 expediente 96-18473…)

.

Asimismo, en concordancia con el criterio parcialmente transcrito, es fundamental hacer alusión a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 454, de fecha 04 de abril de 2001, la cual señala lo siguiente:

(…) En efecto, cuando el silencio administrativo se produce en el procedimiento administrativo de segundo grado, donde existe un acto administrativo previo, como ocurre en el presente caso, la técnica del silencio opera como un mecanismo que agota la instancia administrativa y brinda, a tenor de lo dispuesto en los artículos 4 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la garantía para el administrado de acudir a otra instancia, a fin de solicitar la revisión del acto inicial. De manera que, una vez transcurrido el lapso para decidir el recurso administrativo interpuesto y producidos los efectos del silencio administrativo, el interesado podrá interponer el recurso jurisdiccional que proceda o, facultativamente, esperar la decisión expresa de la petición administrativa, a la cual la Administración está obligada a responder, pues la normativa legal referida le da la posibilidad al administrado de acudir a la vía contencioso administrativa, con el fin de que no vea afectados sus derechos por una actuación de la Administración que no le resulta imputable o esperar a que se dicte la decisión expresa.

En el presente caso, observa esta Sala que efectivamente existe un acto expreso dictado previamente, cual es el acto de destitución, por lo que al producirse el silencio administrativo con motivo del ejercicio del recurso administrativo de revisión, se ha configurado una auténtica garantía para el particular, en el sentido de que al existir un pronunciamiento constitutivo del acto administrativo, la falta de oportuna respuesta del recurso de revisión ha de entenderse como ratificación de los criterios de hecho y de derecho en que se apoyó el autor del acto que resolvió el asunto (el Ministerio de Interior y Justicia), y por tanto, como la posibilidad efectiva de ejercer el recurso jurisdiccional correspondiente, que constituye el medio para salvaguardar su derecho a la defensa y al debido proceso. (…)

(Resaltado de este Juzgado).

De la anterior transcripción, surge con toda claridad que tanto el acto administrativo de primer grado, contenido en la Resolución Nro. Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), como el acto administrativo de segundo grado, conforman una unidad indisociable, más aún teniendo en consideración que este último cuando es decidido tácitamente, como en el caso de marras, trae consigo la aplicabilidad de los efectos del silencio administrativo, el cual se entiende como una respuesta negativa por parte de la administración a lo peticionado por el interesado, y en consecuencia ratifica el acto administrativo de primer grado, razón por la cual el mismo es considerado una ficción jurídica que suple la deficiencia de la administración al omitir dictar pronunciamiento expreso sobre los recursos administrativos presentados por ante el Órgano competente, proporcionando al administrado la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional con el objeto de obtener oportuna respuesta a su solicitud, en cumplimiento de lo consagrado en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se advierte que el acto sometido a control es el que deriva del silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al no decidir en su oportunidad el recurso jerárquico sometido a su consideración. De manera que el acto que causó estado y que determina la competencia es el mencionado silencio administrativo, el cual confirmó la aludida decisión.

En conexión con lo expuesto, a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando se recurren actos administrativos emanados de cualquier autoridad municipal, corresponde notificar al representante del municipio del cual se trate. En este sentido, cabe destacar que si bien este Órgano Jurisdiccional por medio de Oficio Nro. 10/0831, de fecha seis (06) de julio de dos mil diez (2010), y recibido en fecha doce (12) de julio de dos mil diez (2010), el cual riela al folio ciento dos (102) del expediente judicial, procedió a citar al Instituto accionado; no es menos cierto que a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental, procedido mediante Oficio Nro. 10/0832, de misma fecha, a notificar del presente recurso al Síndico Procurador Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensor de los intereses del mencionado municipio, siendo ésta verificada en fecha doce (12) de julio de dos mil diez (2010), tal como consta al folio ciento uno (101) del referido expediente.

De esta forma, en virtud de lo expuesto tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en cuanto a la recurribilidad del acto administrativo de primer grado, en virtud de la ratificación efectuada por el Órgano en segundo grado, como consecuencia del silencio administrativo, y habiendo sido verificada la notificación del municipio recurrido, este Juzgado considera que se cumplió a cabalidad con la notificación, razón por la cual el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación judicial del Instituto accionado, carece de fundamento y en consecuencia debe ser desechado. Así se decide.

Por otra parte, señala la recurrente que el acto administrativo impugnado quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración pública municipal no podía rescindir el contrato de obra desconociendo el derecho del interesado a ser informado de la acusación, y sin la previa instrucción de un procedimiento administrativo encaminado a comprobar con certeza la infracción atribuible al autor, a fin de imponer una sanción proporcionada al pretendido ilícito castigado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

El debido proceso y el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso está conformado por una serie de derechos y principios que procuran proteger al ciudadano frente al Estado administrador de justicia, cuando se encuentre inmerso tanto en procesos jurisdiccionales como administrativos, por considerar que las normas que los regulan son una expresión de los valores constitucionales.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

En este orden de ideas, este Juzgado considera necesario hacer mención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01380, de fecha 05 de noviembre de 2008, en relación con los derechos Constitucionales en comento:

...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

(Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).” (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en torno al derecho a la defensa en los procedimientos disciplinarios destacó en su sentencia Nro. 102, de fecha 31 de enero de 2011 que:

Así las cosas, aprecia esta Corte, de la revisión de las actas del expediente que tal y como lo indicó el Juzgado de Instancia consta en el expediente disciplinario llevado por el Instituto querellado, la solicitud de apertura de la averiguación administrativa, notificación de acceso a las actas del expediente, acta de formulación de cargos, escrito de descargos presentado por la parte investigada, auto de apertura al lapso probatorio y opinión de consultoría jurídica en la cual se indicó que existían suficientes elementos de convicción para proceder a la destitución del hoy querellante, por lo que a modo de ver de esta Corte al recurrente se le respetó de manera íntegra su derecho a la defensa y al debido proceso, pues como se evidencia de las actas que conforman el expediente, el querellante participó de manera activa durante la instrucción del procedimiento y como se indicó para que efectivamente exista violación del derecho alegado –derecho a la defensa y al debido proceso- la Administración debió dictar un acto con la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y sin dejar que el investigado participara en el mismo, cuestión que no ocurrió en el caso de marras, pues se reitera al querellante se le garantizó su participación de manera activa dentro del procedimiento administrativo sancionatorio.

(Resaltado de este Juzgado).

Visto el criterio jurisprudencial en referencia, el cual comparte este Juzgado, se tiene en cuanto al derecho a la defensa que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

En sintonía con lo expresado, de las actas que conforman el expediente administrativo se observa:

A los folios doce (12), hasta al folio diez (10), consta informe de inspección de fecha cinco (05) de febrero de dos mil nueve (2009), suscrito por el Coordinador de la Unidad de Apoyo Técnico de la Fundación para el Desarrollo Integral de los Servicios Públicos del municipio Autónomo de Sucre del estado Bolivariano de Miranda (FUNDASUCRE), en la cual asentó las observaciones realizadas al proyecto de culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, del municipio señalado, indicando que:

(…omissis…)

.-No existe evidencias de haberse realizado el cableado, tomacorrientes e interruptores, lámparas, tableros y breaker en las instalaciones eléctricas.

.-No existe evidencias de la colocación de piezas sanitarias y griferías.

.-La partida de pintura en su totalidad no se ejecutó.

.-Por la ausencia de los drenajes superficiales cuando llueve se ven comprometidas las viviendas existentes aguas bajo del conjunto.

.-La impermeabilización y drenaje de techo presenta signos de deterioro que se evidencia por la sedimentación del material al evaporares (sic) el agua de lluvia en techo, es posible que dichos drenajes estén tapados.

.-Las familias que habitan los apartamentos improvisaron los servicios de aguas blancas, electricidad y accesos.

El (sic) ultima (sic) edificación correspondiente al cuarto módulo se construyó hasta la estructura, se dejó los arranques del acero de la escalera común, que, que permitirá el acceso al módulo 3 y 4 y las paredes externas en un 95%, además de presentar las mismas consideraciones anteriores se observó lo siguiente:

.-Los antepechos de tercer piso, en una apreciación superficialmente, muestran la colocación de los bloques trabados, esta maña práctica se ha descartado en la construcción por volcamiento de la pared al recostarse una cantidad considerable de personas.

.-En los techos se observaros sedimentos que te hacen intuir que no funcionan a cabalidad los drenajes de aguas de lluvia y en el tercer piso hay filtraciones que ya comenzaron a producir daños al acero de los diferentes elementos estructurales.

.-El terreno adyacente presenta indicios de deslizamiento (…)

(Resaltado de este Juzgado)

Al folio ciento noventa y dos (192), riela comunicación Nro. IMVIH-SUCRE 23109, de fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009), por medio de la cual la Presidenta del Instituto recurrido informó al Vicepresidente de la empresa accionante, que debía comparecer por ante las oficinas del mencionado Instituto en fecha once (11) de febrero de dos mil nueve, a los fines de que indicara sobre la situación del contrato Nro. A08-014, celebrado para la “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre del estado Miranda”, en virtud de que para la fecha de la descrita comunicación, la obra debía estar culminada de acuerdo con lo establecido en el referido contrato.

A los folios doscientos treinta y seis (236), hasta al folio doscientos treinta y cuatro (234), cursa informe de fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), emanado de la empresa recurrente y dirigida al ente accionado, a los fines de cumplir con lo solicitado en reunión sostenida en el despacho de la parte actora en fecha once (11) de febrero de dos mil nueve (2009).

Al folio doscientos treinta y tres (233), corre inserta comunicación de fecha dos (02) de marzo de dos mil nueve (2009), a través de la cual el representante legal de la parte actora le manifestó su preocupación al ente accionado, en virtud de la ausencia de respuesta por parte de este último con ocasión del informe remitido a ese despacho en fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009).

Al folio doscientos treinta y dos (232), consta comunicación de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el representante legal de la empresa accionante nuevamente se dirigió a la Presidente del Instituto accionado, con alcance de las comunicaciones anteriormente descritas reiterando su intención de ejecutar cabalmente la obra objeto del contrato.

Al folio doscientos treinta y uno (231), riela comunicación de fecha veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), mediante la cual la compañía recurrente le participó al ente accionado, su renuncia de la ejecución del contrato de obra para la “Culminación de viviendas de sustitución conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre del estado Miranda”, en virtud de no haber obtenido por parte del ente recurrido respuesta a las comunicaciones dirigidas con anterioridad.

Al folio veinticuatro (24), cursa comunicación Nro. IMVIH-SUCRE 0000472, de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009), a través de la cual el ente accionado le informó a la empresa accionante que la obra “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre del estado Miranda”, se encontraba en revisión técnica y administrativa, así como también le indicó que de acuerdo con la Ley de Contrataciones Públicas no constituye causal de terminación de los contratos la renuncia del contratista.

A los folios veintidós (22) y veintitrés (23), corre inserta apertura del procedimiento sumario de fecha treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), a los fines de verificar el cumplimiento del contrato de obra objeto de litigio por parte de la empresa accionante, para lo cual el Instituto accionado ordenó abrir el correspondiente expediente administrativo y la práctica de las diligencias necesarias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al folio veinticinco (25), consta notificación de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil nueve (2009), a través de la cual el Instituto recurrido procedió a notificar a la empresa recurrente de la apertura del procedimiento sumario, indicando que debían consignar dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, los alegatos y pruebas que consideraren pertinentes en el ejercicio de su derecho a la defensa, siendo que se evidencia acuse de recibo de fecha ocho (08) de mayo de dos mil nueve (2009).

A los folios ochenta y uno (81), hasta al folio setenta y seis (76), riela escrito de fecha quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009), suscrito por la empresa accionante, y dirigido al Instituto recurrido, mediante el cual procedió a exponer sus argumentos y a consignar las pruebas que consideró pertinentes, en cumplimiento de lo ordenado en la notificación antes descrita y en ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al folio doscientos (200), cursa notificación de fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Instituto accionado le informó al ciudadano J.F.R. en su carácter de representante legal de la compañía recurrente, que debía comparecer por ante la Oficina de Consultoría Jurídica del mismo ente, a los fines de rendir declaración; la cual corre inserta a los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y cuatro (84), de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009).

Al folio doscientos veintinueve (229), consta notificación Nro. IMVIH-SUCRE 0000605, de fecha ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009), a través de la cual el ente recurrido le informó a la parte actora que en fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), se llevaría a cabo la inspección ocular por parte de dicho Instituto, en la obra ubicada en el sector San Blas, Petare, municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en virtud del procedimiento administrativo de rescisión del contrato de culminación de vivienda y sustitución La Ciruelita Nro. 008-014.

Al folio doscientos veintisiete (227), corre inserta comunicación de fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual la empresa accionante le participó a la Institución accionada que “…no podremos asistir debidos (sic) a que el personal técnico y directivo de la empresa no se encuentra en la ciudad en razón a compromisos laborares que tenemos en el interior del país. Así mismo consideramos extremadamente prematuro el hecho de que se nos cite a una inspección con tan solo (sic) haberla recibido hace dos días. Por lo que nos permitimos solicitarle seamos convocado nuevamente a dicha inspección a lo cual no tendríamos ningún problema en asistir, si somos citado por lo menos con cinco (5) días hábiles de anticipación a dicha inspección.”

A los folios ciento nueve (109) y ciento ocho (108), riela informe de inspección, en la cual con respecto a la inspección realizada en fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), el Instituto accionado dejó constancia de lo observado de la siguiente manera:

(…) se constató que la causa de las paralizaciones antes mencionadas no fueron motivo suficiente para no seguir ejecutando la obra, pues la obra podía ejecutarse con otras partidas, entre las que cabe mencionar:

- Recubrimiento de paredes externas con friso base, acabado liso en todos los niveles de la edificación.

- Recubrimiento de paredes internas con friso base, acabado liso en todos los niveles de la edificación.

- Pintura externa e interna en toda la edificación.

- Ejecución de pavimento.

- Instalaciones sanitarias, eléctricas, de gas, entre otras.

Para la ejecución de estas actividades se pudo haber utilizado diferentes herramientas de trabajo sin necesidad de esperar la construcción de la escalera, tales como: andamios, escaleras provisionales u otros equipos de obra que pueden ayudar a realizar dichas labores.

Es importante resaltar que para el acceso al nivel planta de la edificación no se requiere ningún tipo de escalera y adicionalmente se deja constancia que para acceder a los niveles superiores se encontraba en el sitio una rampa de acceso tal y como se demuestra en las fotografías anexas a esta inspección.

(Resaltado de este Juzgado).

Al folio ciento veintiséis (126), cursa notificación Nro. IMVIH-SUCRE 0000653, de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), por medio de la cual la Presidente del Instituto recurrido, le informó a la empresa accionante que mediante Resolución Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), se rescindió el contrato de obra Nro. A08-014 CD-IMVIH-2008-06, de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil ocho (2008), el cual tenía como objeto efectuar la obra “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda”, suscrito entre la empresa accionante y el ente recurrido, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A los folios ciento veinticinco (125), hasta al folio cinto doce (112), consta Resolución Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Instituto accionado luego analizar los alegatos de la empresa contratista así como las pruebas consignadas, procedió a rescindir el contrato de obra Nro. A08-014, suscrito con la sociedad mercantil accionante.

Del análisis de las actas antes descritas, y teniendo en consideración el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República en concordancia con lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, queda en evidencia para este Órgano Jurisdiccional que, en relación con la ausencia de una averiguación previa al acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 02-09, de fecha doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), y notificado en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), el ente recurrido siguió el procedimiento sumario establecido en los artículo 67, 68 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de determinar el cumplimiento o incumplimiento del contrato de obra celebrado entre la Institución recurrida, y la contratista recurrente.

Igualmente, de acuerdo con el argumento referido a que la administración pública municipal no podía rescindir el contrato de obra desconociendo el derecho del interesado a ser informado de la acusación, este Juzgado observa que la debida notificación en el procedimiento instaurado contra la parte actora se verificó oportunamente, pudiendo la compañía recurrente ejercer las defensas que consideró pertinentes, así como consignar las pruebas que sustentaren sus argumentos.

Así las cosas, este Juzgado desestima el alegato en cuestión, en virtud de que el ente recurrido garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la actora tuvo oportunidad de conocer el procedimiento de la cual era objeto, participar en el mismo, ejercer plenamente sus derechos, y promover las pruebas que consideró pertinentes. Así se decide.

Por otra lado, alega la parte actora que el Instituto accionado quebrantó su derecho de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, toda vez que a través del acto administrativo impugnado estableció con respecto a las actas de paralización, la primera de ellas de fecha quince (15) de noviembre de dos mil ocho (2008), y la segunda de fecha seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), que ‘dichas actas carecen de validez’, con fundamento en la prueba testimonial realizada a los funcionarios del ente recurrido, según los cuales el sello húmedo estampado en dichas actas, se encontraba en desuso para la fecha de las mismas, siendo que las referidas actas se encuentran debidamente autenticadas con el correspondiente sello húmedo del mencionado ente, aunado a que el Presidente del Instituto accionado declaró y afirmó que esa era su firma y, las mismas no han sido declaradas falsas ni tampoco tachadas.

Al respecto, es primordial hacer referencia a lo dispuesto por la Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 159, de fecha 25 de abril de 2003, en relación con el derecho invocado: "(…) El derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado cuando se determina en el juicio la culpabilidad de los sujetos incriminados (…)". Por consiguiente, existe violación del derecho en estudio, cuando se responsabiliza al imputado de los hechos que se le atribuye, sin tener elementos de convicción suficientes que lo determinen con toda precisión.

En conexión con lo expuesto, resulta fundamental para este Órgano Jurisdiccional determinar si la empresa accionante incurrió en el incumplimiento señalado por el ente recurrido, para lo cual de las cláusulas estipuladas en el contrato de obra de fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), celebrado entre las hoy partes litigantes, el cual corre inserto a los folios setenta y cuatro (74), hasta al folio setenta y uno (71), del expediente administrativo, se observa:

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: ‘LA CONTRATISTA’, se obliga a ejecutar para ‘EL INSTITUTO’, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, elementos y personal, de acuerdo con las estipulaciones contenidas en el presente Contrato y en los documentos complementarios referidos en la cláusula segunda la obra siguiente: ‘CULMINACIÓN DE VIVIENDAS DE SUSTITUCIÓN, CONJUNTO ‘C’ PARTE ALTA DE LA CIRUELITA, SAN BLAS, PETARE SUR, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA’.

CLÁUSULA SEGUNDA: DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Se considerarán parte integrante de este contrato los documento (sic) complementarios que “LA CONTRATISTA”, conoce y acepta, y que tendrán aplicación según el orden de prelación, en cuanto sean aplicables y no alteren, desmejoren, desvirtúen o vayan en contra de las estipulaciones establecidas en este documento, las cuales se mencionan: a) del Decreto Nº 5929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.895del 25/03/2008; b) La Carta Oferta presentada por “LA CONTRATISTA”, ajustado y aprobado por “EL INSTITUTO”, c) Los Presupuestos, Análisis de Precio, debidamente aceptados y firmados por las partes y/o memoria descriptiva y el programa de trabajo suministrado por “LA CONTRATISTA” y aceptado por “EL INSTITUTO”. d) Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto 1.471 de fecha 31-07-96, publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela No. 5.096, del 16 de septiembre de 1996. e) Los documentos de constitución de las garantías exigidas a “LA CONTRATISTA”. f) Cualquier otro documento que decidan las partes incorporar.

…omissis…

CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y MULTA: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a ejecutar la obra objeto del presente contrato, en un plazo de tres 03 meses contados a partir de la firma del presente contrato, sin demora y en forma esmerada, de conformidad con las especificaciones y presupuestos, ateniéndose en todo al propósito y finalidad del objeto de este. Sí ‘LA CONTRATISTA’ no ejecuta la obra de acuerdo a la estipulado en este contrato, estará obligada a pagarle a ‘EL INSTITUTO’ por cada día de retraso tanto en el inicio como en la entrega de la obra, la cantidad correspondiente a la aplicación del factor uno por mil (1x1000) sobre el monto total del Contrato por concepto de Cláusula Penal, esto de conformidad con lo establecido para la Ejecución de Obras y que forma parte integrante de este Contrato o sí los mismos no son satisfactorios a juicio de ‘EL INSTITUTO’, podrá éste, de pleno derecho, resolver dicho contrato, con una simple participación por escrito, sin pago de indemnización alguna por parte de ‘EL INSTITUTO’. Así mismo ‘LA CONTRATISTA’, pagará cualquier otro gasto que se causare por la consecuencia directa del incumplimiento, incluidos los daños y perjuicios que hubiere que indemnizar a terceros; esta multa se aplicará independientemente de la indemnización que por concepto de daños y perjuicios ‘EL INSTITUTO’ pudiere demandar a ‘LA CONTRATISTA’, como consecuencia de su incumplimiento.

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: PLAZO DE INICIO DE LA OBRA: ‘LA CONTRATISTA’ deberá comenzar la obra de Forma inmediata a la firma de este contrato y deberá cumplir con lo establecido en el artículo 6 numeral 19 del Decreto Nº 5929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas publicado en Gaceta Oficial Nº 38.895 del 25/03/2008.

(Resaltado de este Juzgado).

Del análisis de las cláusulas del contrato de obra suscrito entre la sociedad mercantil recurrente y el ente accionado, se observa que la parte actora contaba con un lapso de tres (03) meses, a los fines de llevar a cabo la culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, contados a partir del diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), por lo tanto, debía culminar la obra en cuestión, en fecha diez (10) de enero de dos mil nueve (2009).

En este orden de ideas, resulta oportuno indicar las causales de rescisión unilateral del contrato, establecidas en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, el cual reza:

Artículo 127. Causales de rescisión unilateral del contrato

El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier, momento, cuando el contratista:

…omissis…

6. Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato.

…omissis…

8. Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.

…omissis…

Lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios.

(Resaltado de este Juzgado).

Así, de conformidad con lo pactado por las partes contratantes en la cláusula décima cuarta del contrato de obras objeto de litigio, y lo previsto en el numeral 8 del artículo parcialmente transcrito, se entiende que si la sociedad mercantil no cumplía con su obligación en el lapso establecido, salvo justificación no imputable a su actuación, el Instituto accionado podía proceder a rescindir dicho contrato.

Con vista a lo indicado, se observa a los folios ciento uno (101), y cien (100) del expediente administrativo, actas de paralización de obras; la primera de ellas contempla un plazo de prórroga de veinte (20) días, contados desde el quince (15) de noviembre de dos mil ocho (2008), hasta el cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008); y la segunda acta de paralización consta de un lapso de prórroga de setenta y dos (72) días, contados a partir del seis (06) de diciembre de dos mil ocho (2008), hasta el dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009), ambas firmadas por el entonces, Presidente del Instituto accionado, arquitecto A.M., así como también se observa sello húmedo perteneciente al ente recurrido, fundamentadas en “…QUE SE REQUIERE INICIAR LA CONSTRUCCIÓN DE UNA ESCALERA Y SE NOS HA HECHO IMPOSIBLE HASTA AHORA LA ADQUISICIÓN DE LOS PERFILES METÁLICOS PARA ARMADO DE LA MISMA…” .

Sobre el particular, en relación con las actas de paralización descritas, es necesario entrar a conocer el fundamento por el cual el ente recurrido en el acto administrativo impugnado, desestimó las mencionadas actas, el cual cursa a los folios ciento veinticinco (125), hasta al folio ciento doce (112) del expediente administrativo.

En orden a lo anterior, se observa que el Instituto accionado, en primer lugar, expuso que “…no fue posible demostrar la existencia de los originales de las copias simples de las actas de paralización presentadas por la contratista…”; y en segundo lugar, sostuvo que “…se determinó, a través de la prueba testimonial realizada a las funcionarias del Instituto, que el sello húmedo del Instituto que se evidencia en las copias simples de las referidas actas, no se corresponde con el sello de Presidencia utilizado para la fecha en que presuntamente fueron suscritas las actas, el sello que se utilizó se encontraba en desuso…”, razón por la cual desestimó las copias simples de las actas de paralización presentadas por la empresa accionante.

Así, en relación con el primer argumento de la administración municipal, observa este sentenciador, que corre inserta al folio noventa y cuatro (94) del expediente judicial, diligencia de fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2012), a través de la cual el ente recurrido consignó copia certificada contentiva de doscientos cincuenta y un (251) folios útiles, concerniente a los antecedentes administrativos de la empresa accionante ante el Instituto accionado, incluyendo las actas de paralización en comento, haciendo constar que las mismas son “…copia fiel y exacta del original que reposa en el archivo de esta [esa] Institución…”. En virtud de ello, mal podría fundamentar el ente recurrido la desestimación de las actas de paralización bajo estudio, alegando que las originales de las mismas no se encuentran en sus archivos, y luego certificar ante este Órgano Jurisdiccional que el original de dichas actas reposa en el archivo del Instituto, pues resulta una total contradicción a lo declarado ante esta jurisdicción. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al segundo argumento expuesto por el Instituto accionado en el desconocimiento de las actas de paralización de la obra objeto de litigio, referido a que el sello estampado en las mismas se encontraba en desuso para el momento en las cuales fueron suscritas, este Juzgado considera preciso hacer mención a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 959, de fecha 03 de agosto de 2004, en relación con los vicios de forma de los cuales pueden encontrarse afectados los actos administrativos:

(…) si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley que rige los procedimientos administrativos, todo acto administrativo debe satisfacer en su exteriorización, los requisitos allí señalados…omissis…no es menos cierto que se trata de un vicio de forma que no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo.

En efecto, los vicios de forma que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo o en la exteriorización del acto administrativo, sólo serán determinantes para la validez del acto administrativo que ponga fin al mismo en la medida que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando menoscaban los derecho y garantías del administrado. Es por ello que un vicio de forma per se no trae como consecuencia la nulidad, sino que la misma se produce en aquellos casos en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca una situación de indefensión.

(Resaltado de este Juzgado).

Al circunscribir el fallo transcrito al caso concreto, se advierte que el error de forma del cual presuntamente se encuentran afectadas las actas de paralización bajo análisis, al contener un sello que según los fundamentos del ente accionado en el acto administrativo recurrido, se encontraba en desuso para el momento en el cual fueron suscritas, no conlleva a la nulidad de las actas de paralización de la obra objeto de litigio, toda vez que en ningún momento por haberse incurrido en el referido error de forma se alteró el objetivo de las mismas, ni se incumplió con las especificaciones contenidas en el contrato de obra celebrado entre la sociedad mercantil recurrente y el Instituto accionado, motivo por el cual las mencionadas actas de paralización, surten plenos efectos jurídicos. Así se decide.

Precisado lo anterior, es imperante advertir que si bien la administración municipal yerra al desestimar las actas de paralización antes señaladas, resulta fundamental determinar si la empresa accionante incurrió en el incumplimiento señalado por el ente recurrido, razón por la cual pasa este Tribunal a realizar el cómputo de las fechas de inicio de la obra y culminación de la misma, teniendo en consideración la suspensión de la ejecución de la obra “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda”, como consecuencia de las actas de paralización.

En este sentido, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas décima cuarta y vigésima quinta del contrato de obra suscrito por la contratista recurrente y el Instituto accionado, el inicio de la obra comenzaba a partir de la firma del referido contrato, es decir, desde el diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), y tenía una duración de tres (03) meses, razón por la cual la parte actora debía culminar la obra objeto del contrato, en fecha diez (10) de enero de dos mil nueve (2009); no obstante, se observa que la primera acta de paralización de la obra acordó una prórroga de veinte (20) días, contados a partir del quince (15) de noviembre de dos mil ocho (2008), hasta el cinco (05) de diciembre del mismo año, por lo que se tiene que desde el inicio de la obra hasta el momento de la primera paralización, había transcurrido un lapso de un (01) mes y cinco (05) días. Aunado a lo anterior, se observa que la segunda acta de paralización de la obra acordó una prórroga de setenta y dos (72) días, contados a partir del seis (06) de diciembre de dos mil ocho (2008), hasta el dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), razón por la cual se evidencia, que la obra “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda”, continuó paralizada hasta la mencionada fecha, sin que hubiese transcurrido más tiempo del pactado por las partes en el contrato.

Ahora bien, es menester contraponer la fecha de la culminación de la última acta de paralización de la obra, con la fecha de la apertura del procedimiento administrativo sumario llevado a cabo por el ente accionado, a los fines de determinar el cumplimiento de la obra en comento. En este orden de ideas, se observa al folio veinticinco (25) del expediente administrativo notificación de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil nueve (2009), debidamente recibida en fecha ocho (08) de mayo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual la Institución accionada procedió a hacer del conocimiento de la contratista recurrente, la apertura del mencionado procedimiento. Así las cosas, se tiene que desde el dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), fecha término de la última acta de paralización de la obra, hasta el ocho (08) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha de la notificación del procedimiento, transcurrió un lapso de dos (02) meses y veintidós (22) días, que sumados al lapso transcurrido ya computado antes de la primera acta de paralización, de un (01) mes y cinco (05) días, da un total de tiempo transcurrido desde el inicio de la obra, hasta la notificación de la apertura del procedimiento correspondiente, teniendo en consideración el tiempo acordado en las actas de paralización de la obra, de tres (03) meses y veintisiete (27) días, lo que supera con creces en lapso de ejecución de la obra estipulado por las partes en el contrato celebrado, y evidencia el incumplimiento de la parte recurrente.

En armonía con lo antes expuesto, teniendo en consideración lo pactado por la sociedad mercantil recurrente y el Instituto accionado en el contrato de obra Nro. A08-014, de fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), el cual tenía por objeto la “Culminación de viviendas de sustitución, conjunto C, parte alta de La Ciruelita, San Blas, Petare Sur, municipio Sucre, del estado Bolivariano de Miranda”, y lo previsto en los numerales 6 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, la administración municipal en ningún momento quebrantó el derecho de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental, toda vez que se determinó con toda precisión el incumplimiento de la obligación contraída por la parte actora por el mencionado contrato. Así se decide.

En consecuencia, de acuerdo con las exposiciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, por consiguiente, declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09, de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidente del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (IMVIH-SUCRE), mediante el cual se rescindió el contrato de obra Nro. A08-014, de fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008). Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la ciudadana L.M.F.E., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 8.328.534, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROYECTOS Y OBRAS MAGA, C. A., antes identificada, debidamente asistida por los abogados F.A. y G.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.591 y 137.072, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02-09 de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009), dictado por la Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (IMVIH-SUCRE), mediante el cual se rescindió el contrato de obra Nro. A08-014, suscrito en fecha diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008). En consecuencia, se confirma el acto administrativo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153°.de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO ACC.,

A.B.N.

En esta misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACC.,

A.B.N.

Exp. Nro. 006644

FMM/ABN/Kpp