Decisión nº 11-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 12 de Junio de 2013

Fecha de Resolución12 de Junio de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoDivorcio

EXP. No. 0411-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.406.273, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados M.P. y H.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.885 y 68.561, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: ciudadano F.R.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.608.978, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Sin representación judicial acreditada en actas.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 8 de mayo de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio propuesta por la mencionada ciudadana contra el ciudadano F.R.G.P..

En fecha 15 de mayo de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Consta que, formalizado el recurso, se llevó a cabo la audiencia pública y se dictó el dispositivo del fallo.

Ahora, estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo Juez Unipersonal No. 4 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, demandó por divorcio al ciudadano F.R.G.P., con fundamento en las causales 2ª y 3ª del artículo 185 del Código Civil, a los fines de disolver el vínculo matrimonial contraído por ambos en fecha 30 de mayo de 1998, relación en la que procrearon dos hijas que llevan por nombre OMITIDO.

Refiere que mantenían una relación armoniosa, estable, sólida y perfecta, en la cual imperaba el amor, el respeto, la unión se traducía en eterna felicidad en el hogar. Que esa situación comenzó a cambiar a partir de octubre de 2010, pues le causaba reiteradas agresiones verbales, amenazas de toda índole, injurias graves, exceso, lo que fue empeorando cada día hasta llegar a insultos y ofensas personales delante de vecinos, amigos y familiares, expresándose con palabras soeces y denigrantes, situaciones que hicieron insostenible la vida en común, circunstancia que se hizo constante hasta el día de hoy. Que esos hechos forjaron un ambiente de hostilidad que hizo imposible e insostenible la vida en común.

Alega que la unión se quebrantó por la conducta agresiva del cónyuge, quien se marchó de forma voluntaria del hogar conyugal el 05 de febrero de 2011. Que ese día se encontraban presentes en la casa varias personas, quienes presenciaron cuando le dijo que se iba de la casa en forma definitiva, que ya no la quería, que tenía otra mujer y que ni loco volvería con ella.

Expone que días antes, específicamente el 02 de febrero de 2011, sorprendió a su cónyuge besándose con otra mujer en una habitación de la Clínica La S.F., ya que él se encontraba hospitalizado, y ese día por la tarde fue a llevarle comida y visitarlo y lo encontró con su nueva amante.

Señala que el día 28 de marzo de 2012, aproximadamente a la 1:00 p.m., llegó a comprar artículos comestibles en la Panadería F.d.V., ubicada en el sector Socorro, Cañada Honda, y también lo encontró besándose en forma grotesca con otra mujer, por lo que le manifestó que porqué era tan promiscuo y le dijo delante de muchas personas que ese no era problema de ella, que ya él no la quería para nada y que se había ido de la casa para nunca más volver. Que ese día la agredió en forma física, lo que ameritó que lo denunciara por violencia contra el género ante la Fiscalía del Ministerio Público, cuya actuación se encuentra agregada en la causa signada con el No. 24-F48-0311-12, cuyo estado procesal es en trámite.

Concluye señalando que de los hechos narrados, es evidente que la conducta asumida por su cónyuge se subsume en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, relativas al abandono voluntario y e injuria grave; asimismo, indicó los medios probatorios.

Admitida la demanda en fecha 15 de mayo de 2012 con las formalidades de ley, cumplido el acto comunicacional y notificado el Fiscal del Ministerio, se llevaron a efecto el primer y segundo acto conciliatorio sin haber reconciliación, insistiendo la parte actora en la demanda.

En la contestación de la demanda, el accionado niega los hechos y el derecho invocado. Asimismo, niega, rechaza y contradice que haya abandonado voluntariamente a su cónyuge incurriendo en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, que fue imposible llegar a un acuerdo durante la vida matrimonial, ya que su esposa no lo respetaba ni valoraba, debido a su carácter obsesivo y posesivo. Señala que la relación se deterioraba cada día más hasta que tuvo que ser internado en la Clínica La S.F. para que le colocaran un aparato para medir la presión arterial y al regresar al hogar surgió una nueva discusión, lo que lo obligó a abandonar el hogar que habitaban por las constantes discusiones y agresiones. Niega que haya incurrido en violencia física contra su esposa, ya que lo sucedido en la panadería F.d.V., fue un incidente provocado por ella en un ataque obsesivo de persecución hacia él. Que la realidad de la situación es que fue obligado a abandonar el hogar conyugal por las circunstancias, pero en virtud de que la relación está irremediablemente rota y no hay posibilidad de reconciliación, solicitó se admita la demanda.

Concluye señalando que:

Es por todo lo anteriormente expuesto que acudo ante su competencia (sic) autoridad de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil para fundamentar mi contestación a lo establecido en el Artículo (sic) 185 del Código Civil, en las causales del divorcio números dos (2) y tres (3) que trata de los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

Por las razones anteriormente expuestas y en el sentido estrictamente jurídico solicito al Tribunal Declare (sic) con lugar, la Demanda (sic) con todos los pronunciamientos de Ley, para disolver el vinculo (sic) matrimonial

.

Sustanciada la causa, el a quo dictó sentencia declarando sin lugar la acción propuesta. Contra ese fallo la parte demandante ejerció el recurso de apelación que origina el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Consta en actas que una vez sustanciada la causa el a quo dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2013, en la cual declaró:

a) SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, formulada por la ciudadana NURBYS YARLET SULBARAN CHOURIO, en contra del ciudadano F.R.G.P., ya identificados.-

b) SUSPENDIDAS, las medidas decretadas en fechas 25 de mayo de 2012, mediante sentencia interlocutoria No. 198, referidas al cincuenta por ciento (50%) embargo de sueldo o salario, horas extras, tiempo de viaje, retroactivos de sueldo, vacaciones, bono especial de fin de año, utilidades, aguinaldos o bonificaciones especiales, prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorro correspondiente al demandado de autos.

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil

.

Contra la anterior decisión la parte demandante ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y se acordó la remisión del expediente a esta alzada para el conocimiento del recurso.

IV

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Alega la recurrente en la formalización del recurso, que el Juez de la recurrida no tomó en cuenta los elementos probatorios, muy especialmente el contenido del informe técnico psicológico de fecha 06 de diciembre de 2012 (fls. 42 al 45), donde el demandado, en la entrevista que le realizó la trabajadora social (Rectius: psicóloga) manifestó que se separó de su esposa hace aproximadamente dos o tres años y que a raíz de la separación ha tenido dificultad para establecer comunicación con su esposa.

Arguye que si se toma en cuenta la declaración, se da por probado que efectivamente el referido ciudadano está separado de su cónyuge, tal como lo afirma la demandante en el libelo de demanda. Que aunado a ello, también consta la declaración de la testigo DAMELIS C.P.P., presentada en el acto oral de evacuación de pruebas (fls. 73 y 74), la cual expresa todos los hechos narrados por la demandante en el libelo, especialmente lo ocurrido en fecha 02 de febrero de 2011, ya que ella vio al ciudadano F.R.G.P. en compañía de otra mujer en la Clínica La S.F., y observó que esa mujer estaba acariciando y besando al cónyuge demandado, por lo que dicho hecho constituye una injuria, situación que -a su decir- no tomó en cuenta el Juez de la causa al momento de dictar la sentencia, que éste ha podido dictar el llamado divorcio solución o remedio, ya que de autos se desprende que efectivamente la separación de los cónyuges es irremediable.

Concluye solicitando se declare con lugar el recurso, y ordene la disolución del vínculo matrimonial, y “…Eventualmente, en caso que el Tribunal Superior no revoque la sentencia solicito con todo respeto decrete el Divorcio Solución, tal como lo viene sosteniendo en forma reiterada el Tribunal Supremo de Justicia”.

En la audiencia oral y pública de apelación, una vez efectuada la exposición de los alegatos de la recurrente por parte de su apoderado judicial, y estando presente el ciudadano F.R.G.P., esta alzada en aplicación del principio de la primacía de la realidad de los hechos y en uso de la facultad conferida en el artículo 488-B de la Ley Especial, procedió a interrogar al mencionado ciudadano, en la forma en que se transcribe seguidamente:

PRIMERA: ¿por qué motivo vino? Respondió: Por la apelación que hicieron contra la decisión del Juez en la demanda de divorcio que me tienen a mí; SEGUNDA: ¿Cómo es la relación entre usted y sus hijas? Respondió: Excepcional. Yo les doy todo, su alimento, su ropa, su educación, su transporte, les doy mi amor de padre. Todo pues. TERCERA. ¿Cómo es su relación con su cónyuge? Respondió: Al principio fue una relación de amor, estuvimos 13 años de pareja; luego comenzaron a suscitarse los problemas por mucha presión hacia mi trabajo, a tener una vida social libre de presiones; no había una relación de respeto entre las partes. CUARTA: ¿qué ha ocurrido entre ustedes? Respondió: ella es muy agresiva, me ha faltado el respeto y no estoy dispuesto a tolerarlo. Ella restea el problema personal hacia las hijas; estuvimos yendo 6 meses al psicólogo, en el expediente de Fiscalía consta todo eso. QUINTA: ¿la ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO y usted conviven? Respondió: No. SEXTA: ¿desde cuándo? Respondió: desde hace 2 años; yo vivo con mi mamá. SÉPTIMA: ¿Está de acuerdo con el divorcio? Respondió: Sí, estoy de acuerdo; pero quiero la convivencia con mis hijas para darles mi amor. Me divorcio de la madre, pero no de mis hijas

.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la primera instancia, visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de la demostración de los supuestos de hecho para declarar validamente el divorcio y, establecer si la recurrida adolece de los defectos alegados por el recurrente.

A tal efecto, se observa que la recurrente en su escrito de formalización alega que el a quo no tomó en cuenta los elementos probatorios, especialmente el contenido del informe técnico psicológico de fecha 06 de diciembre de 2012 (fls. 42 al 45), donde el demandado, en la entrevista que le realizó la “trabajadora social” manifestó que se separó de su esposa hace aproximadamente dos o tres años.

Arguye que la testigo DAMELIS C.P.P., cuya testimonial fue evacuada en el acto oral de evacuación de pruebas, expresa todos los hechos narrados por la demandante en el libelo, especialmente lo ocurrido en fecha 02 de febrero de 2011 en la Clínica La S.F., cuando observó que una mujer estaba acariciando y besando al cónyuge demandado, hecho que –a su juicio- constituye una injuria.

Señala que el a quo ha podido dictar el llamado divorcio solución o remedio, ya que de autos se desprende que efectivamente la separación de los cónyuges es irremediable.

Así pues, revisados los alegatos de apelación de la parte recurrente, se observa que está disconforme con la valoración de las pruebas realizada por el a quo en la recurrida.

Por ello, a los fines de poder emitir pronunciamiento motivado sobre los alegatos de apelación y sobre la procedencia de la pretensión, ante todo, pasa esta alzada a revisar el material probatorio existente en actas, y a tal efecto observa:

Corre inserta copia certificada del acta de matrimonio N° 157, expedida por el Registro Civil de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z.; correspondiente a los ciudadanos F.R.G.P. y NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, celebrado en fecha 30 de mayo de 1998. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrado el matrimonio civil contraído entre las partes, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fls. 8 y 9).

Constan copias certificadas de las actas de nacimiento Nos. 1236 y 2396, expedidas por el Registro Civil de la Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z.; correspondiente a la adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, respectivamente. Dichos instrumentos se aprecian en todo su valor probatorio por tratarse de documentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con la adolescente y niña mencionada, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fl. 10 y 11).

En cuanto a la prueba testimonial, observa esta alzada que en el acto oral de evacuación de pruebas rindió declaración la ciudadana DAMELIS C.P.P., promovida por la parte demandante. Sobre este testimonio el a quo en la recurrida razonó lo siguiente:

…por lo que a criterio de este Juzgador concluye que la misma no es amplia en su declaración, considerando los hechos que vio al momento de visitar al demandado en la Clínica La S.F., pues no se pronunció sobre la fecha en que el ciudadano antes nombrado, haya incurrido o no en las causales de divorcio demandadas, razón por la cual, a juicio de quien decide, la referida declaración del testigo objeto de análisis, no demuestra las causales las causales de abandono voluntario y de excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. En consecuencia, a criterio de este Órgano Jurisdiccional no merece la confianza para el sentenciador y no puede dársele ningún valor probatorio. Así se decide

.

Ahora bien, en relación con la valoración de esta prueba testimonial, el recurrente alega que la testigo expresa todos los hechos narrados por la demandante en el libelo, lo cual no es cierto, pues de la revisión del interrogatorio al que fue sometida se observa con claridad que la testigo únicamente hace referencia al hecho supuestamente suscitado en la Clínica La S.F. en fecha 02 de febrero de 2011.

Lo anterior se constata de la misma declaración de la testigo, quien ante la pregunta 5ª: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el día 02 de febrero de 2011 la ciudadana NURBYS YARLET SULBARAN CHOURIO sorprendió a su cónyuge en compañía de otra mujer en la clínica La S.F.? respondió “sí”; luego ante la 6ª: ¿Diga la testigo que fue lo que observó ese día? Respondió “Bueno llegamos como a la 1:30 pm a llevar el almuerzo y estaba Franklin con otra señora”; después a la pregunta 7ª ¿Diga la testigo qué hacía esa señora con el ciudadano F.G.? respondió “Cuando nosotros llegamos estaba muy cerca de él, acariciándolo y besándolo”. Así mismo, se observa que el Juez le pregunto ¿…en qué lugar de la clínica se encontraba y quiénes estaban presentes? y respondió: “no recuerdo en que sala estábamos, no sé si era la emergencia, pero estábamos en un pasillo y le fuimos a llevar la comida a él”; luego a la pregunta ¿…con ocasión a qué sucesos se encontraba ese día en la Clínica La S.F.? dijo que acompañando a la esposa a llevar el almuerzo.

Por ello, para descender al análisis de este testimonio y verificar su pertinencia, ante todo, debe este Sentenciador revisar los alegatos de la demanda con respecto a ese hecho. Al respecto, expone la actora que el día 02 de febrero de 2011, sorprendió a su cónyuge besándose con otra mujer en una habitación de la Clínica La S.F., ya que él se encontraba hospitalizado, y ese día por la tarde fue a llevarle comida y visitarlo y lo encontró con su nueva amante.

Así las cosas, este Juez Superior aprecia una evidente contradicción, pues la testigo refiere que acompañó a la cónyuge, pero en el libelo la demandante narra que “sorprendí a mi cónyuge” cuando “fui a llevarle comida y a visitarlo”; en primera persona, sin referir que otra persona la acompañaba o hayan presenciado ese hecho, contrario a como sí lo hace expresamente en el libelo al narrar el hecho de fecha 05 de febrero del mismo año al indicar que en la casa se encontraban presentes varias personas que lo presenciaron, lo cual no hace cuando narra lo ocurrido en el centro hospitalario. De igual forma, la testigo se contradice con los hechos libelados, ya que refiere que el hecho ocurrió en un pasillo, no sabe si en la emergencia, cuando la cónyuge afirma que fue en la habitación.

Con esos fundamentos, valorada conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la declaración de la testigo DAMELIS C.P.P. resulta contradictoria e impertinente por hacer referencia a hechos no libelados. En consecuencia, no merece fe probatoria para este Sentenciador y se desecha del proceso, lo que conduce a desestimar el alegato de apelación sobre la valoración de la prueba testimonial.

Por otra parte, consta en actas informe técnico parcial (psicológico) elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal de Protección, remitido según oficio N° EM-ZULIA 01023/12 de fecha 06 de diciembre de 2012, cuyas conclusiones y recomendaciones constan a los folios 51 al 53. En cuanto a esta experticia y la valoración dada por el a quo esta alzada observa:

Sobre la promoción de esta prueba en juicios como el de autos (divorcio ordinario) este Tribunal Superior debe enfatizar que las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios” dictadas por la Sala Plena del Tribunal de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009, consagran el principio de indispensabilidad conforme al cual “los informes técnicos deben ordenarse exclusivamente cuando sean indispensables para solucionar el caso, esto es, cuando sean imprescindibles para comprobar hechos necesarios para dictar la decisión judicial correspondiente, salvo en los casos en los cuales la ley exige expresamente su elaboración” (Vid. art. 4º). Y de acuerdo con el artículo 16, en los casos de divorcio en los cuales no existe debate en torno al ejercicio de la p.p., responsabilidad de crianza, custodia, régimen de convivencia familiar y obligación de manutención, no debe ordenarse la elaboración de informes técnicos.

Lo anterior es importante dejarlo meridianamente claro, en virtud de que los principios de indispensabilidad, celeridad y economía procesal determinan que sólo debe admitirse su evacuación cuando la ley expresamente establece que deben practicarse. Entretanto, cuando no es obligatorio, es facultativo del juez admitir la evacuación de estas experticias integrales o parciales pero siempre teniendo como norte la pertinencia y necesidad de su práctica cuando sean imprescindibles para comprobar hechos necesarios para dictar la decisión judicial correspondiente.

Sin embargo, en el presente caso el a quo en auto de fecha 28 de septiembre de 2012 consideró necesario realizar un informe psicológico al grupo familiar y consta en actas el resultado de esta experticia técnica parcial, de cuyo contenido se evidencia que la progenitora manifestó a la profesional de la psicología (no a la trabajadora social como afirma el apoderado judicial de la recurrente) que la relación de pareja terminó en marzo de 2012 y que desde ese momento se le ha dificultado la comunicación del progenitor. De igual forma, este último expuso que se separó de su esposa y madre de sus dos hijas hace aproximadamente 2 ó 3 años y que a raíz de la separación conyugal ha tenido dificultades para establecer una comunicación con la progenitora en relación con las hermanas de autos, quienes conviven con la madre.

Además, en los resultados de la evaluación de la adolescente NOMBRE OMITIDO se aprecia que “…presenta signos de afectación emocional en relación a la situación de conflictividad familiar, por lo que tiende a aislarse utilizando la evasión como mecanismo defensivo ante la percepción de la amenaza ambiental, aunado a sentimientos de insuficiencia y ambivalencia hacia las figuras parentales, a quienes percibe como proveedores de afecto, a la vez que los simboliza como una fuente de presión”.

Con vista en esos resultados, los cuales este Tribunal Superior, acogiendo el criterio de valoración de la Sala de Casación Social del M.T. en la sentencia No. 1.511 de fecha 17 de diciembre de 2010 (caso: divorcio ordinario de J.E.d. la C.M.W. contra L.C.G.A.) aprecia como medio de prueba de conformidad con el artículo 481 de la LOPNNA (2007), por ser una experticia que prevalece sobre las demás experticias, por haber sido realizada por profesionales-expertos, en virtud de que resulta pertinente y útil para demostrar el hecho de que el padre no cohabita en el mismo hogar de la cónyuge y sus hijas y que existe un conflicto familiar en razón de ello, especialmente la afectación psicológica de la adolescente como consecuencia de la situación de conflictividad familiar por la cual atraviesan, lo cual a criterio de este Sentenciador no puede pasar desapercibido.

Por lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que el a quo en la sentencia recurrida no valoró debidamente esta experticia, pues se limitó a atender sus recomendaciones y por ello exhorta a los padres a asistir a escuela para padres, y si bien es cierto que este informe técnico parcial (psicológico) no fue promovido por las partes, sino ordenado por el Tribunal de la causa, al estar incorporado a las actas forma parte del proceso por el principio de comunidad de la prueba y -en este caso particular- debe ser apreciado en concordancia con los hechos alegados.

Así las cosas, una vez analizado el material probatorio cursante en autos, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el artículo 185 del Código Civil.

De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos.

En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario fundamentado en las causales 2ª y 3ª del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…).”

El abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio.

Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia.

Por otra parte, sobre los excesos, sevicia e injurias graves que imposibilitan la vida en común, es menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos I.G.A. de Luigi (2002), fija las diferencias así:

Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste

. Así mismo, cita a L.S., quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”. Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.

Los excesos, la sevicia y las injurias graves contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.

En el caso de autos, la demandante fundamenta su acción en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil. Alega que a partir de octubre de 2010 su esposo le causaba reiteradas agresiones verbales, amenazas de toda índole, injurias graves, exceso, lo que fue empeorando cada día hasta llegar a insultos y ofensas personales delante de vecinos, amigos y familiares, expresándose con palabras soeces y denigrantes, situaciones que hicieron insostenible la vida en común, circunstancia que se hizo constante hasta el día de hoy. Que esos hechos forjaron un ambiente de hostilidad que hizo imposible e insostenible la vida en común y que la unión se quebrantó por la conducta agresiva del cónyuge, quien se marchó de forma voluntaria del hogar conyugal el 05 de febrero de 2011.

Entretanto, en la contestación de la demanda, el demandado negó haber abandonado a su cónyuge por los hechos libelados, sin embargo, debido a que la relación se deterioraba cada día más, por las constantes discusiones y agresiones se vio obligado a abandonar el hogar común.

La recurrida consideró que las pruebas (declaraciones de la testigo) no son suficientes para demostrar las causales de abandono voluntario y excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, declarando sin lugar la demanda, sin considerar los alegatos de la contestación de la demanda, los cuales al ser concatenados con los del libelo evidencian el grado de tensión en la pareja que impide la vida en común.

En ese sentido, sin desconocer esta alzada que la indisponibilidad como característica de las acciones de estado hacen de ellas materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho, de allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio; no obstante se debe tomar en cuenta, que cuando no existe el cumplimiento de los deberes que el matrimonio impone a los cónyuges, y por el contrario, la convivencia no es productiva y causa malestar no solo a los esposos sino a los hijos niños, niñas y adolescentes, cuando quede demostrada la existencia de una causal de divorcio y se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial, surge como opción la tesis del divorcio remedio o solución, invocada por la parte recurrente en el escrito de formalización de la apelación.

La tesis del divorcio remedio o solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), donde estuvo a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, las hijas y la sociedad en general.

Después ha sido reiterada y aclarada por la misma Sala en sentencias No. 107 de fecha 10 de febrero de 2009 (caso: C.A.N.O. contra C.S.S.V.) y No. 610 de fecha 30 de abril de 2009 (caso: G.E.U. contra A.J.A.C.), de la forma siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–.

En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio

.

En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio.

Ahora bien, luego de valorar y adminicular las pruebas promovidas y evacuadas especialmente los resultados del informe técnico parcial (psicológico) y la prueba de declaración de parte empleada en la audiencia oral y pública de apelación por esta alzada al conocer el recurso propuesto por la parte accionante, con apoyo a las preguntas que le fueron formuladas al demandado, este Tribunal Superior alcanza el convencimiento, en primer lugar, de la existencia en la presente causa de los preceptos contenidos en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, en virtud de que no se cumplen con los deberes que se derivan del vínculo matrimonial, como consecuencia del abandono entre los cónyuges, y en segundo lugar, que esa situación ha producido afectación psicológica a la adolescente de autos en desmedro de su derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Lo antes expuesto efectivamente demuestra no solo la existencia de la causal de divorcio por abandono voluntario invocada por la demandante, sino adicionalmente, la situación de deterioro irreparable que presenta la relación existente entre los referidos cónyuges, por lo que, verificada la existencia de esta causal de divorcio, no así la causal tercera (3ª), esta alzada aplicando la tesis del divorcio remedio considera innecesario determinar cual de los cónyuges dio pié a esa situación, por lo que este Tribunal Superior cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal al haber quedado demostrada la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común.

En consecuencia y atendiendo a un hecho muy relevante como es la separación que experimentaron sin solución hasta la fecha, agravada por los conflictos familiares existentes entre los ciudadanos NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO y F.R.G.P., que afectan a sus hijas, este Tribunal Superior considera que la demanda de divorcio debe prosperar en derecho y debe declararse disuelto el vínculo matrimonial con base en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, sin que prospere la causal prevista en el ordinal 3º ejusdem; lo que conduce a declarar con lugar la apelación y revocar el fallo recurrido y dictar las decisiones accesorias conforme a la ley, tomando en cuenta las recomendaciones que aporta el informe técnico parcial (psicológico) en aras de garantizarle protección integral no solo a la adolescente NOMBRE OMITIDO y niña NOMBRE OMITIDO sino al grupo familiar.

VI

INSTITUCIONES FAMILIARES

Una vez apreciados los medios de prueba promovidos por las partes y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO y F.R.G.P., esta alzada considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de la disolución del vínculo matrimonial, es el deber de esta jurisdicción especializada de establecer las instituciones familiares en beneficio de la adolescente y niña de autos.

En este orden de ideas, es necesario resaltar que consta de actas que no existe controversia entre las partes respecto de la Responsabilidad de Crianza de la adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, siendo el caso que ambos padres la ejercerán de conformidad con la Ley, al igual que la P.P..

De la misma manera, no existe controversia con respecto al ejercicio de la Custodia de las prenombradas hijas, quedando las mismas bajo la custodia de su progenitora ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, antes identificada, tomando en cuenta que del informe técnico parcial (psicológico) no se evidencia que la misma presente psicopatologías que no la hagan apta para ejercer la custodia de sus hijas.

Ahora bien, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, este Juzgador, tomando en consideración las recomendaciones realizadas por parte la psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al momento de realizar el informe técnico parcial ordenado por el a quo, considera que el siguiente régimen de convivencia familiar es el mejor para las partes, pudiendo el padre F.R.G.P., compartir con sus hijas de la siguiente manera:

Entre semana: el progenitor compartirá con sus hijas los días martes y jueves, en el horario comprendido entre las cuatro de la tarde (4:00 p.m) hasta las siete de la noche (7:00 p.m).

Los fines de semana: el padre compartirá con sus hijas de forma alternada con la progenitora, es decir un fin de semana el padre y el otro la madre, debiendo buscarlas el padre en la oportunidad que le corresponda el día sábado a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarlas el día domingo al hogar materno a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).

El cumpleaños de la adolescente y la niña, lo compartirán con ambos progenitores a la hora y el lugar que ambos padres fijen de común acuerdo para llevar acabo dicha celebración.

El día del padre las hijas compartirán con su progenitor, aun cuando ese fin de semana le corresponda a la progenitora, debiendo retirarlas en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarlas a mas tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.

El día de la madre las hijas compartirán con su progenitora, aun cuando ese fin de semana le corresponda al progenitor, debiendo el progenitor (de ser el caso) retornar a la adolescente y la niña de autos al hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día domingo.

El día del niño lo compartirán ambos progenitores de forma alternada con sus hijas previo acuerdo entre ambos progenitores, rigiéndose dicha fecha en los mismos términos de las celebraciones de los días del padre y de la madre.

Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada con las hijas, comenzando el año 2014 el carnaval con la madre.

Las vacaciones escolares de las hijas las compartirán con ambos progenitores en partes iguales, por periodos semanales, es decir, serán fraccionadas por semanas debiendo acordar ambos progenitores previo análisis de sus planes vacacionales la forma en que disfrutaran dichos periodos, debiendo alternarse al siguiente. Durante este periodo ambos progenitores deberán mantener la comunicación necesaria entre los progenitores y las hijas, acceso este que abarca las diferentes vías de comunicación (telefónica, electrónica, etc.).

En la época decembrina ambos padres compartirán de forma alternada con sus hijas los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero.

El día del cumpleaños del padre las hijas compartirán con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda a la progenitora, debiendo retornarlas a mas tardar las nueve de la noche (9:00 p.m.) del mismo día.

El día del cumpleaños de la madre las hijas compartirán con su progenitora, aun cuando ese día le corresponda al progenitor.

Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hijo los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

Ahora bien, este Juzgador tomando en cuenta la opinión emitida por la adolescente NOMBRE OMITIDO ante la psicóloga del Equipo Multidisciplinario, así como las conclusiones del informe psicológico realizado al núcleo familiar, en el que la mencionada adolescente manifiesta tener necesidad de contacto emocional con su progenitor y abuela paterna, formando ello parte de las recomendaciones que hiciera el mencionado equipo, es por lo que se le ordena a la ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO a no desconocer los lazos afectivos que unen a la adolescente de autos con la abuela paterna, hacia quien muestra un apego afectivo significativo, ni obstaculizar la Convivencia Familiar con el padre, por lo que debe garantizarla y asegurar el derecho de sus hijas a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor.

Por último, en relación con la Obligación de Manutención que debe suministrar el ciudadano F.R.G.P., a la adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, de 13 y 8 años de edad, este Tribunal observa que en el acto oral de evacuación de pruebas (fls. 62 al 66) celebrado en fecha 16 de abril de 2013, el progenitor a través de su apoderada judicial realizó el siguiente ofrecimiento:

(…) mi representado en este momento, le da a la parte actora la manutención de Bs. 2700 en la tarjeta electrónica alimentícia, paga un colegio de la niña mayor con transporte, el diario de la comida del colegio, ropa y todos los gastos escolares, porque la empresa PDVSA solo cubre la lista estudiantil, los otros gastos los pone él de su sueldo. A pesar de todo lo expuesto mi representado quiere manifestar a este Tribunal, su disposición de entregar para sus hijas, la totalidad de la tarjeta electrónica, que en este momento son Bs. 2700, más un aumento que viene de dicha tarjeta, pero además ofrece la cantidad de Bs. 1500 mensuales, más el 30% de las utilidades y la totalidad de los gastos escolares de las niñas, todo lo cual excede en mucho sus obligaciones económicas paternales, por lo que pido que sea ese el régimen que se establezca en la sentencia definitiva”.

En este sentido, esta alzada acoge el ofrecimiento realizado por el progenitor por concepto de obligación de manutención a favor de NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, en consecuencia, fija:

Como obligación de manutención mensual la totalidad del monto de la tarjeta electrónica de alimentación del ciudadano F.R.G.P., que le corresponde como trabajador al servicio de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., que actualmente asciende a la cantidad de Bs. 2.700,00, más la cantidad de Bs. 1.500,00, es decir, el monto mensual por este concepto es de cuatro mil doscientos bolívares (Bs. 4.200,00).

En el mes de agosto, para cubrir gastos del inicio del año escolar, el progenitor cancelará el 100% de los gastos que se generen por tal concepto.

En el mes de diciembre, adicional a la obligación de manutención mensual, la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) de las utilidades que le correspondan al ciudadano F.R.G.P., para cubrir los gastos típicos de la época decembrina.

El progenitor deberá mantener inscritas a sus hijas en el seguro de HCM que recibe a razón de su relación laboral con la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). Los gastos de salud (médicos y de medicinas) que no sean cubiertos por la referida póliza, serán cubiertos por ambos progenitores en partes iguales, es decir, proporción al cincuenta por ciento (50%) cada uno.

Las cantidades fijadas en el presente fallo deberán ser canceladas por mensualidades anticipadas los primeros cinco (5) días de cada mes, directamente por el progenitor a la progenitora mediante depósitos en una cuenta a nombre de la progenitora o consignadas en cheque de gerencia en el presente expediente, como prueba de su cumplimiento.

VII

Por otra parte, consta en la pieza de medidas que en el curso del proceso fueron decretadas y ejecutadas medidas provisionales para asegurar la integridad de los bienes de la comunidad conyugal, las cuales recaen sobre haberes de cuentas bancarias y beneficios de caja de ahorros, salario y prestaciones sociales que el demandado percibe como profesor de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia; las cuales fueron suspendidas por el a quo en la sentencia apelada. Ahora bien, sobre este aspecto nada alegaron las partes en la tramitación del presente recurso, motivo por el cual se ratificará la suspensión.

VIII

Para finalizar, tomando en consideración que si bien es cierto que la demanda de divorcio ordinario intentada por la parte actora prospera en derecho y quedará satisfecha su pretensión, también es cierto que su procedencia será declarada con base en medios de prueba no promovidos por las partes (informe técnico parcial y declaración de parte) y con fundamento en la tesis del divorcio remedio o solución, en protección de las hijas niña y adolescente, así como de los propios cónyuges, sin haber entrado esta alzada a constatar la culpabilidad ni del cónyuge demandado, ni de la actora, para dar lugar a la ocurrencia de la causal de divorcio, ya que -como se dijo- no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los cónyuges de autos en represalia por su conducta; motivos por los cuales, a criterio de este Sentenciador no debe haber condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

IX

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante-recurrente, ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en el juicio de Divorcio Ordinario intentado por la referida ciudadana contra el ciudadano F.R.G.P.. 2) REVOCA la sentencia recurrida. 3) CON LUGAR la demanda de divorcio con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio solución. 4) DISUELTO el matrimonio que contrajeron el día 30 de mayo de 1998, ante el Registro Civil de la parroquia O.V.d.m.M.d.e.Z.. 5) En relación con las instituciones familiares de la adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO se decide lo resuelto en la parte motiva del presente fallo en el capítulo V titulado “De las Instituciones Familiares”. 6) ORDENA la inclusión la adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO y de los progenitores en terapia psicológica y del grupo familiar en un programa de apoyo y orientación familiar para estimular la integración del niño en el seno de su familia y de la escuela, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia y procurar que las relaciones familiares se desarrollen en un ambiente de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. 7) ORDENA a la ciudadana NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO a no desconocer los lazos afectivos que unen a la adolescente de autos con la abuela paterna, hacia quien muestra un apego afectivo significativo, ni obstaculizar la Convivencia Familiar con el padre, por lo que debe garantizarla y asegurar el derecho de sus hijas a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor. 8) EXHORTA a los ciudadanos NURBYS YARLET SULBARÁN CHOURIO y F.R.G.P. mantener un entorno sano, libre de violencia y maltrato, muy especialmente, a no mantener discusiones delante de las hijas a los fines de garantizarles un normal desarrollo físico, psíquico, moral, emocional y espiritual. 9) SUSPENDE las medidas provisionales decretadas. 10) NO HAY condenatoria en costas por declararse el divorcio conforme a la tesis del divorcio solución.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

G.A. VILLALOBOS ROMERO

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se registró el fallo anterior bajo el N° “11” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,

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