Decisión nº S2-168-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Octubre de 2011

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Para la fecha 10 de mayo de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, en el presente juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad recurrente contra los sujetos colectivos de comercio NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA) (inicialmente denominada CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A.), declarando con lugar el mencionado recurso en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

El formalizante en la presente denuncia acusa el silencio de prueba ya que según sus dichos el juez de la recurrida omitió el examen de los tres estados de cuenta correspondientes a los períodos del 1 de agosto de 2001 al 31 de agosto de 2001, 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2001 y 1 de octubre de 2001 al 31 de octubre de 2001.

(...Omissis...)

Ahora bien, de la sentencia recurrida la Sala pudo constatar que en ninguna parte del fallo hubo pronunciamiento respecto a los aludidos estados de cuenta, pues tan solo fue en la trascripción de las resultas de la inspección judicial realizada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2006, que el juez hizo mención a los mismos, al indicar:

(...Omissis...)

Así pues de la sentencia recurrida se observa que el juez omitió por completo el análisis de los mencionados estados de cuenta, al no expresar su mérito probatorio, ni los hechos que pudieran ser demostrados con éstos, los cuales por su contenido pudiesen ser determinantes en el dispositivo del fallo en virtud de su contenido, lo cual corresponderá analizar al juez de reenvío.

De modo que, el juez al omitir la valoración de tales pruebas incurrió en el vicio de silencio de prueba, razón suficiente para declarar procedente la presente denuncia. Así se decide.

(...Omissis...)

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, (…) declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 21 de enero de 2010.

En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

(...Omissis...) (Negrillas del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por el abogado SILIO R.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.316, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, antes identificada, mediante el cual manifiesta que su representada es causahabiente por fusión del BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituida en fecha 27 de septiembre de 1890 ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del antes Distrito Federal, bajo el N° 58, folios 121 al 131 del libro correspondiente a los años 1889 y 1890, con su última modificación estatutaria inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de junio de 1999, bajo el N° 20, tomo 131-A.

Señala que dicha institución financiera otorgó un préstamo a interés a la empresa NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), ya identificada, por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierten y equivalen a OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.840.000,oo), acordando su pago en un plazo de cinco (5) años mediante la cancelación de sesenta (60) cuotas mensuales consecutivas a contar desde la fecha de la primera protocolización del documento que se hizo ante la Oficina Subalterna de Registro, hoy Registro Público, del Municipio San F.d.E.Z. el 26 de julio de 2001, bajo el N° 22, tomo 3, protocolo 1°, siendo también protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., el 9 de agosto de 2001, bajo el N° 38, tomo 4, protocolo 1°.

Dentro de ese orden de ideas, alega que los ciudadanos C.F.F., E.M.V. y A.P.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.716.259, 7.763.868 y 5.841.587 respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo, obrando en representación de la sociedad prestataria y, el último de los mencionados además obrando en su carácter de presidente de la sociedad de comercio denominada en esa oportunidad CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A. (CEMPRESA), ya identificada, constituyeron a favor de la accionante hipoteca de primer grado por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.1.680.000.000,oo), que actualmente en virtud de la reconversión monetaria equivalen a UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.680.000,oo), sobre los siguientes inmuebles:

1. Veintisiete (27) locales comerciales del centro comercial “Centro Empresarial Nasa” identificados con las siglas 1A, 2A, 3A, 15A, 16A, 17A, 18A, 33A, 34A, 35A, 36A, 37A, 38A, 39A, 40A, 41A, 42A, 43A, 44A, 45A, 46A, 48A, 49A, 50A, 51A, 52A y 53A, cada uno con una longitud de sesenta metros cuadrados (60 mts2), centro comercial ubicado en la calle 148, con esquina la avenida 67-A y con fondo calle 148-A de la Zona Industrial de Maracaibo, primera etapa de ampliación, de la parroquia M.H.d. municipio San F.d.e.Z., y construido sobre un lote de terreno de una superficie aproximada de diecisiete mil quinientos veintinueve metros cuadrados con sesenta y siete decímetros cuadrados (17.529,67 mts2), con los siguientes linderos y medidas: Norte: en ciento cincuenta y seis metros con diecinueve centímetros (156,19 mts.), su frente con calle 148; Sur: en ciento treinta y nueve metros con treinta y cuatro centímetros (139,34 mts.), con calle 148A, y en cuatro metros con ochenta centímetros (4,80 mts.), con terreno propiedad de la empresa NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA); Este: en ciento veinticuatro metros con cuarenta y cinco centímetros (124,45 mts.), con la avenida 67A; y Oeste: en ochenta y nueve metros con sesenta y ocho centímetros (89,68 mts.) en dos segmentos con centro comercial “Centro Nasa” propiedad de la empresa NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA). Tales locales -según su dicho- le pertenecen a la codemandada CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA) conforme a documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de mayo de 1993, bajo el N° 39, tomo 16 protocolo 1°.

2. Un (1) terreno de ocho hectáreas (8 Has.) ubicado en el sector San Pedro del municipio Cabimas del estado Zulia, con los siguientes linderos: Norte y Sur: terrenos municipales; Este: montañas y terrenos municipales; y Oeste: camino público que conduce al caserío La Rosa. Dicho bien -según se manifiesta- le pertenece a la misma sociedad codemandada según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R. y Cabimas del Estado Zulia, el 7 de agosto de 1996, bajo el N° 46, tomo 1, protocolo 1°.

Afirma el representante judicial de la accionante, que la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), dejó de cancelar la cuarta mensualidad, pagadera el día 27 de octubre de 2001, así como también las cuotas subsiguientes y sus intereses, manifestando que en derivación se adeudaba la cantidad total que en la actualidad equivale a UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.1.558.807,58), consecuencialmente, considera que las obligaciones contraídas se hicieron líquidas y exigibles y solicita así de conformidad con lo estatuido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de la hipoteca constituida a favor de su representada sobre los bienes precedentemente descritos, requiriendo asimismo, las costas procesales, los gastos judiciales y de cobranza, honorarios profesionales establecidos convencionalmente -según su afirmación- por la cantidad hoy día equivalente a DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.260.000,oo), y los intereses moratorios que se siguieran venciendo hasta el pago definitivo de la deuda.

En fecha 5 agosto de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la singularizada demanda, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes hipotecados y ordenó la intimación de la parte demandada en las personas de sus representantes legales.

A continuación, los días 8, 11 y 14 de agosto de 2003, se presentaron los abogados R.R.M.M., R.R.M.M., T.B.H., M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.521.991, 4.760.510, 12.693.066, 5.805.956, 13.137.765 y 5.851.358 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.415, 3.532, 9.155, 37.818, 85.261 y 33.201, y de este domicilio, actuando como representantes judiciales “sin poder” de las sociedades mercantiles demandadas, y consignaron respectivamente en las fechas indicadas escritos donde se daban por intimados, donde se opusieron a la ejecución de hipoteca y donde ejercieron recurso de apelación contra el auto de admisión de dicho proceso.

El apoderado judicial de la sociedad demandante presentó en fecha 20 de agosto de 2003, escrito de impugnación de la referida representación sin poder, requiriendo su declaratoria de improcedencia así como de la apelación ejercida y se procediera entonces a librarse los recaudos para practicar la intimación de los accionados.

El 12 de septiembre de 2003, los abogados R.R. y R.R.M.M. y T.B.H. consignaron documento poder autenticado el 11 de septiembre de 2003 por la codemandada CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA), y posteriormente el día 10 de octubre de 2003 el ciudadano A.P., ya identificado, en su cargo de vicepresidente de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA) (actuando según su dicho en ausencia del presidente), otorgó poder apud acta a los abogados M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P..

En fecha 27 de octubre de 2003, el Tribunal de la causa profirió decisión en la cual declaró la nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales realizadas por los antes prenombrados abogados R.R., R.R. y M.M.M., T.B.H., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P., bajo el fundamento que la representación sin poder es una manifestación propia del procedimiento civil ordinario siendo imposible extenderla a los procedimientos ejecutivos y, mucho menos a la figura de la intimación que requiere la disposición del derecho subjetivo litigioso, siendo distinta a la figura de la citación.

El 28 de octubre de 2003 algunos de los mencionados abogados en representación de las sociedades demandadas, solicitaron ampliación de la decisión supra referida en lo atinente a los efectos de la ratificación que hicieron de las actuaciones sin poder. El 29 de octubre de 2003 se solicitó la reposición de la causa al estado que se ordenara la intimación ante la nulidad decretada. Y el 30 de octubre de 2003, el abogado D.L., actuando como apoderado de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), y el abogado R.R.M., en representación de CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA), ejercieron recurso de apelación contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2003, la cual fue oída en un solo efecto por el Tribunal a-quo.

En fecha 28 de abril de 2004, el mencionado órgano jurisdiccional de primera instancia dictó fallo manifestando que procedía a aclarar en el sentido de explicar que su pronunciamiento de nulidad de la decisión del 27 de octubre de 2003 se hizo bajo el fundamento del primer aparte in fine del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la nulidad de los actos realizados por los identificados abogados en razón de haberse dejado de cumplir con la formalidad esencial para la validez de la intimación, habiéndose hecho sin poder.

La sociedad codemandada CENTRO EMPRESARIAL, S.A. el 2 de junio de 2004 solicitó se practicara la intimación de los representantes legales de las sociedades demandadas, y al efecto el Juzgado a-quo el 18 de agosto de 2004 declaró improcedente tal solicitud aclarando que los sujetos pasivos eran las sociedades mercantiles accionadas, siendo la intervención de los ciudadanos C.F.F., E.M.V. y A.P.G. sólo como órganos societarios de las referidas empresas y no a título personal. Para el 25 de octubre de 2004 el comentado sentenciador a-quo fue notificado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de acción de amparo constitucional propuesta por la compañía CENTRO EMPRESARIAL, S.A. contra la singularizada decisión proferida el 18 de agosto de 2004, siendo emitida la sentencia de amparo correspondiente para el 23 de noviembre de 2004, declarando parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional, en consecuencia la nulidad parcial de la resolución recurrida, y ordenándose la reposición de la causa al estado que el juez establezca fecha en que deberá darse inicio a los lapsos de tres (3) y ocho (8) días regulados en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil. En acatamiento a lo anterior, en fecha 12 de enero de 2005 el Juez a-quo ordenó la reposición de la causa al estado que se diera inicio a los referidos lapsos, notificándose al respecto la última de las partes el día 21 de febrero de 2005.

En derivación el 23 de febrero de 2005, las sociedades demandadas consignaron escritos de oposición a la ejecución de hipoteca, de formulación de cuestiones previas, y de apelación contra el auto de admisión de la demanda. En fecha 9 de marzo de 2005, la parte accionada presentó escritos de promoción de pruebas según el in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y el 10 de marzo de 2005, la parte actora presentó escritos en los que contradecía las cuestiones previas opuestas, y también solicitando la desestimación del recurso de apelación propuesto contra el auto de admisión, dada la reposición que hiciere el ya mencionado Juzgado Superior Primero, sin embargo, en fecha 16 de marzo de 2005 se oyó la referida apelación en un solo efecto por el Tribunal de la causa; y en esa misma la accionante explica que el lapso de pruebas abierto era el de cuestiones previas, adicionando que las demandadas no acompañaron el instrumento fundante de su oposición, y por otra parte consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma oportunidad se admitieron todos los tipos de pruebas presentadas en el proceso.

Los días 21 y 28 de marzo de 2005, la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la comentada resolución de admisión de pruebas, por considerar extemporáneas las pruebas de la demandante, y a continuación en fecha 9 de agosto de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia declarando la inadmisibilidad de la demanda por infracción de los ordinales 2 y 3 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse acreditado que se liquidó el préstamo garantizado con hipoteca, todo ello con base en los siguientes argumentos:

(...Omissis...)

La pretensión procesal de la demandante está dirigida a la ejecución de las garantías hipotecarias constituidas por las sociedades mercantiles demandadas, lo cual conlleva a ésta Administradora de Justicia a revisar el criterio adoptado en cuanto a la admisión de la presente demanda de ejecución de hipoteca.

(…Omissis…)

En el presente caso, si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca de fecha cinco (05) de agosto de 2.003, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso procesal de apelación, el no ejercicio del mismo no conlleva la convalidación tácita por parte de las co-demandadas, ya que, por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley para la admisión de la demanda propuesta por la ejecutante, en los términos precedentemente transcritos.

Tal como claramente se desprende del contenido del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, antes transcrito, la misma se encuentra sujeta a la condición por ella prevista, la cual no es otra que la hoy demandante liquidara el préstamo que convino en conceder a la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A (NASA). Esto dicho en otras palabras significa que la ejecutante debió acompañar junto con su libelo de demanda, tanto el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución solicita, así como la prueba cierta del cumplimiento de su correlativa obligación dentro del contrato, que viene dada por la acreditación, del monto señalado como préstamo, en la forma y manera como expresamente se estableció en el documento de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.001, con lo cual, quedaría cumplida la condición prevista en el documento constitutivo de la hipoteca.

Revisada las actas que integran el presente expediente no consta que el ejecutante de autos haya acreditado a este Tribunal, haber cumplido previo a la interposición de su libelo de demanda, con esa obligación en la cual convino de conceder un préstamo a interés a la co-demandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A (NASA), es decir, no acreditó haber liquidado el préstamo por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 840.000.000,00), la cual además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de las hoy demandadas, motivo por el cual, al existir una condición prevista en el documento constitutivo de la hipoteca y al no saberse a ciencia cierta la fecha o el momento preciso en el cual las obligadas debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, existe una evidente falta en el Artículo (sic) 661 del Código de Procedimiento Civil, que en criterio de quien decide, acarrea la inadmisibilidad de la ejecución de la hipoteca propuesta.

(…Omissis…)

(…) declara la inadmisibilidad de la demanda incoada (…), por infracción directa de los artículos 660 y 661, ordinales 2 y 3, del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido se anula el auto de admisión de la demanda dictado por este Tribunal en fecha cinco (05) de agosto de 2.003, así como todas las actuaciones posteriores al mismo.

Se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretadas (sic) en dicho auto de admisión sobre bienes inmuebles propiedad de las codemandadas de autos y se ordena Oficiar (sic) a las respectivas Oficinas de Registro Inmobiliario a los fines legales consiguientes. ASI SE DECIDE.- (…Omissis…).

(…Omissis…) (Resaltado de origen)

Contra dicha resolución fue ejercido el recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora para los días 20 de septiembre y 10 de octubre de 2006, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer del asunto a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien le dio entrada en fecha 30 de abril de 2007.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes por ante este órgano jurisdiccional superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil sólo la codemandada sociedad de comercio CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA) presentó los suyos por intermedio de apoderado judicial ya identificado, estableciendo inicialmente las circunstancias fácticas sobre las cuales se sustenta el presente juicio de ejecución de hipoteca y realizando una síntesis cronológica de los actos ocurridos durante el proceso; posteriormente señala que si bien el auto de admisión de la demanda proferido en fecha 5 de agosto de 2003 era una sentencia interlocutoria que contiene juicio de valoración que debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de ejercicio del mismo -según su decir- no conllevaba la convalidación tácita por parte de las sociedades accionadas, considerando que es deber del Juez verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley para su admisión.

Manifiesta que la sentencia apelada debe ser confirmada al constar del documento de hipoteca, específicamente en el texto situado al folio Nº 173 del expediente, que la institución financiera actora conviene en conceder un préstamo a interés, por lo que estima que la garantía hipotecaria estaba sujeta a la condición de que se liquidara el préstamo convenido, lo que implica -según su criterio- que la ejecutante debió acompañar junto a su escrito libelar, tanto el documento contentivo de la hipoteca como la prueba cierta del cumplimiento de su correlativa obligación de acreditación del monto señalado como préstamo, cumpliendo así la condición y dando fecha cierta del momento en el que debía comenzar la cancelación del préstamo por parte de las demandadas.

Adiciona que al no constar en autos la mencionada acreditación de haber liquidado el préstamo por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), actualmente equivalente de OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.840.000,oo), existía -según sus afirmaciones- una condición pendiente y una falta en el cumplimiento de los requisitos previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, acarreando la inadmisibilidad de la ejecución de la hipoteca propuesta conforme a la decisión recurrida.

Finalmente, citó doctrina y jurisprudencia relativas a la subversión de las reglas para la tramitación de los procesos, alegando que en la presente causa se detectó tal subversión, razones todas por las cuales exigió al Tribunal Superior la declaratoria sin lugar del recurso de apelación intentado, garantizando los derechos y principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso, la imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, así como en atención a los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente en la oportunidad para la presentación de observaciones a los informes de segunda instancia supra singularizados, se evidencia que la parte accionante no hizo uso de su derecho a consignarlos, presentando un escrito dentro del lapso para dictar sentencia en esta instancia, respecto del cual esta Superioridad en el fallo correspondiente estableció que en virtud del principio de preclusión consagrado en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, se encontraba en la imposibilidad de entrar a valorar el mismo por haber precluído la etapa procesal correspondiente para que las partes formularan sus alegatos y conclusiones.

Este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo en esa oportunidad del Dr. E.V.A. como Juez Titular, dictó sentencia el día 20 de mayo de 2008 declarando con lugar la apelación interpuesta, revocando la resolución proferida en primera instancia en fecha 9 de agosto de 2006 y en consecuencia se admitió la demanda y se ordenó la continuación de la causa en el estado procesal en que se encontraba antes de proferirse este fallo de alzada. A continuación, mediante diligencias consignadas por las codemandadas de fechas 19 y 22 de septiembre de 2008, se anunció recurso de casación contra la singularizada decisión de segunda instancia, siendo admitido el mismo para el día 6 de octubre de 2008.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de mayo de 2009 profirió decisión casando de oficio la referida sentencia de alzada y en virtud de la remisión que efectuara ese M.T. a este Juzgado Superior producto de la distribución de Ley correspondió conocer en reenvío de la presente causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dictó sentencia el 21 de enero de 2010 declarando con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, revocó el fallo de primera instancia, declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, sin lugar las defensas de perención breve y anual, así como de la caducidad propuesta, y por último declaró sin lugar la demanda que por ejecución de hipoteca fue incoada, condenando en costas a la parte accionante.

En fechas 15 de marzo, 16 y 17 de mayo de 2010, la sociedad demandante procedió a anunciar el recurso de casación contra el fallo emitido por el mencionado Juzgado Superior Primero, recurso que fue admitido el día 2 de junio de 2010, mientras que antes, se ordenó la notificación del Procurador General de la República.

En esta oportunidad la misma Sala de Casación Civil del M.T. según fallo dictado el 10 de mayo de 2011 declaró con lugar el recurso de casación incoado ahora por la parte demandante, declarando con lugar el recurso de casación interpuesto y la nulidad de la sentencia recurrida en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Primero del presente fallo, por lo que en virtud de la remisión que efectuara ese M.T. y producto de la distribución de Ley, correspondió conocer en nuevo reenvío de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actualmente a cargo del Dr. LIBES G.G. como Juez Temporal, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente en fecha 30 de junio de 2011.

Posteriormente, por auto fechado 18 de julio de 2011, este Tribunal de Alzada ordenó notificar al Procurador General de la República del auto de entrada del presente expediente en reenvío, el cual fue ampliado por resolución del 5 de agosto de 2011 ordenándose adicionalmente la suspensión de la causa hasta que transcurriera el lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, una vez que constara en actas las resultas de la notificación ordenada. En fecha 8 de agosto de 2011, el Alguacil de este órgano jurisdiccional superior dejó la constancia de haber cumplido con los trámites de la remisión del oficio de notificación correspondiente.

El día 10 de octubre de 2011, tomando en consideración que el conocimiento de la presente causa en reenvío deviene de la declaratoria con lugar de recurso de casación interpuesto por la sociedad accionante, con fundamento en la detección del vicio de silencio sobre la prueba referida a unos estados de cuentas bancarios promovidos por la misma parte actora, a objeto de inteligenciar con precisión la decisión a ser proferida en relación al contenido de esa prueba, este operador de justicia dictó auto para mejor proveer acordándose para ello la realización de una inspección judicial a la sede principal del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, ubicada en la ciudad de Caracas del Distrito Capital.

Sin embargo, informado a las partes intervinientes en este proceso para que cumplieran con las obligaciones de la norma prevista en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, sin que se haya logrado la respuesta de la parte demandada, el día 17 de octubre de 2011 este Juzgador de Alzada revocó el auto para mejor proveer dictado el 10 de octubre de 2011 visto el desinterés de la mencionada parte accionada, ya que sólo la parte actora expresó su conformidad en lo que a su parte correspondía para evacuar el referido auto.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia definitiva de reenvío en la presente causa, este Juzgado Superior en virtud del cambio de Juez, lo hace, previas las siguientes consideraciones y una vez cumplidos los trámites legales correspondientes:

TERCERO

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 9 de agosto de 2006 mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró inadmisible la demanda incoada, por infracción de los ordinales 2 y 3 de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, anulando el auto de admisión de la demanda fechado 5 de agosto de 2003 así como toda actuación posterior al mismo, y suspendiendo la medida cautelar decretada.

Sin embargo, verificado como fue que la parte demandante-recurrente no presentó escrito de informes en esta segunda instancia, y dado que fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la supra singularizada resolución, inteligencia este operador de justicia que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la referida declaratoria, debiendo ser revisada de forma íntegra la decisión, quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador Superior, por lo que se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Junto al escrito libelar se consignaron las siguientes documentales:

 a) Documento de préstamo y constitutivo de garantía hipotecaria fundamento de la demanda, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 28 de julio de 2001, bajo el N° 22, tomo 3, protocolo 1°, y posteriormente registrado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., el día 9 de agosto de 2001, bajo el N° 38, protocolo 1°, tomo 4°, tercer trimestre, documento suscrito en esa oportunidad entre la institución financiera BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, hoy BANCO DE VENEZUELA, S.A., y la sociedad de comercio NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA); b) Certificaciones de gravámenes respecto de los veintisiete (27) locales del centro comercial “Centro Empresarial Nasa” objetos de la hipoteca, emitidas por la misma Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 11 de junio de 2003; y c) Certificación de gravamen de un terreno propiedad de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), ubicado en la avenida Intercomunal frente a la “CAPAC”, sector denominado La Vaca del municipio S.B.d.e.Z., con una extensión de sesenta y un mil quinientos ochenta y cinco metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (61.585,40 mts2), expedida por el ya mencionado Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. el día 19 de junio de 2003.

Los anteriores son copias certificadas de documento público autorizado por funcionario público competente como lo es el Registrador y con las solemnidades legales, y no habiendo sido tachados de falso por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.380 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad les otorga su valor probatorio atinente a que de los mismos se desprende la obligación existente entre ambas partes procesales, los términos de la constitución hipotecaria y de la obligación que garantiza, y los gravámenes existentes sobre los bienes objeto de la hipoteca. Y ASÍ SE ESTIMA.

 a) Impresión de tabla de amortización bancaria en relación del préstamo numerado 90/700/000919, identificando a NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. y por el saldo de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.813.000.000.oo) que en virtud de la reconversión monetaria equivalen a OCHOCIENTOS TRECE MIL BOLÍVARES (Bs.813.000,oo), con la indicación de fecha de vencimiento del 27 de octubre de 2001, y de la cuenta corriente N° 2102-000001-3; y b) Impresión contentivo de valores de cánones de arrendamiento y arrendatarios de los locales objeto de la presente ejecución de hipoteca, identificado con el nombre del “BANCO DE VENEZUELA CA - NASA” (cita) como ejecución de anticresis a la fecha 30 de junio de 2003. Los anteriores constituyen impresiones o documentos simples emanados directamente de la parte promovente y en relación a aspectos de carácter privado que fueron expresados o detallados por la misma parte sin ningún soporte documental, datos que respectivamente estaban referidos a la tabla de amortización bancaria de capital respecto de un crédito, con la expresión de las tasas de intereses aplicables, y la indicación de supuestos cánones de arrendamientos con otras personas ajenas al juicio, por lo que este oficio jurisdiccional debe desestimar tales documentales por no tener ninguna validez probatoria en aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, siendo pruebas fabricadas por la misma promovente. Y ASÍ SE VALORAN.

Posteriormente en la oportunidad de la articulación probatoria aperturada en esta causa en virtud de la formulación de cuestiones previas, cabe resaltarse inicialmente que los medios probatorios promovidos por la parte actora, al igual que los de la parte demandada, fueron admitidos por el Tribunal de Primera Instancia mediante auto dictado el 16 de marzo de 2005, contra el cual la mencionada parte accionada ejerció recurso de apelación en fechas 21 y 28 de marzo de 2005, luego los días 18 y 27 de abril de 2005 solicitó se dictara la sentencia sobre las cuestiones previas, y a continuación, siendo el día 3 de febrero de 2006, consignó escrito solicitando la revocatoria por contrario imperio del antes referenciado auto de admisión de pruebas. Sin embargo, el órgano jurisdiccional a-quo nunca procedió a escuchar los recursos de apelación interpuestos, ni la solicitud de revocatoria por contrario imperio, sino que el 9 de agosto de 2006 procedió a dictar la decisión de inadmisibilidad de demanda objeto del conocimiento de esta segunda instancia en reenvío.

En consecuencia es de advertir que el auto de admisión de pruebas del 16 de marzo de 2005 quedó indefectiblemente firme siendo que, a pesar que los recursos de apelación no fueron oídos por la Juzgadora de primera instancia que como directora del proceso debió impulsar oficiosamente, frente a dicha omisión se verifica que la parte demandada no instó alguna actuación que pretendiera alcanzar el resarcimiento de tal estado de indefensión en cuanto a la apelación, siendo que los días 18 y 27 de abril de 2005 solicitó se dictara la sentencia sobre las cuestiones previas, y el 3 de febrero de 2006 lo que requirió fue la revocatoria por contrario imperio del comentado auto, y en ningún momento procuró impulsar las apelaciones incoadas.

Por tanto, no habiéndose desvirtuado la certeza del auto de admisión de pruebas con base al trámite efectivo del pertinente recurso de impugnación, en aplicación del derecho constitucional al debido proceso, se le imposibilita a este Sentenciador de Alzada desvirtuar por supuesta extemporaneidad la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, debiendo procederse a la valoración de fondo de las mismas a continuación, máxime cuando debe advertirse a la parte accionada que el plazo probatorio contenido en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil no podía empezar a discurrir sino una vez concluido el plazo de ocho (8) días de oposición (artículo 663 eiusdem) el cual venció el día 3 de marzo de 2005, tomándose en cuenta para esa determinación temporal el período comprendido entre el día siguiente al que se efectuó la última notificación del auto que ordenó la apertura del referido lapso (notificación de los demandados el 21 de febrero de 2005) y el cómputo de días de despacho rielante al folio 49 y su vuelto de la pieza principal N° 2 del expediente, por lo que a partir del próximo día de despacho siguiente al vencimiento del acto para la oposición (es decir desde el lunes 7 de marzo de 2005) comenzaban a transcurrir los ocho (8) días de la articulación probatoria, presentándose así los escritos de pruebas los días miércoles 9 y 16 de marzo de 2005 (siendo éste el último día de la articulación si todos los días fueron de despacho). Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así, dentro del lapso de articulación probatoria para resolver las cuestiones previas formuladas, la sociedad demandante promovió prueba de inspección judicial a efectuarse en la sede del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, ubicada en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, estableciendo ciertos puntos o actos de transacciones bancarias para dejar constancia, todo ello con el objeto de evidenciar la existencia y liquidación del crédito hipotecario demandado y la existencia de tres (3) abonos realizados supuestamente por la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. a la obligación principal, a lo cual acompaña además impresión de “histórico de movimiento contable” al 29 de junio de 2001 del sistema de contabilidad de la sucursal Maracaibo del BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, expedido el 18 de julio de 2001, pero con sello húmedo de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENEZUELA, Grupo Santander; cuatro (4) impresiones de: 1) “consulta historia de 90/700/000919 99999” del 3 de julio de 2001, 2) “consulta historia de 90/700/000919 99998”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 20 de agosto de 2001, 3) “consulta historia de 90/700/000919 99997”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 5 de septiembre de 2001, y 5) “consulta historia de 90/700/000919 99994”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 5 de octubre de 2001, todos con sellos húmedos de las mismas características antes referenciadas; y tres (3) estados de la cuenta corriente N° 02-102-000001-3 de NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A., por los períodos correspondientes del 1 al 31 de agosto de 2001, del 1 al 30 de septiembre de 2001, y del 1 al 31 de octubre de 2001, respectivamente, también con sellos húmedos de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENEZUELA, Grupo Santander.

Tales documentos fueron acompañados al escrito de pruebas a fines de que se evidenciara la operación bancaria que peticiona la parte actora sea comprobada por medio de la inspección judicial promovida, por lo que, sólo con base a las resultas de dicha inspección podrán ser valoradas. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pues bien, la referida inspección fue evacuada por exhorto por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 30 de marzo de 2006, estableciéndose en el acta correspondiente que la inspección recaía sobre los siguientes particulares o preguntas:

1) “Si en el expediente del crédito otorgado a la firma mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANONIMA (NASA), llevado por la institución bancaria antes mencionada, si existe constancia de que en fecha 29 de junio de 2001, fue registrada la liquidación de un crédito por cuotas y a plazo fijo por un monto de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.840.000.000,00)” (cita del acta de inspección rielante a los folios 121 al 124 de la pieza principal N° 2 de este expediente).

Sobre este particular el Tribunal comisionado dejó constancia de la existencia de un expediente que contiene la mención “UCAI, Banco de Venezuela, Grupo Santander”, etiquetado con el nombre de “Nutrición y Alimentos, NASA”, expediente N° 489, el cual no se encontraba foliado o enumerado, y que se tuvo a la vista histórico del movimiento contable del 29 de junio de 2001 emitido por el Banco Caracas, sucursal 080 Maracaibo, donde aparecía: “…programa A92632, número de ficha R00146000, debe 840.000.000,00 por concepto de registrar liq. (sic) créditos, cuota y plazo fijo” (cita), y que constaba en copia simple igual al documento rielante al folio N° 6 del expediente del exhorto.

2) “Si en fecha 03 de julio de 2001, en la transacción referida a apertura de liquidación, fue liquidado un crédito por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.840.000.000,00), con una tasa porcentual de 21,18% para el lapso comprendido entre el 29 de junio de 2001 hasta el 29 de julio de 2001” (cita).

De este punto se dejó constancia que se tuvo a la vista consulta histórica numerada 90/700/000919 99999, con la mención “Apert (sic) liquidación Ancor (sic) 840.000.000,00 Mov (sic) 840.000.000,00, tasa 21,1800 desde 29/6/2001 hasta 29/7/2001” (cita), en copia simple con iguales características al instrumento rielante al folio N° 7 del exhorto.

3) “Si en el estado de cuenta de la sociedad mercantil NUTRICION Y ALIMENTOS S.A., llevado por dicha institución bancaria, correspondiente a la cuenta corriente N° 02-102-000001-3 y al período comprendido desde 01 de agosto de 2001 al 31 de agosto de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la primera cuota de amortización al aludido crédito (…)” (cita) por la cantidad total de VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.22.739.583,33) “…quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.831.000.000,00), cantidad ésta que quedo (sic) como saldo deudor del capital para la fecha 20 de agosto de 2001” (cita).

Sobre este particular se dejó constancia que se tuvo a la vista un estado de la cuenta N° 02-102-000001-3 de la sociedad codemandada emitido por Banco Caracas, período del 1 al 31 de agosto de 2001, de once (11) páginas, presentando en copia simple con iguales características al que cursa en los folios 9 al 19 del exhorto; manifestándose que se observó en la página once (11) nota de débito por VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.22.739.583,33), y en cuanto a la amortización por abono de capital, y de intereses convencionales y de mora del referido estado de cuenta no aparece ninguna mención.

4) “Si en el estado de cuenta (…) corriente N° 02-102-000001-3, del período comprendido desde el 01 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la segunda cuota de amortización al aludido crédito…” (cita) por la cantidad total de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs.24.307.000,oo) “…quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.822.000.000,00) cantidad ésta que quedo (sic) como saldo deudor del capital para la fecha 05 de septiembre de 2001” (cita).

En esta oportunidad también se dejó constancia de que se tuvo a la vista un estado de la cuenta N° 02-102-000001-3 de la sociedad codemandada emitido por Banco Caracas, período del 1 al 30 de septiembre de 2001, de ocho (8) páginas, presentando en copia simple con iguales características al que cursa en los folios 21 al 28 del exhorto; manifestándose que se observó de la página dos (2), nota de débito por VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs.24.307.000,oo), y que en cuanto a la amortización por abono de capital, de intereses convencionales y de mora del referido estado de cuenta no aparecía nada al respecto.

5) “Si en el estado de cuenta (…) corriente N° 02-102-000001-3, del período comprendido desde el 01 de octubre de 2001 al 31 de octubre de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la segunda cuota de amortización al aludido crédito…” (cita) por la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.34.345.000,oo) “…quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.813.000.000,00), cantidad ésta que quedó adeudando por concepto de capital para la fecha del 5 de octubre de 2001” (cita).

En este punto se dejó constancia de que se tuvo a la vista un estado de la cuenta N° 02-102-000001-3 de la sociedad codemandada emitido por Banco Caracas, período del 1 al 31 de octubre de 2001, de dos (2) páginas, presentando en copia simple con iguales características al que cursa en los folios 30 y 31 del exhorto; manifestándose que se observó en la página uno (1), nota de débito por TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.34.345.000,oo), y en cuanto a la amortización por abono de capital y de intereses convencionales y de mora del referido estado de cuenta que no aparecía nada.

En definitiva, para la valoración de la presente prueba de inspección judicial, cabe destacarse que se trata de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, como es el Juez de Instancia, debiendo conferírsele fe pública a su evacuación de conformidad con lo consagrado en el artículo 1.357 del Código Civil, por lo cual, al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la contraparte la practicada inspección, su evacuación se entiende conforme a derecho (ya que en lo referente a la promoción fue resuelto con precedencia), consecuencialmente esta Superioridad considera acertada la apreciación de la veracidad de haberse practicado la referida actuación judicial por el supra mencionado Juzgado de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas, en expediente N° 489 etiquetado a nombre de “Nutrición y Alimentos, NASA”, y llevado por la institución financiera accionante en la presente causa, en aplicación del artículo 472 del Código de procedimiento Civil.

Más sin embargo, en cuanto al contenido o resultas de la referida inspección se desprende que sólo se limitó a contrastar o comparar los documentos antes descritos anexados al escrito probatorio (impresiones de movimiento contable, consulta de historia y estados de cuenta), y a tratar de extraer los puntos o hechos requeridos en inspección antes citados, de copias de los mismos instrumentos que se encontraban en el ya referido expediente bancario, no foliado o enumerado, puesto que se dejó constancia que lo que le fue presentado a la vista del tribunal comisionado fueron esos mismos documentos pero en copias simples, lo que a todo evento podía ser comprobado por el juzgador de instancia al valorar la prueba documental consignada por la parte actora en la articulación probatoria.

En consecuencia estima este Sentenciador de Alzada, que los instrumentos referidos a: impresión de “histórico de movimiento contable” al 29 de junio de 2001 del sistema de contabilidad de la sucursal Maracaibo del BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, expedido el 18 de julio de 2001, con sello húmedo de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENEZUELA, Grupo Santander; cuatro (4) impresiones de: 1) “consulta historia de 90/700/000919 99999” del 3 de julio de 2001, 2) “consulta historia de 90/700/000919 99998”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 20 de agosto de 2001, 3) “consulta historia de 90/700/000919 99997”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 5 de septiembre de 2001, y 5) “consulta historia de 90/700/000919 99994”, con el nombre de Nutrición y Alimentos, S.A., de fecha 5 de octubre de 2001, todos ellos identificados sólo por los mismos sellos húmedos de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENEZUELA, Grupo Santander; y tres (3) estados de la cuenta corriente N° 02-102-000001-3 de NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A., por los períodos correspondientes del 1 al 31 de agosto de 2001, del 1 al 30 de septiembre de 2001, y del 1 al 31 de octubre de 2001, respectivamente, con membretes que identifican al Banco Caracas y también con los mismos sellos húmedos de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENEZUELA, Grupo Santander; a pesar que fueron presentados sellados por la misma parte actora, unos constituyen copias simples de impresiones documentales de las pantallas computarizadas de registros del banco (consulta historia e histórico de movimiento contable) y que según la inspección evacuada aparecen en expediente llevado por el mismo banco también en copias simples, pues se reitera, se tratan de una impresión laser o a tinta de lo presuntamente reflejado en pantalla del sistema computarizado y electrónico bancario presuntamente llevado por la institución financiera, mientras que los otros, constituyen impresiones simples de estados de cuenta cuya emisión es obligación legal del banco para la información del titular de la cuenta a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha de admisión de la presente causa. Ahora, todos estos instrumentos no fueron impugnados por la contraparte, sin embargo este Jurisdicente Superior debe pasar a apreciar el valor probatorio de este tipo especial de instrumentos y analizar por último la conducencia de los hechos o afirmaciones que se pretenden probar con los mismos, en consonancia con la inspección que sobre copias simples de los mismos se hizo.

En tal sentido, es cierto que el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad probatoria de los denominados medios de pruebas libres, en el entendido de prever la promoción de cualquier prueba que se considere conducente a la demostración de las pretensiones, y en tal caso, se deberán promover y evacuar aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. En el presente caso los instrumentos arriba señalizados, como se estableció algunos parecen constituir el contenido en pantalla del registro supuestamente llevado por el banco accionante de movimientos contables y de historia de cuenta, y los otros son formatos impresos de estados de cuenta que emite el mismo banco como obligación de ley para control e información del cliente, y todos fueron evacuados como un medio de prueba documental, que sólo pueden ser catalogados como de carácter privado, por lo que, se entiende han sido evacuados conforme a los medios semejantes previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Pero también es cierto que un instrumento para que tenga fuerza probatoria de lo que se pretende demostrar (conducencia) debe arrojar la suficiente convicción al juzgador de su contenido, pues si bien una prueba puede ser legal y hasta pertinente, de la misma a veces no pueden desprenderse los puntos o hechos que el promovente pretende demostrar, bien porque es ambigua, o bien porque es confusa, o imprecisa o simplemente no es clara.

En la presente causa, la parte accionante establece que se evidenciaba de los promovidos documentos (de los que igualmente se requirió se dejara constancia con la inspección judicial), la supuesta comprobación de las operaciones bancarias atinentes a que –según sus afirmaciones- fue registrado liquidación de un crédito por cuotas y a plazo fijo por OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), que además fue liquidado el mismo con un tasa porcentual del veintiuno con dieciocho por ciento (21,18%), y que en los estados de cuentas se verificaba que la codemandada realizó el pago de la primera, segunda y tercera cuota por amortización a capital y pago de intereses convencionales y de mora.

Con la inspección se dejó constancia que en los instrumentos equivalentes en copias simples contenidos en el expediente llevado por la institución financiera, se observó en determinadas páginas de los estados de cuentas, unas notas de débito por montos específicos, y que del histórico de movimiento contable y de las consultas de historia previamente numeradas se observaron unas nomenclaturas, frases abreviadas y la expresión en números de la cantidad de dinero supra referenciada.

Al respecto considera este Tribunal de Alzada, que a.i. cada instrumento promovido y verificado en sus copias simples por tribunal comisionado en la sede del BANCO DE VENEZUELA, S.A. en la ciudad de Caracas, se tiene pues que:

- En cuanto al documento impreso denominado “histórico de movimiento contable al: 29/06/2001” se desprende que se trata de página del sistema de contabilidad con la identificación de la sucursal Maracaibo del Banco Caracas, cuenta contable N° 13105010005, que hace referencia a los movimientos contables de ese período, donde se observa la expresión de distintos días del mes de junio, números de ficha, códigos por tipo de operación, programa, montos debidos, montos de haber, concepto y saldo, observándose dentro de la columna de lo debido una cantidad expresada en números así: “840.000.000”, con la identificación de un concepto por “REGISTRAR LIQ. CREDITOS CUOTA Y PLAZO FIJO” (cita). Del mismo puede determinar este operador de justicia que en la cuenta contable llevada por la mencionada institución financiera (que después fue absorbida por fusión por el banco accionante) para esa fecha estaba pendiente por registrar una liquidación de crédito por un monto de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo) más sin embargo no se hace determinación de qué tipo de crédito se trata, su número, y mucho menos el titular o beneficiario del mismo, lo que hace surgir la dificultad para este Sentenciador de correlacionar ese registro de operación bancaria específicamente con el préstamo con garantía hipotecaria que fundamenta el presente juicio, por tanto se desecha por no tener valor comprobatorio alguno. Y ASÍ SE ESTIMA.

- En cuanto al documento impreso llamado “Consulta Historia de 90/700/000919 99999”, de fecha 3 de julio de 2001, de donde supuestamente se desprendía según alega la accionante en su escrito de pruebas, que fue liquidado un crédito por la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), con una tasa porcentual de veintiuno con dieciocho por ciento (21,18%), del mismo en realidad lo que se observa es la identificación de una transacción numerada: 373 e identificada “APERT. LIQUIDACION” (cita), que la misma parte traduce como “apertura de liquidación” por el monto y la tasa antes referida, empero, de la misma no se constata alguna identificación de cuenta, contrato o nombre que relacione tal transacción bancaria con la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), haciendo imposible que este operador de justicia pueda valorar la misma como prueba en contra de las defensas de empresa, debiendo desecharse por no tener por ende valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

- A continuación se tienen los tres (3) estados de cuentas identificados a nombre de la misma codemandada y con membrete del BANCO CARACAS, C.A., precedidas ambas de los documentos impresos llamados “Consulta Historia de 90/700/000919 99998” de fecha 20 de agosto de 2001, “Consulta Historia de 90/700/000919 99997” del 5 de septiembre de 2001, y “Consulta Historia de 90/700/000919 99994” de fecha 5 de octubre de 2001, evidenciándose de éstos últimos instrumentos, que en esta oportunidad se hace mención de la sociedad codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A., con la identificación del mismo número de cuenta que aparece en los referidos estados financieros de cuenta a nombre de la misma codemandada, así como de transacciones numeradas: 241 por “PAGO DE CONTRATOS” (cita) y 704 por “PAGO AUT. DE CONTRATOS” (cita), y con la mención de saldos iniciales y nuevo saldo, tasas porcentuales de interés, y saldos por conceptos de intereses, mientras que, de los estados de cuenta mencionados se remarcaron notas de débito por las cantidades expresadas en número de: “22.739.583,33”, “24.307.000,00”, y “34.345.000,00” (citas).

Los anteriores datos reflejan que efectivamente fueron debitados de la cuenta corriente de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. determinados montos, los cuales supuestamente la parte accionante señala conforman las tres (3) primeras cuotas establecidas en el documento de préstamo hipotecario, más los intereses retributivos y de mora calculados, más sin embargo, de esos distintos documentos llamados “consulta historia” que precedían los estados de cuenta promovidos, a pesar que en los mismos se reflejaban cobros de cuotas sobre un saldo inicial y estableciendo un monto nuevo restante que como deuda alega la demandante se le debe, tales aspectos numéricos (saldo inicial y nuevo o restante) no se desprenden o no se constatan de los referidos estados de cuentas de los meses en que supuestamente debieron debitarse las cuotas del préstamo.

En otras palabras, de estos documentos no puede evidenciarse la existencia y liquidación del crédito hipotecario demandado que manifiesta la parte accionante son demostrados con los examinados medios probatorios, ya que sólo se constata el débito por determinadas cantidades de dinero que, la misma parte actora, manifiesta constituyen las tres (3) primeras cuotas del préstamo otorgado entre las partes, empero de esos estados de cuenta consignados y de las “consulta de historia” sobre la misma cuenta que se anexaron, no se constata la existencia, acreditado en cuenta, del saldo inicial por OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), y el supuesto saldo restante que se alega por OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.813.000.000,oo).

En definitiva, de la plena valoración de estas consultas historias números 90/700/000919 99998, 90/700/000919 99997 y 90/700/000919 99994, y los tres (3) estados de cuentas anexados, cuyo contenido en copias simples a su vez fueron verificados mediante inspección judicial evacuada por tribunal comisionado, cabe establecer este Juzgador Superior que no se pueden desprender indicios determinantes para considerar la acreditación en cuenta y por ende la existencia de la cantidad de dinero total que representa el préstamo fundamento de la garantía hipotecaria que hoy se pretende ejecutar, debiendo otorgárseles sólo el valor probatorio que se desprende específicamente del hecho de unos débitos de tres (3) montos específicos por parte de la institución bancaria accionante (antes Banco Caracas), en cuenta de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), montos que se reitera dicha actora expresa supuestamente constituyen las tres (3) primeras cuotas debidas por concepto del préstamo acordado, sin que de ello se desprenda la acreditación del saldo total del préstamo hipotecario, e igualmente, sólo así se valora también el contenido que deriva de la inspección judicial evacuada, la cual tuvo a la vista copia simple de los mismos instrumentos; todo ello en aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; debiendo reiterarse la desestimación sólo de los documentos impresos denominados “histórico de movimiento contable al: 29/06/2001” y “Consulta Historia de 90/700/000919 99999”, por no tener valor alguno como ya se estableció con anterioridad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada

Las sociedades mercantiles accionadas consignaron escritos de promoción de pruebas para sustentar la oposición propuesta, así como en virtud de la articulación probatoria prevista en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, sólo invocando el valor probatorio de las actas y especialmente del documento contentivo de la garantía hipotecaria fundamento de la presente causa, que fue consignado por la parte actora y el cual ya fue valorado en la oportunidad del análisis de sus pruebas, en derivación de lo cual este Juzgador de Alzada se abstiene de valorarlo nuevamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

Ahora bien al entrar a resolver el objeto del presente recurso de apelación, constituido por la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de agosto de 2006, que declaró inadmisible la demanda incoada por infracción de los ordinales 2 y 3 de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, anulando el auto de admisión de la demanda fechado 5 de agosto de 2003 así como toda actuación posterior al mismo, y suspendiendo la medida cautelar decretada, debe este Tribunal Superior establecer inicialmente ciertos aspectos en el siguiente tenor:

Observa quien suscribe, que recibida la presente causa por el Tribunal de Primera Instancia para el año 2003 (admitida el 5 de agosto de 2003) se suscitaron una serie de actuaciones que fueron desencadenando la diversas solicitudes procesales por muchos escritos y diligencias de parte, generando inclusive la anulación de ciertas actuaciones de parte según decisión del 27 de octubre de 2003 y, hasta posteriormente, la resolución en materia de amparo constitucional de tales vicisitudes con sentencia proferida en fecha 23 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que ordenó se iniciara el lapso establecido en el artículo 663 para que la parte demandada pueda oponerse o no a la intimación, derivando así, que discurriera el juicio de ejecución de hipoteca con la efectiva presentación de los escritos de oposición consignados por las empresas demandadas el día 23 de febrero de 2005, y la promoción y evacuación de pruebas con aplicación del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil en vista de haberse formulado cuestiones previas en las referidas oposiciones.

De todo ello puede apreciarse la cronología temporal y fáctica en la parte narrativa de este fallo, y de donde se constata además, que en la misma oportunidad de oposición que hizo la parte demandada, presentó escrito de apelación contra el auto de admisión de la demanda dictado el 5 de agosto de 2003, constatándose que el Juzgador a-quo oyó dicho recurso en un solo efecto mediante auto del 16 de marzo de 2006, más sin embargo no se evidencia de dicha revisión de las actas procesales, que se haya proveído lo conducente para remitir la referida apelación al órgano distribuidor de alzada que le tocaría conocer, por el contrario, es posterior a la supra mencionada promoción y evacuación de pruebas y, a la presentación de otros escritos de parte, que el órgano jurisdiccional de primera instancia estando en esa etapa de decisión de la oposición y cuestiones previas propuestas, dictó la decisión que hoy es objeto de recurso de apelación que declaró la inadmisibilidad de la demanda.

El anterior resumen llama poderosamente la atención de esta Superioridad puesto que sin dudas puede establecerse que el Juzgado de Primera Instancia ha incurrido en una flagrante violación del debido proceso de ejecución de hipoteca, así como también ha subvertido las normas y principios que regulan la competencia funcional jerárquica de todo proceso, siendo que se encontraba imposibilitado frente a todo el ordenamiento jurídico establecido, de pasar a resolver la inadmisibilidad planteada por la parte demandada, ya que lo procedente era el ejercicio del recurso de apelación contra el auto de admisión dictado por el a-quo, como efectivamente se hizo e inclusive oyéndose el mismo en un solo efecto, y, en vez de remitir las actuaciones correspondiente al juzgador de alzada para que resolviera al respecto, pasó dicho Juzgador a-quo, en contravención a toda normativa, a dictar la inadmisibilidad revocando por medio de la declaratoria de nulidad su propio auto de admisión de fecha 5 de agosto de 2003.

En consecuencia, se constata que dicho órgano jurisdiccional ha emitido una decisión en contravención de los principios que rigen el debido proceso de ejecución de hipoteca y hasta de las normas procesales, siendo que inclusive al haberse oído por su parte la apelación incoada contra el auto de admisión de la demanda, lo procedente era remitir al superior para que resolviera en respeto de la competencia jerarquía funcional, y no pasar el mismo órgano que profirió la admisibilidad de la causa a revocar su propio criterio por medio de una sentencia de nulidad, la cual además es especialísima en el presente juicio de ejecución de hipoteca ya que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil prevé que el juez debe examinar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos para dictar la orden de intimación con apercibimiento de ejecución de hipoteca. Y ASÍ SE OBSERVA.

Todo ello alteró gravemente los trámites esenciales de este procedimiento quebrantando así el concepto de orden público por la transgresión de las reglas procesales previstas en los artículos 295, 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, así como los principios constitucionales y procesales referidos al debido proceso, a la legalidad, a la formalidad procesal, al principio de doble instancia, lo que obliga a este Sentenciador de Alzada a declarar la NULIDAD del fallo recurrido en estricta corrección del vicio cometido por el referido Tribunal de Primera Instancia contra el orden público que afecta la validez del presente proceso de ejecución de hipoteca por haber dejado de cumplir las formalidades legales de dicho proceso a tenor de lo reglado en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Procede en consecuencia este Tribunal de Alzada, en uso de sus facultades jurisdiccionales, a descender y resolver definitivamente el asunto debatido en autos en atención a lo normado por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y en estricto cumplimiento de la orden impartida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 que casó de oficio decisión previa de este órgano jurisdiccional superior dictada en fecha 20 de mayo de 2008, estableciendo dicha Sala que: “…el sentenciador superior al resolver sobre la admisibilidad de la acción, revocando la sentencia apelada que declaró en la oportunidad de la definitiva la inadmisibilidad de ésta, no agotó la competencia que le fue transferida con motivo de la apelación, pues ha debido examinar los restantes hechos controvertidos y dictar la sentencia definitiva, pronunciándose sobre el fondo del litigio. (...Omissis...)…Se anula el fallo recurrido y se orden al Tribunal Superior que resulte competente, proceda a dictar sentencia que resuelva el fondo de la controversia, conforme lo previsto en el mencionado artículo 209 ibidem. Así se decide.” (cita). Y ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, en aras de resolver definitivamente toda la controversia planteada en este juicio de ejecución de hipoteca, resulta pertinente establecer las siguientes consideraciones:

Frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, página 92, identifica este procedimiento en la actuación de:

…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa

.

Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Del análisis de las actas procesales se constata que la presente causa se contrae a juicio de ejecución de hipoteca iniciado por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., (NASA), y CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA), en virtud del incumplimiento en el pago del préstamo que -según su afirmación- otorgó la institución financiera BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, (absorbida por la actora mediante fusión) a la primera de ellas, por cuanto y -según aseveración de la actora- la misma dejó de cancelar la cuarta mensualidad pagadera para el día 27 de octubre de 2001, así como también, las cuotas subsiguientes; producto de lo cual, una vez constituida por las accionadas hipoteca convencional de primer grado a favor de la referida entidad bancaria, por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.1.680.000.000,oo), hoy día en virtud de la reconversión monetaria equivalente a UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.680.000,oo) sobre 27 locales comerciales identificados con las siglas: 1A, 2A, 3A, 15A, 16A, 17A, 18A, 33A, 34A, 35A, 36A, 37A, 38A, 39A, 40A, 41A, 42A, 435A, 44A, 45A, 46A, 48A, 49A, 50A, 51A, 52A, y 53A, del Centro Comercial “Centro Empresarial Nasa”, situado en la calle 148 de la Zona Industrial, en jurisdicción de la parroquia M.H.d. municipio San F.d.e.Z., y sobre un terreno ubicado en el sector San Pedro del municipio Cabimas del estado Zulia, que pertenecen según su indicación a la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA); y en razón de haberse estipulado en el documento contentivo de la aludida garantía hipotecaria, que las obligaciones se harían líquidas y exigibles en su totalidad, entre otras causales, por la falta de pago de cualquiera de las cuotas de capital o de los intereses convenidos, se demanda la ejecución de la referida hipoteca.

Ahora bien, en la oportunidad procesal establecida por decisión de amparo constitucional para que la parte demandada procediera a ejercer su derecho de oposición al pago intimado, la misma lo hace mediante escritos presentados el día 23 de febrero de 2005, con base a lo consagrado en los ordinales 5 y 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pero formulando adicionalmente las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6, 7 y 11 del artículo 346 del mismo Código, y estableciendo alegatos de perención breve y anual, y caducidad de las intimaciones practicadas; por lo cual, resulta pertinente resolver primariamente las cuestiones previas formuladas en aplicación del artículo 654 del Código de Procedimiento Civil, así como el resto de las mencionadas defensas perentorias, a continuación:

En primer término, se opone la cuestión previa establecida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido al defecto de forma de la demanda, por considerar las sociedades accionadas que no se llenaron en el libelo los requisitos indicados en el artículo 340 eiusdem como lo es, -según su decir- el no haberse acompañado a la solicitud de ejecución de hipoteca el instrumento en que se fundamenta la pretensión, del que se deriva la exigencia de cancelación de un préstamo, puesto que no se encontraba comprobada la acreditación de haber hecho efectivo dicho préstamo.

El ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que considera incumplido la parte demandada, reza lo siguiente:

Artículo 340: “El libelo de la demanda deberá expresar:

(...Omissis...)

6. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”

   (...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

   De la redacción del supra citado artículo se observa categóricamente que el ordenamiento jurídico exige como requisitos generales para interponer toda demanda, entre otros, el deber de la parte demandante de acompañar a la misma los instrumentos en que fundamenta su pretensión, que constituye la prueba documental, como bien lo expresa el mencionado artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, de donde deriva “inmediatamente” el derecho deducido, en otras palabras, es el instrumento del cual deriva esa relación material entre las partes o ese derecho que de ella nace, cuya satisfacción se exige con la pretensión contenida en la demanda. Es decir, que se trata del documento base de donde se origina la relación jurídica de las partes y de donde se desprenderían los derechos y obligaciones.

   En derivación, como requisito de admisibilidad en este juicio especial de ejecución de hipoteca sería indispensable (entre otros requisitos) que se consignen los instrumentos de donde se derivan inmediatamente el derecho deducido, que de conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil será el documento registrado que constituye la hipoteca exigida, pues de ese instrumento es que se deriva la titularidad para exigir la ejecución de una garantía hipotecaria a tenor del artículo 1.879 del Código Civil, y, en el caso de autos, efectivamente se desprende de los folios Nos. 16 al 25 que fue consignado el referido documento de hipoteca protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 28 de julio de 2001, bajo el N° 22, tomo 3, protocolo 1°, y posteriormente registrado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., el día 9 de agosto de 2001, bajo el N° 38, protocolo 1°, tomo 4°, tercer trimestre, suscrito por las partes procesales y valorado en su oportunidad por este Juzgador de Alzada, lo que origina la consecuencia forzosa de declarar IMPROCEDENTE la cuestión previa bajo examen. Y ASÍ SE DECLARA.

   En segundo término, se opuso la cuestión previa del ordinal 7 del mismo artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición pendiente, estimando que tal condición está en el hecho que –según su dicho- la parte actora no ha cumplido con su obligación de hacer efectivo el préstamo reclamado, ni acreditó haber hecho efectivo el mismo, y sobre esta cuestión previa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nº 1137 de fecha 23 de julio de 2003, expediente Nº 00-1063, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., que:

   (...Omissis...)

   La alegada cuestión previa relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes, se refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato dependan de la realización de un acontecimiento futuro, posible e incierto. Si la condición hace depender el nacimiento de la obligación, ella es suspensiva, si por el contrario hace depender la extinción la condición es resolutoria.

   (...Omissis...)

   De la lectura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria fundamento de la presente causa se desprende que se otorgó a favor de la codemandada NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. un préstamo de dinero por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), el cual sería pagado en plazos por la determinación de varias cuotas y distintos montos, debiendo ser pagada la primera cuota al mes siguiente de la protocolización del referido contrato. Pues bien, de lo anterior se evidencia que se trata de la constitución de un negocio jurídico específico de préstamo pagable a plazos por la mencionada codemandada, donde una de las partes entrega una suma de dinero con cargo en la otra parte de restituir la misma cantidad y con el pago de intereses por su uso en cierto plazo, por tanto, no se puede desprender de estas obligaciones de parte y parte, que se haya supeditado a algún acontecimiento futuro el cumplimiento de tales obligaciones principales.

   El alegato de la parte demandada atinente a la supuesta falta de cumplimiento de la parte actora de su obligación principal (entrega del empréstito) no constituye ninguna condición, sino que en tal caso sería un alegato de incumplimiento de la obligación principal contractual, el cual es un argumento de fondo que no puede ser resuelto por la proposición de la presente cuestión previa in examine.

   En consecuencia, observando este operador de justicia que lo alegado por la parte demandada no constituye condición alguna, sino un alegato de incumplimiento de fondo, y revisado el instrumento fundante de la causa sin que se aprecie la estipulación de alguna obligación futura del que dependa el nacimiento de las obligaciones derivadas del préstamo mercantil de autos, hace imperiosa la declaratoria en IMPROCEDENTE de la cuestión previa in commento. Y ASÍ SE DECLARA.

   En tercer término, se formuló la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta, basándose la parte accionada que la alegada inejecución de la actora en su obligación de conceder el préstamo y no acompañar a la demanda la acreditación necesaria de haber cumplido con ello, contraviene los requisitos previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 661 eiusdem, acarreando tal prohibición legal, debiendo advertir al respecto esta Superioridad, que la doctrina pacífica, constante y reiterada expresa que la cuestión previa relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta, consagrada por el legislador en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, es de las consideradas como aquellas que afectan directamente la acción, conformando un caso específico de falta de acción, e impidiendo consecuencialmente la tutela de la misma al órgano jurisdiccional.

   Sobre dicha cuestión previa ha desarrollado el Dr. A.R.R., en su obra “COMENTARIOS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Caracas-Venezuela, 1995, tomo III, página 66 y 67, lo siguiente:

   La cuestión previa correspondiente es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquella. Por ello el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos casos, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso (Artículo 356 Código de Procedimiento Civil)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Igualmente, el distinguido procesalista expresó en el tomo I de la misma obra, páginas 122 y 123, en relación a la falta de acción lo siguiente:

   Según nuestra posición, sólo habría carencia de la acción, cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho (…).

   El sistema de la legalidad pues, no es un sistema de acciones, en el cual deba encontrarse un extenso catálogo de estas a disposición de los ciudadanos; sino un sistema de derecho cuya sanción esta implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de acción. Por ello, sólo puede hablarse de ‘carencia de acción’, cuando el propio orden jurídico objetivamente, determina los casos excepcionales en que no considera dignos de tutela a ciertos intereses y niega en consecuencia, expresamente la acción.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa, estableció en sentencia Nº 02597 de fecha 13 de noviembre de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G.:

   (…Omissis…)

   Entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Empero, ya ha advertido este Supremo Tribunal de Justicia que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas. (…Omissis…)

   .

   En armonía con los criterios jurisprudenciales ut supra citados y la doctrina referenciada, se hace entonces forzoso para este Jurisdicente Superior arribar a la reflexión que la cuestión previa sobre la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, debe considerarse aplicable para el caso de una prohibición expresamente prevista en un dispositivo legal, siendo que debe desprenderse de la intención del legislador esa voluntad de prohibir el ejercicio de determinada acción para que produzcan pues los efectos que originarían la procedencia de la promoción de dicha cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto del caso de autos se observa que la Ley no niega la tutela jurídica a la acción postulada por la parte actora, en virtud de que expresamente no se prohíbe la admisibilidad de la presente demanda supuestamente por incumplir con “…su deber para con el Tribunal de acompañar acreditación necesaria a la demanda, de haber cumplido con su obligación en lo atinente a la concesión del préstamo…” (cita del escrito de oposición), pues la falta del supuesto pago sería un argumento de oposición de la parte demandada, siendo que de conformidad con el ordinal 2 y 3 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sólo debe verificar el juez que la obligación sea líquida (que sea una suma de dinero determinada) y exigible (posibilidad del acreedor de pedir la ejecución actual), así como la inexistencia de alguna condición pendiente lo cual ya fue a.c.a..

   Por tanto, se observa que los alegatos que fundamentan la comentada cuestión previa es una defensa de fondo que le corresponde alegar a la parte demandada en su oportunidad correspondiente, derivando en consecuencia que en este caso no pueden las sociedades demandadas atacar la acción incoada con base en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, como ya antes se indicó, no le está vedada dicha acción a la actora y mucho menos con base a lo supra establecido, resultando así IMPROCEDENTE la cuestión previa propuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuarto término, alega la parte accionada la perención breve y anual de la instancia, manifestando en el primer caso, que transcurrieron más de treinta (30) días contados desde la fecha de la admisión de la demanda el 5 de agosto de 2003, sin que la parte accionante hubiese cumplido con su obligación de indicar la dirección donde debía practicarse la citación, y en segundo caso, que transcurrió un (1) año desde la admisión sin que se gestionara la intimación de tres (3) personas naturales señaladas en actas.

   Al respecto es pertinente destacar que la figura de la perención es un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir un cierto período en estado de inactividad. La perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso con todas sus consecuencias.

   La perención constituye una sanción contra el litigante negligente, porque si bien el impulso procesal es oficioso, cuando no se cumpla, aquél debe estar listo a intentarlo a fin de que el proceso no se detenga, lográndose así, bajo la amenaza de la perención, una más activa realización de los actos del proceso y una disminución de los casos de paralización de la causa durante un período de tiempo muy largo, de tal modo que el proceso adquiera una continuidad que favorece la celeridad procesal por el estímulo en que se encuentran las partes para realizar aquellos actos y evitar la extinción del mismo.

   Ahora bien, la norma que consagra la institución de la perención de la instancia en el proceso civil venezolano, como la extinción del proceso por la inactividad de las partes en el transcurso de un año, que también regula otros casos especiales en los que se configura la perención breve, se encuentra en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

   “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia:

1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   Del análisis realizado al dispositivo legal adjetivo referido a la figura de la perención de la instancia, este Juzgador deriva en la apreciación que, si bien es cierto la perención es un instituto creado por el legislador patrio con el fin postrero de sancionar la desidiosa falta de interés impulsivo de juicios, obligación esta que irremediablemente tienen atribuida las partes contendientes, la cual deben cumplir, por ser los principales interesados en la solución de cada caso o necesidad justiciable, muy cierto es también que, tomando en consideración lo anterior, debe entonces entenderse como perención de la instancia, lo que de su mismo nombre se deriva, es decir, extinción, caducidad o presunto abandono de la instancia o mejor aún del proceso.

   En consonancia con todas estas determinaciones, se encuentra la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que sobre la perención ha sentado en Sala de Casación Civil, sentencia Nº 156 de fecha 10 de agosto de 2000, expediente Nº 00-128, así:

   (...Omissis...)

   “La perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado en los ordinales del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Este instituto es, por tanto, de orden público, verificable de derecho y no renunciable por convenio entre las partes, y puede declararse aun de oficio por el tribunal, todo lo cual resalta su carácter imperativo.

   (...Omissis...)

   Asimismo, dicha Sala en sentencia Nº 369 de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente Nº 99-668, estableció:

   (...Omissis...)

   La regla general en materia de perención, expresa que el sólo transcurso del tiempo, sin que las partes hubiesen realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil.

   (...Omissis...)

   Ahora, como bien fue anteriormente explanado, en relación a la perención anual determinada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se configura por la omisión de las partes de ejecutar actos de impulso procesal, alegando la parte demandada que pasó más de un (1) año sin que se tramitara la intimación de tres (3) personas naturales, que en este caso estaban determinadas por los representantes legales de las mismas sociedades demandada (los ciudadanos C.F.F., E.M.V. y A.P.G.), sin embargo al respecto cabe advertir este Tribunal de Alzada a dicha parte, que parece tener la intención de confundir la buena fe de este juzgador pretendiendo sea declarada una sanción procesal como lo es la perención anual de la instancia bajo tales supuestos, cuando como se describió en la parte narrativa de este fallo, el Tribunal de Primera Instancia según sentencia proferida el 18 de agosto de 2004 (contra la cual no se ejerció recurso de apelación), declaró improcedente la pretensión de la misma parte accionada de exigir la intimación de las referidas personas naturales a título personal, aclarando que la intervención de aquellas obedecía en su carácter de órganos societarios (representantes legales) de las empresas demandadas y no a título personal; todo ello a pesar que inclusive, los mandatarios judiciales de dicha parte ya se habían dado por intimados en el presente juicio y consignando luego instrumentos poderes, pretendieron ratificar sus actuaciones.

   En consecuencia resulta irrazonable y dilatorio pretender se intime personalmente a los representantes legales de las sociedades mercantiles demandadas cuando éstas ya han interactuado procesalmente, inclusive dándose por intimados, abogados en representación de las mismas sociedades e invocando mandato específico, perfeccionándose así su derecho a ser oídas. Esto mismo igualmente atañe a la solicitud de la perención breve, puesto que una vez admitida la demanda el 5 agosto de 2003, dentro del mismo mes (días 8, 11 y 14 de agosto de 2003) se presentaron los abogados R.R.M.M., R.R.M.M., T.B.H., M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P., actuando como representantes judiciales “sin poder” de las sociedades mercantiles demandadas y dándose por intimados, procediendo posteriormente la parte actora y en el mismo mes (el día 20 de agosto de 2003) a pedir se libraran los recaudos para practicar la intimación de los accionados, e impugnando tales representaciones sin poder, las cuales fueron ratificadas mediante la consignación de documentos poderes el día 12 de septiembre de 2003, por parte de los mismos abogados.

   Asimismo se desprendió de actas que el 23 de noviembre de 2004 fue resuelto parcialmente con lugar amparo constitucional por el Juzgado Superior Primero, ordenándose la reposición de la causa al estado que el juez establezca fecha en que deberá darse inicio a los lapsos de tres (3) y ocho (8) días regulados en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, procediendo las demandadas en ese nuevo lapso y representadas por los mismos abogados, a ejercer sus derechos de oposición al decreto de intimación de esta causa.

   No caben dudas pues para quien hoy decide, que la intimación de la parte demandada se perfeccionó por intervención propia de la misma parte, inclusive antes de que transcurrieran treinta (30) días después de la admisión de la demanda, y en todo caso, dentro del mismo mes la parte accionante ya había cumplido con uno de sus deberes para peticionar el libramiento de los recaudos de intimación, actuaciones que fueron confirmadas en sede de amparo constitucional por tribunal superior, quien ordenó que se procediera subsiguientemente a la fase pertinente para ejercer oposición por parte de las sociedades demandadas, y admitir lo contrario sería estimar erróneamente que dicho órgano jurisdiccional violó en propia sede constitucional el derecho de defensa de la parte accionada, cuando más por el contrario lo que se ordenó fue la apertura de los lapsos para que ésta parte se opusiera, en plena garantía a su defensa ante las vicisitudes procesales que surgieron en la causa desde su intervención por medio de abogados sin poder.

   Por todos estos motivos, surge la convicción en este Jurisdicente Superior de desestimar las solicitudes de perención breve y anual formuladas por parte de las empresas demandadas, ya que nunca hubo omisión de ejecución de actos de impulso procesal por las partes, quienes en todo momento presentaron escritos y diligencias para continuar el desarrollo del proceso, haciendo solicitudes y exigiendo soluciones procesales como puede verificarse de la narrativa de este fallo, y mucho menos puede considerarse bajo la luz de las precedentes consideraciones que se haya dado la perención breve pues, ello sería descalificar la legitimidad que tuvieron los representantes judiciales de las sociedades accionadas al actuar en su nombre, quienes perfeccionaron con sus actuaciones y posterior consignación de mandatos escritos, su intimación procesal, máxime cuando la parte demandante cumplió con uno de los deberes que tenía para impulsar la intimación correspondiente en fecha 20 de agosto de 2001, es decir antes del vencimiento de los treinta (30) días previstos en la norma del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sin que pueda sancionarse por falta de indicación de dirección como pretende la parte accionada, ya que de conformidad con sentencia N° 0172 de fecha 22 de junio de 2001 de la Sala de Casación Civil del M.T., en expediente N° 00-0373, basta con que el accionante cumpla con alguna de las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación del demandado; en consecuencia de lo cual se declaran IMPROCEDENTES los alegatos de perención breve y anual examinados. Y ASÍ SE DECLARA.

   En quinto y último término, alega la parte demandada la caducidad de las intimaciones practicadas por disposición del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo -según su criterio- que transcurrieron sesenta (60) días entre la primera intimación y las últimas de los ciudadanos C.F.F., E.M.V. y A.P.G., considerándolos como un litis consorcio pasivo y quedando sin efecto las primeras intimaciones. Al respecto cabe sentarse la misma consideración efectuada ut supra en relación a que quedó establecido definitivamente firme por decisión del Tribunal a-quo proferida el 18 de agosto de 2004 (de la cual se dieron por notificadas las partes procesales, sin que se observe alguna haya ejercido recurso de apelación contra la misma), que la identificación de tales ciudadanos en esta causa lo fue como órganos de representación de las sociedades demandadas, siendo que efectivamente las accionadas eran las empresas NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. y CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A. (CEMPRESA), las cuales fueron representadas en todo momento por abogados que consignaron poderes otorgados por algunos de dichos representantes societarios.

   Por lo que evidente y lógicamente no puede hablarse de litis consorcio alguno en relación a aquellas personas naturales quienes formaban parte integral de las mismas demandadas, observando nuevamente este Sentenciador Superior que dicha parte pretende confundir su buena fe ejerciendo defensas como estas que no tienen fundamento jurídico alguno, respecto de lo cual debe hacerse la advertencia a la parte, para que evite el uso de este tipo de defensas en contravención con lo estatuido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia este Tribunal Superior reproduce los mismos argumentos determinados para el caso de la alegada perención anual antes analizada, atinentes a que resultaba irrazonable pretender la intimación de las referidas personas naturales que conformaban la representación legal y administrativa de las mismas compañías demandadas cuando ha sido declarado improcedente por el tribunal de la causa, la petición de intimar nuevamente a las mismas, cuando inclusive se observó que los abogados que han interactuando en esta causa como mandatarios judiciales de dichas empresas se habían dado por intimados y luego consignaron poder pretendiendo ratificar sus actuaciones, perfeccionándose así su derecho a ser oídas, lo que a todas luces hace IMPROCEDENTE el alegato de caducidad de la intimación de dichas personas quienes conformaban las mismas sociedades mercantiles en quienes ya se había perfeccionado su intimación. Y ASI SE DECLARA.

   Pues bien, resueltas en improcedentes las examinadas cuestiones previas formuladas y el resto de las defensas perentorias, tal y como fue establecido, pasa este oficio jurisdiccional en estricto apego de la orden casacional planteada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Superior de Justicia en el fallo de fecha 5 de mayo de 2009, a resolver definitivamente el fondo de la oposición ejercida por la parte demandada, dictando la sentencia definitiva en este juicio de ejecución de hipoteca, todo ello en los siguientes términos:

   Anteriormente se estableció que la parte accionada alegó como motivos de oposición a la presente ejecución de hipoteca los previstos en los ordinales 5 y 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, bajo una serie de diferentes de argumentos, siendo pertinente de inicio citar el contenido de dicha norma así:

   Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

   (...Omissis...)

   5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

   6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil.

   En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634

   . (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Asimismo, a estrictos fines metodológicos cabe acotarse que sobre esta actuación procesal como lo es la oposición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de- Justicia, en sentencia N° 0034 de fecha 24 de enero de 2002, y posteriormente en fallo N° 00304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., ha interpretado el modo legal de proceder del operador de justicia en estos juicios en el siguiente sentido:

   (...Omissis...)

   “Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

   Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

   El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

   En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

   Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

   En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

   (Subrayado y Negritas de la Sala)”

   (Negrillas también de este Tribunal Superior)

   Ahora la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, afirmándose acreedora de una obligación de préstamo suscrita a favor del sujeto colectivo de comercio codemandado NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA), garantizado con hipoteca de primer grado sobre veintisiete (27) locales comerciales y su terreno propiedad de la compañía CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A. (CEMPRESA), conforme se desprende del documento constitutivo de la obligación y la garantía hipotecaria registrado y valorado por esta Superioridad en el análisis de las pruebas, requiere la ejecución de dicha hipoteca constituida por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.1.680.000.000,oo), actualmente equivalente a UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.680.000,oo), siendo que se alega una deuda total por concepto de capital, e intereses retributivos y moratorios equivalente en la actualidad a UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.1.558.807,58).

   Frente a ello por su parte, las sociedades demandadas formularon oposición a la singularizada solicitud de ejecución con base al ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es decir por considerar que había disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución, afirmando que la accionante establece tales deudas de dinero por concepto de capital, intereses retributivos y de mora, pero a que a pesar de ello –según su decir- el saldo era inexistente, alegando que la institución bancaria actora no cumplió ni ejecutó su obligación de entregar el préstamo descrito en el documento fundante de la presente acción, por lo que ante la negativa de considerar como cumplido tal hecho, aseveró dicha parte se invirtió la carga de la prueba en la demandante para probar la entrega efectiva del préstamo. Asimismo, dicha parte también indicó que existía una falta en el cumplimiento de los requisitos previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil que acarreaban la inadmisibilidad de la demanda por ejecución de hipoteca incoada, solicitando así su declaratoria.

   Igualmente con base al ordinal 6 del mismo artículo, se alegó la extinción de la hipoteca como consecuencia de la extinción de la obligación principal de conformidad con el ordinal 1 del artículo 1.907 del Código Civil, manifestándose que no existía el derecho de la sociedad demandante a reclamar pago alguno, ni obligación de parte de las accionadas de devolver préstamo alguno, ya que el instrumento constitutivo de hipoteca sólo justificó el establecimiento de un préstamo –reiterando- que nunca se concedió ni se recibió el mismo, que no se ejecutó la obligación de entregarlo.

   Se observa bien pues, que la controversia en resumen se encuentra basada en el hecho que la parte actora exige la ejecución de la hipoteca por el monto establecido en el documento fundamento de la causa, más sin embargo la parte demandada se opone con un hecho negativo alegando que nunca le fue acreditado o entregado el monto que constituyó el préstamo como obligación principal respaldada con la hipoteca que hoy se pretende ejecutar.

   En este caso, recae la carga de la prueba para la parte accionante de probar la existencia de la obligación conforme a la normativa contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con el artículo 1.354 del Código Civil, que disponen que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, máxime frente al alegado hecho negativo o defensa de las empresas accionadas de no haber recibido nunca el préstamo que constituiría la existencia de la obligación que puede generar o no la posibilidad de ejecución de una garantía hipotecaria, pues frente a tal argumento no podría la supuesta deudora oponer pago alguno, por lo que ese hecho sólo puede ser comprobado por la demandante.

   En tal sentido cumplido como fue con el análisis de los medios probatorios aportados en este proceso, se constató que la parte actora promovió una serie de instrumentos bancarios constituidos por impresiones de pantalla (supuestamente) del sistema de contabilidad de banca electrónica (consultas historias números 90/700/000919 99998, 90/700/000919 99997 y 90/700/000919 9999) y copias de tres (3) estados de cuenta de una de las codemandadas, sólo identificados los primeros con sellos húmedos de la vicepresidencia de recuperaciones judiciales del BANCO DE VENZUELA, Grupo Santander, y de los segundos, identificados con los mismos sellos además de membrete del Banco Caracas, y de donde se desprendían el débito de tres (3) sumas dinerarias por cantidades distintas, las cuales supuestamente según alegó la misma accionante, constituían las tres (3) primeras cuotas de las establecidas para el pago del préstamo acordado en el contrato suscrito por las partes, sumadas a los calculados intereses retributivos y de mora, siendo esos estados de cuenta correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2001, más sin embargo, no se evidencia de los mismos estados de cuenta que se encontraba acreditada con anterioridad a estos supuestos cobros de cuotas, la suma total correspondiente al monto dado en préstamo según el documento constitutivo de hipoteca (los OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo). Tampoco se desprendió o demostró, que el mismo monto se haya acreditado en otra cuenta de la parte demandada, o por lo menos que se haya dispuesto el mismo mediante transacciones bancarias.

   De los otros documentos constituidos por una impresión del sistema de contabilidad de la sucursal de la entidad financiera actora del domicilio donde se suscribió el contrato y, otra impresión de pantalla de contabilidad electrónica del banco (“histórico de movimiento contable al: 29/06/2001” y “Consulta Historia de 90/700/000919 99999”), los mismos debieron ser desechados por este Tribunal de Alzada ya que no podía establecerse vinculación o relación alguna de crédito con la parte accionada, siendo que sólo se hacía mención de la existencia del monto de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo) pendiente por registrar, sin determinación del titular o beneficiario del mismo, ni del tipo de contrato o transacción del que derivaba.

   Estos aspectos fueron evidenciados igualmente por la inspección judicial promovida por la parte actora, que se efectuó poniendo a la vista del tribunal comisionado los mismos referidos instrumentos, consignados como prueba documental en este juicio, contenidos en un expediente sin foliar y en copias simples, dejándose constancia sólo de las cifras, códigos, menciones y datos establecidos en ellos, más sin embargo en la oportunidad de valoración de la conducencia de los hechos que debe hacer el operador de justicia para resolver definitivamente la controversia, se determinó que no pudo extraerse ningún elemento de convicción que demostrara que previamente al inicio del cobro o débito en cuenta de las supuestas cuotas establecidas, verdaderamente se haya acreditado en cuenta el préstamo mercantil bancario concedido.

   En efecto no presentó la entidad accionante el estado de cuenta del mes de julio del año 2001 en el que supuestamente se hizo la apertura de la liquidación del préstamo, mucho menos se reflejó tal monto en los estados de cuenta de los meses subsiguientes (agosto, septiembre y octubre del 2001) que sí fueron promovidos, lo que hace presumir, que frente al referido cobro de las tres (3) sumas ya mencionadas, se operó un cobro indebido de cantidades de dinero que representaban las cuotas que podían deberse en virtud del contrato, a través del sistema de banca electrónica, lo cual se hace por un cargo automático dada la naturaleza de las operaciones bancarias electrónicas y conforme a los mismos términos del contrato, pero sin que pudiera verificarse con anticipación, al procederse a cobrar los créditos, que efectivamente la institución financiera actora (que para el año de registro del contrato estaba a cargo del BANCO CARACAS y para el momento de la introducción de la demanda, a cargo del BANCO DE VENEZUELA, GRUPO SANTANDER) procedió a tramitar en sus haberes y sistemas de contabilidad la debida transferencia de los fondos que configuraran la entrega y acreditación del préstamo acordado.

   Tales confusiones se pueden prestar dado el uso expedito y sin audiencia de parte que tiene el sistema de la banca electrónica, máxime cuando la institución bancaria demandante ha sufrido ciertas transiciones societarias por fusiones mercantiles y compras de acciones. En relación a la banca electrónica, específicamente en el caso del mutuo, el autor S.R.A., en su obra “CONTRATOS BANCARIOS”, quinta edición, editorial LEGIS, 2002, páginas 113, 202 y 203, estableció que:

   (….) En efecto, se observa que, por ejemplo, tratándose del contrato de mutuo, que es real en la teoría clásica, lo que en verdad ocurre de ordinario en las relaciones entre cliente y banquero es que, una vez que ambos se han puesto de acuerdo, el banquero en otorgar el crédito y el cliente en recibirlo, el banco se siente moralmente obligado a hacer la entrega del dinero. De donde, la transferencia del mismo sería para ellos una forma de que la entidad crediticia cumpliera con la obligación surgida del acuerdo. Desde luego podrá sostenerse, por parte de la doctrina, que el ejemplo sugiere mejor la existencia de un precontrato o de una promesa de contratar, pero es obvio que, en esos casos, de no tener acción el cliente para exigir la entrega del dinero, la transformación del contrato en consensual, le otorgaría enorme interés.

   (...Omissis...)

   Por ejemplo, se desarrolla ya una aplicación prácticamente automatizada, en virtud de la cual, al cliente le basta suministrar una información básica (…) para que en forma sumamente rápida el banco pueda autorizar el desembolso de un crédito, abonándoselo al efecto en su cuenta corriente.

   Los créditos comerciales o hipotecarios, por lo pronto, requerirían de una intervención más compleja del banco, envío de documentación, análisis de riesgos sectoriales, o de la operación, estudio de la viabilidad y la capacidad de repago, etc. (…)

   (...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

   Lo determinante en esta causa, frente a la negativa de la parte demandada de haber recibido dinero alguno, garantizado con la hipoteca objeto de la presente demanda, era demostrar la efectiva existencia o nacimiento de la obligación surgida del acuerdo de voluntades vertidas en el documento originario, que vendría determinada (como se señaló en la doctrina citada) en la entrega al prestatario de la suma convenida a través de su acreditación en cuenta por la banca electrónica (tratándose de un préstamo comercial de cantidades de dinero específicas, sin determinación de instrumentación especial), lo que perfeccionaría así el contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2001 ante Notaría Pública y posteriormente registrado el 26 de julio de 2001, con la correspondiente adjudicación monetaria, cumplido el banco con sus trámites administrativos.

   En efecto, el citado autor S.R.A., en la página 493 de su ya referida obra, expresa en cuanto a la instrumentación del mutuo que:

   (...Omissis...)

   “Puede concederse crédito sin elaborar en cada caso un instrumento específico de deuda. Aprovechando la existencia de una cuenta corriente bancaria o celebrando un contrato, el banco otorga crédito para ser manejado a través de ella mediante el giro de cheques a cargo de la institución, caso en el cual no existe un documento específico que represente el crédito.

   Es posible que el deudor firme un documento obligándose a responder ante el banco hasta por cierta cuantía, pero, incluso en ese evento, la determinación del saldo a su cargo no surgirá ya de un documento en que figuren los abonos realizados, sino del corte de la cuenta que habrá sido afectada, de ordinario, por sucesivos depósitos y retiros. Si no se prevé que la certificación del banco o de una autoridad resulten suficientes, será necesario acudir a los medios de prueba ordinarios para establecer la cuantía de la obligación. (...Omissis...)

   En derivación a las precedentes apreciaciones, a este Jurisdicente Superior se le imposibilita entrar a emitir pronunciamiento definitivo sobre la verdadera procedencia de la ejecución de hipoteca por supuesta morosidad del deudor, cuando de las pruebas valoradas en esta causa sólo se verificaron los débitos en la cuenta corriente de la codemandada de cantidades de dinero específicas, que la accionante manifestó se trataban de las cuotas establecidas contractualmente por el suscrito acuerdo de préstamo, más los intereses calculados a una tasa porcentual variable, sin embargo no se acreditó que dichos cobros se estuvieren haciendo en base a la verdadera existencia y entrega de la cantidad de dinero total acordada en préstamo, siendo que ese hecho no pudo ser demostrado por parte de la demandante ante su deficiencia probatoria pues, los documentos promovidos y verificados mediante inspección judicial, no aportan la convicción necesaria para considerar que haya existido la vinculación bancaria entre las partes por medio de la efectiva entrega, depósito o crédito en cuenta del dinero que representaba el empréstito acordado, lo que se traduce en la falta de comprobación de la existencia de la obligación principal de la que derivaría la capacidad de exigencia de ejecución de la hipoteca que la garantiza, y por ende en un cobro indebido de cuotas contractuales, y así, en ese caso, ante la inexistencia de plena prueba de todos los hechos alegados en la demanda incoada, de acuerdo con lo reglado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil se deberá sentenciar a favor de la parte demandada, cuando establece dicha norma que “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…”. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   En conclusión, de las apreciaciones de hecho, fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, de los dispositivos normativos aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, examinados como fueron todos los argumentos y defensas de las partes, habiendo resultado imposible la determinación de la veracidad del incumplimiento afirmado por la sociedad accionante, origina en el suscriptor de este fallo el deber de declarar CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada de conformidad con los ordinales 5 y 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con la existencia del saldo y por ende la extinción de la hipoteca a tenor del presupuesto establecido en el ordinal 1 del artículo 1.907 del Código de Procedimiento Civil, y por ende resulta IMPROCEDENTE la presente demanda por ejecución de hipoteca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, derivando en innecesario entrar a analizar los otros argumentos que sustentaban la referida oposición propuesta bajo los mismos ordinales (entre los cuales incluía el alegato de supuesta inadmisibilidad de la demanda); en consecuencia es forzosa la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad de comercio BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, C.A. contra las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA) (antes denominada CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A.), declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, por intermedio de su apoderado judicial SILIO R.L.R., contra sentencia de fecha 9 de agosto de 2006 proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la supra aludida decisión de fecha 9 de agosto de 2006 proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, atendiendo al incurrido vicio contra el orden público por la transgresión de las reglas procesales previstas en los artículos 295, 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, así como de los principios constitucionales y procesales referidos al debido proceso, a la legalidad, a la formalidad procesal, y al principio de doble instancia, que afecta la validez del presente proceso de ejecución de hipoteca por haber dejado de cumplir las formalidades legales de dicho proceso, todo ello a tenor de lo reglado en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

IMPROCEDENTES las cuestiones previas de los ordinales 6, 7 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y las defensas perentorias de caducidad de la intimación y perenciones breve y anual, formuladas por la parte demandada en la fase de oposición al presente juicio de ejecución de hipoteca, en sintonía con lo reglado en los parágrafos únicos de los artículos 664 y 657 eiusdem.

CON LUGAR la oposición a la traba hipotecaria fundamentada en los ordinales 5 y 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil formulada por las demandadas, sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA), y en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL contra los referidos sujetos colectivos de comercio, todo ello de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo de reenvío.

Se condena en costas a la parte demandante por haber sido vencida en este proceso conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv