Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 28 de Junio de 2013

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.S.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

203° y 154°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3.073

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE:

NUMIDIA MEJÍA CARVAJAL, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.209.123

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. J.S.A.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 129.393.

PARTE DEMANDADA: J.A.A.Q., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.662.861.

MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL (CUADERNO DE MEDIDAS)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada el presente expediente por apelación interpuesta en fecha 30/04/2013 por el abogado J.S.A., apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 29/04/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

III

En fecha 04/12/2012, la ciudadana Numidia Mejía Carvajal asistida de abogado presentó ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa escrito contentivo de demanda por Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal contra el ciudadano J.A.A.Q. (folios 01 al 08).

Mediante auto de fecha 12/12/2012, el a quo admite la demanda y ordena el emplazamiento del demandado (folio 09).

En fecha 12/04/2013, el abogado J.S.A. en su carácter de apoderado de la demandante, diligencia insistiendo en la cautelar innominada solicitada en el libelo de demanda. (folio11).

Consta a los folios 12 al 25, decisión dictada por el a quo en fecha 29/04/2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar atípica formulada por la demandante.

Mediante diligencia de fecha 30/04/2013, el apoderado actor apela de la decisión dictada; apelación que fue oída en un solo efecto, ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folios 26 y 27).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 15/05/2013, se procede a darle entrada (folios 29 y 30).

DE LA DEMANDA

Señala el demandante que consta de sentencia definitivamente firme pronunciada en fecha 09/10/2012 por el Juzgado Superior en lo Civil de este Circuito, la disolución del vínculo matrimonial que la unió con el ciudadano J.A.A.Q.. Que consta de documento protocolizado en fechaa09/09/19994 ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez el contrato de capitulaciones matrimoniales, donde se detalló en la cláusula primera los bienes que formarían parte de la sociedad conyugal; que en la cláusula segunda se señala que el hoy demandado conservaría como pertenecientes a su patrimonio particular los bienes detallado en la cláusula primera, sus frutos, rentas, dividendos, utilidades e intereses que produjesen y que ingresarían en su patrimonio los nuevos bienes que llegase a adquirir por concepto de dinero provenientes de alguna manera de las operaciones que hiciese con los bienes descritos; como también que serían de su propiedad exclusiva todos los frutos, dividendos, rentas, intereses, utilidades de los bienes que llegase adquirir por enajenación e inversión de nuevos bienes adquiridos de las operaciones originales indicadas; que en la cláusula tercera se señalo que quedarían bajo su pertenencia y exclusiva propiedad la plusvalía que pudiese ocurrir sobre aquellos bienes que le pertenecía para ese entonces o llegase adquirir en el futuro con el dinero señalado en la capitulación anterior; en la cláusula cuarta conservaría siempre la administración y libre disposición de los bienes y en la cláusula quinta que los mismos no formarían parte de la sociedad conyugal que se establecería en caso de celebrarse el matrimonio proyectado, matrimonio que se estableció el día 09/09/1994 a través del matrimonio civil.

Que el hoy demandado, no estableció que los bienes que se adquirieran a su nombre luego de autorizado el matrimonio, bajo cualquier modalidad de transmisión de la propiedad estarían excluidos de la sociedad conyugal, por ello los bienes adquiridos a su nombre desde la fecha del matrimonio pertenecen a la sociedad conyugal habida hasta la fecha de la sentencia de divorcio y de allí pertenecen a una comunidad de gananciales donde le asiste el derecho de propiedad de un 50%.

Que en la sociedad conyugal habida con el demandado para el 30/08/2000 existían doscientas cincuenta cuotas de participación en la Sociedad Mercantil Industrias Metaplas de Venezuela, S.R.L. y actualmente el capital social de la misma es de Bs. 20.000 de los cuales el ciudadano J.A.A. suscribió diecinueve mil acciones y las restantes es decir, 10.000 el otro accionista ciudadano E.C.. Que el prenombrado demandado suscribió y pago un total de cincuenta y nueve mil acciones por un valor nominal de Diez Bolívares para un total de Quinientos Noventa Mil Bolívares pagados en primer lugar con Ciento Noventa Mil Bolívares representados en Diecinueve Mil acciones, cada una por un valor de Diez Bolívares.

Que es por ello que le asiste el derecho en un 50% de la totalidad de las cincuenta y nueve mil acciones que tiene el demandado suscritas y pagadas en la sociedad mercantil Industria Metaplas de Venezuela, C.A.. Que el ciudadano J.A. ha rehusado en liquidar y partir los bienes, por lo que demanda a dicho ciudadano par que convenga en la liquidación y partición de las referidas acciones y que se le adjudiquen Veintinueve Mil Quinientas acciones cada una con un valor de Diez Bolívares. Que solicita medida cautelar innominada, se decrete la prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de las Cincuenta y Nueve Mil Acciones. Que estima la demanda en la cantidad de Doscientos Noventa y Cinco Mil Bolívares (Bs. 295.000) equivalentes a 3277,77 unidades tributarias.

DE LA SENTENCIA

Señala el a quo que en cuanto a los requisitos de peligro en la demora y el peligro de daño, no existe la suficiente convicción sobre los mismos, toda vez que no existe prueba alguna de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y menos aun, no existe en autos prueba que haga presumir que el demandado podría causar un grave daño de difícil o imposible reparación para con la demandante. Por otro lado, la demandante no aportó ninguna prueba que sostuviesen los argumentos aducidos en su escrito de solicitud de medidas cautelares, por lo que insoslayablemente atendiendo al principio dispositivo, por lo que no se encuentran satisfechos los requisitos para que se decreten las medidas innominadas considera improcedente la medida solicitada como lo es la prohibición de enajenar y gravar las cincuenta y nueve mil acciones que ha suscrito el demandado en la empresa Industria Metaplas, S.R.L.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Como quiera que se ha desprendido del estudio de las presentes actuaciones que, lo que motiva el movimiento jurisdiccional de esta instancia superior, lo es la apelación interpuesta por el abogado J.S.A., apoderado de la parte demandante en fecha 30/04/2013, en el cuaderno de medidas, por cuanto el juzgador de la causa negó decretar una medida preventiva innominada, solicitada en el juicio de partición y liquidación de comunidad de gananciales, intentado por la ciudadana Numidia Mejía Carvajal, en contra de su ex conyugue, ciudadano J.A.A.Q..

En este caso, la medida innominada solicitada y negada por el a quo, por decisión de fecha 29 de abril del 2013, se refiere a que se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre la cantidad de cincuenta y nueve mil (59.000) acciones nominativas que el demandado ha suscrito y pagado en la sociedad mercantil Industrias Metaplas de Venezuela, C.A.

Así las cosas, este juzgador debe pronunciarse, como punto previo a la decisión que ha proferirse al fondo del asunto aquí planteado, sobre el hecho de que el juzgado a quo, al aperturar el respectivo cuaderno de medidas, no se ajustó al criterio sostenido por la Sala Civil, de que el mismo debe contener tanto el libelo de demanda como los medios de prueba que se acompañen a la solicitud como sustento de la medida, ya que de ser negada y apelada dicha decisión, la misma debe ser oída en ambos efectos, por considerarse la misma como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, por lo que está obligado a remitir el cuaderno de medidas en su totalidad. De allí que al aperturarse dicho cuaderno sin todos los recaudos para que el Juez de Alzada tome una decisión cónsona con lo alegado y probado en la solicitud de medidas, subvirtió el procedimiento de las medidas, de tal manera que, pudo generar una indefensión a la parte demandante y por tanto un desequilibrio procesal.

Este criterio ha sido empleado en distintas sentencias del la Sala Civil, y entre éstas encontramos la dictada en fecha 14 de abril del 2011, Exp: Nº. AA20-C-2010-000577, la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente:

Omissis….

De la sentencia recurrida ut supra transcrita, se observa que el juez de alzada declaró renunciado o desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con base en que no se acompañó la copia certificada del libelo de demanda en el presente cuaderno de medidas, así como tampoco los medios de prueba que -según sus decir- sustenten que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues, consideró que era “carga procesal” del accionante “…suministrar los medios de pruebas y las copias certificadas de las actuaciones pertinentes…”.

Ahora bien, considera la Sala que el juez de alzada al exigir a la demandante suministrar los medios de pruebas y las copias certificadas de las actuaciones pertinentes, creó una carga procesal no establecida en la ley, lo cual constituye una subversión del procedimiento de las medidas, pues, con tal modo de proceder, el ad quem se excede en sus poderes y rompe el equilibrio procesal en perjuicio de la demandante, lo cual le genera una situación de indefensión.

Así pues, para evidenciar que efectivamente la carga procesal impuesta a la demandante no está prevista en la ley, la Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es importante destacar que el Código de Procedimiento Civil, señala en forma expresa el iter procedimental a seguir en caso que las medidas sean decretadas, sin embargo, no contempla el supuesto en que el a quo niegue el decreto de las medidas preventivas nominadas e innominadas, por considerar que no se cumplieron con los requisitos que exigen los artículos 585 y 588 en su parágrafo primero eiusdem, pues, respecto a las medidas nominadas sólo prevé (artículo 589 ídem) que el juez no decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar si la parte contra quien se haya pedido diere caución o garantía suficiente, cuya garantía de ser objetada su eficacia o suficiencia, se abrirá una articulación por 4 días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

De modo que, respecto a las medidas nominadas sólo se contempla la hipótesis en la cual se decrete la medida, cuyo decreto, según lo previsto en el articulo 601 eiusdem, no tiene apelación, pues, contra la sentencia que la decreta sólo es posible impugnarla mediante la oposición, según lo establecido en el artículo 602 ídem, y la apelación que se intente es contra la decisión del a quo que declare con o sin lugar la oposición a la medida preventiva, la cual se oirá en un sólo efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a las medidas innominadas, se prevé según el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que la parte contra quien obre el decreto de las medidas podrá oponerse a ella, cuya oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 eiusdem.

Ahora bien, estima esta Sala que a pesar que el Código de Procedimiento Civil, no contempla el mecanismo de impugnación que debe ejercerse contra el auto que niegue la medida, debe entenderse que en caso que el a quo niegue el decreto de las medidas se debe admitir el recurso de apelación, ya que, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, establece que las sentencias interlocutorias tienen apelación cuando produzcan un gravamen irreparable, lo cual ocurre en este supuesto, ya que la negativa del a quo en decretar las medidas le causaría un gravamen irreparable al demandante, pues, además que esa decisión hace imposible la continuación del procedimiento autónomo de las medidas, el gravamen que se causa no podrá ser reparado por la sentencia que se dicte en el juicio principal.

Por tales razones, las sentencias de los tribunales que conocen en primera instancia, mediante las cuales se niega el decreto de las medidas preventivas por considerar que no se cumplieron con los requisitos previstos en el artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se consideran como una sentencia interlocutoria con carácter de definitiva, por ende, los recursos de apelación que se interponen contra las referidas sentencias se oyen en ambos efectos, es decir, en el efecto suspensivo y devolutivo, por ello, se debe remitir al tribunal superior que conozca en apelación el cuaderno original de las medidas.

Omissis.

En atención a lo anterior, considera oportuno este juzgador señalarle al juzgador a quo, que en lo sucesivo al aperturar el cuaderno separado de medidas, incluya en el mismo tanto el libelo de demanda, como el auto de admisión y los recaudos que acompañe el solicitante, para que en el caso como el de autos, que sea negada la medida y apelada la misma, se oiga la apelación en ambos efectos y se remita el cuaderno original respectivo, todo a los fines de mantener el equilibrio procesal. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, aun cuando no consta en autos, los recaudos en que el demandante apoya su solicitud, esto no es óbice para que este juzgador entre a analizar el recurso, toda vez que no constituye una carga del demandante, como sí ocurre en las apelaciones que se oyen en un solo efecto.

En tal caso, este juzgador tomará como elementos probatorios para decidir esta apelación, los recaudos enumerados por el juzgador a quo en su sentencia que le fuera apelada. ASI SE DECIDE.

Ya en el contexto de lo que corresponde analizar, se precisa que el apelante, quien a la vez es el solicitante de la medida innominada, sustenta su petitorio, entre otras cosas, en lo siguientes argumentos:

De conformidad con lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Parágrafo Primero del Artículo 588 Eiusdem, es necesario ciudadano Juez, que la garantía jurisdiccional, que no se agota solo en la sustanciación de la pretensión, del derecho a la prueba, a obtener una sentencia fundada en derecho, de recurrir del fallo y de hacerlo ejecutar, me garantice que las resultas de la demanda no se haga nugatoria, en razón que los bines demandados en liquidación y partición, son bienes muebles, que aunque sometidos a la publicidad registral, son fáciles de enajenar, ya que el nombrado J.A.A.Q., en la actualidad ya está divorciado, como también, desde antes de fomentarse los bienes descritos, ha portado cédula de identidad de divorciado, desde su primer matrimonio, como consta de dicha acta de matrimonio en donde se identifica como divorciado, de documento otorgado en fecha 18 de Octubre de 2007, ante el Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P., bajo el Nro. 23, folios 123 al 127, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Cuatro Trimestre, Año 2007, que acompaño en copia marcado con la letra “F”, Ese hecho de portar cédula de divorciado con fecha de emisión desde antes de la fecha del fomento de los bienes, crea un riesgo fundado que enajene las acciones al tener notificación de la existencia de esta demanda cuando se le emplace mediante citación.

Por ello, ciudadano Juez, al estar demostrada la existencia de la comunidad de gananciales, de la que surge un derecho tutelable, que es el de la partición, como lo cual se prueba el fumus bonis iuris, El riesgo de la infructuosidad del fallo que existe que al conocer esta demanda enajene las acciones, para lo cual le sería fácil porque porta cédula de identidad con fecha anterior al fomento de las acciones y que el riesgo manifiesto de daño a mi patrimonio se concretaría al no existir instrumento jurídico para su reparación, es por lo que solicito como medida cautelar innominada, se decrete la prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de las CINCUENTA Y NUEVE MIL ACCIONES (59.000) anteriormente referidas y que ello sea comunicado a la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa…

A los efectos de la presente apelación se toman como pruebas acompañadas al libelo de demanda, los recaudos señalados por el a quo en su sentencia y los mismos son:

1. - Copia certificada de sentencia definitivamente firme dictada por el Jugado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 09 de octubre de 2012, en la cual declaró CON LUGAR la demanda por divorcio que intentó el ciudadano J.A.A.Q. contra NUMIDIA MEJÍA CARVAJAL.

2. - Copia certificada de acta de matrimonio entre los ciudadanos J.A.Q. y NUMIDIA CARVAJAL MEJÍA, por ante el Registro Civil de Araure Estado Portuguesa, en fecha 09 de septiembre de 1.984.

3. - Copia certificada de contrato de capitulaciones matrimoniales suscrito entre J.A.Q. y NUMIDIA CARVAJAL MEJÍA, en fecha 07 de septiembre de 1.984, y protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Páez del Estado Portuguesa.

4. - Copia certificada de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 30 de agosto de 2000, de la empresa INDUSTRIA METAPLAS DE VENEZUELA, donde el hoy demandado, se identifica como propietario de doscientas cincuenta (250) cuotas de participación de la empresa, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa en fecha 28 de mayo de 2010.

5. - Copia certificada de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de INDUSTRIAS METAPLAS DE VENEZUELA, C.A, de fecha 01 de junio de 2012, mediante la cual el ciudadano J.A.Q. realiza un aporte para el aumento del capital social de CINCUENTA Y NUEVE MIL ACCIONES.

6. - Copia certificada de contrato de compra venta, mediante el cual, el hoy demandado, en representación de la empresa INDUSTRIAS METAPLAS, C.A dio en venta a la ciudadana N.J.V., una casa quinta que le pertenece.

De otro lado se desprende, que el juzgador de la causa, estableció que si bien está acreditado uno de los supuestos exigidos para decretar la medida preventiva, como lo es, el humo del buen derecho, o mejor dicho, la presunción grave del buen derecho, siendo que la medida preventiva solicitada es de las llamadas innominadas, no se acreditaron los otros dos (2) supuestos de obligatorio cumplimiento para estos casos, como lo son el periculum in mora y el periculum in damni, siendo este último requisito exigidos para cuando se solicitan medidas innominadas, como lo es el caso de marras.

Planteadas así las cosas, se procede a establecer lo siguiente:

En el presente caso el asunto a resolver se refiere a si el juez a quo, al negar decretar la medida innominada solicitada, actúo o no ajustado a derecho, por lo que comenzamos por señalar que como quiera que uno de los objetos de las cautelares es la de restringir el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, se requiere darle estricta observancia de las disposiciones legales. En este caso, el jurisdicente deberá verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico adjetivo, en concreto las normas que regulan el otorgamiento de la tutela cautelar, tales como el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que regula las medidas nominadas y el artículo 588 ejusdem, que plantea las innominadas, que es el caso que nos ocupa. Es decir, estamos por conductos de esta norma, obligados a justificar la negativa o revocatoria, mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión sometida a su jurisdicción.

De lo anterior emerge en materia de medidas preventivas, por efecto del recurso ordinario de apelación, la obligación para los jueces superiores, de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y examinar el cumplimiento de las dos condiciones o presupuestos conforme lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la medida nominada, y para los casos de las innominadas, verificar la existencia de un tercer elemento, para luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hechos y derecho para negar, confirmar o acordar la medida.

Lo anterior ha sido establecido por nuestro M.T. de la República en distintos fallos, de los cuales citamos extractos de sentencias de la Sala Constitucional, como de la Sala Civil.

La Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/06/2007 Caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: L.E.H.G., donde declara la nulidad de decretos de medidas cautelares por no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, estableció, “…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto… ”

La misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: E.P., estableció que

Omississ “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.

Por su parte, la Sala Civil en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: R.D.P.M. contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y Otra, señaló lo siguiente:

…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.

En definitiva, atendiendo las anteriores citas jurisprudenciales, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el Tribunal Superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos para decretar la medida solicitada, y por consiguiente argumentar su decisión sobre si la decisión que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustada a derecho o por el contrario, no lo está.

Ahora bien, con el propósito de verificar si ciertamente no están dados los requisitos para la procedencia de la medida aquí solicitada, conforme lo señaló el juzgador a quo; o para todo lo contrario, esto es, para verificar que sí se cumplen con los requisitos, conforme lo expresa el apelante, este juzgador procede a analizar las normas procesales que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Esta norma establece dos extremos que deben cumplirse para que sea decretada cualquiera de las medidas cautelares, señaladas en el encabezamiento del artículo 588 ejusdem.

Así tenemos que dichos extremos son: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estos extremos se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus bonis iuris.

Por su parte el artículo 588 del mismo Código Adjetivo, establece lo siguiente:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589

.

De este artículo se desprende, que las medidas a decretarse cuando se cumplen con los extremos previstos en el artículo 585, son las enumeradas en su encabezamiento; y en el Primer Parágrafo de dicho artículo, establece la posibilidad de que se decreten medidas distintas a las enumeradas en su encabezamiento, cuando adicionalmente a los dos (2) extremos identificados supra, se verifica otro extremos como lo es que, una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en este caso, dicho extremo es conocido en doctrina con el vocablo latino “periculum in damni”.

Del análisis que se realiza a dichas normas, es indudable que, estas medidas cautelares, son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, por lo que debe ser empleado con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, esto es, que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in dani).

Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.

En este orden señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.

En cuanto PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva; en cuanto a este requisito, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no está circunscrita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o ignorancia del derecho si éste existiese, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada.

Respecto al PERICULUM IN DAMNI, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Igualmente es importante señalar que la doctrina procesal considera que las medidas cautelares por ser limitativas de los derechos y garantías de las personas, son de interpretación restringida. También lo son, todo lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabo de la garantía de propiedad, a la vez que todo lo que conduzca a eliminar o suprimir esa limitación, es de interpretación amplia.

El Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo relativo al Decreto de la Medida, precisa que dichos extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales según su criterio, imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante.

Respecto a la primera, precisa que: “El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa.”

Omissis..

En concreto, establecemos que, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, estas deben recaer sobre bienes del demandado; por lo que, cuando se traten de las nominadas en el encabezamiento del articulo 588, se exige que se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”; y cuando se trate de las innominadas conforme lo dispone el primer parágrafo del citado articulo 588, se exige un extremo adicional, como es el pericullum in danni.

Ahora bien, hay que señalar igualmente que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

Bajo estas premisas, esta Superioridad observa:

Que al tratarse el presente caso de un juicio de partición de bienes, específicamente de cincuenta y nueve mil (59.000) acciones, que según la demandante fueron adquiridas durante la vigencia del matrimonio que la unió con el demandado, y como quiera que de las pruebas descritas por el a quo en su sentencia, se desprende a juicio de este juzgador, sin que esto signifique un pronunciamiento al fondo del asunto, la demostración de un primer extremo, como lo es la presunción del buen derecho que se reclama, a favor de la demandante. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, exige la norma que exista el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista un elemento que lleve a la convicción del juzgador que ciertamente el demandado, realice alguna actividad de la cual se infiera que la sentencia que se dicte en el proceso, no pueda ejecutarse.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En cuanto a este extremo, en los juicios de partición de bienes adquiridos durante un matrimonio disuelto por divorcio, la Sala Civil en sentencia de 11 de agosto del 2004, Exp. N° AA20-C-2003-000835, señaló entre otras cosas lo siguiente:

Omissis.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora, como lo alega el formalizante.

En efecto, el juez superior claramente expresó que el periculum in mora se refiere a la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado, que aprovechándose de esa tardanza, tenderían a evitar la efectividad de la sentencia del juicio principal, cuya interpretación es acorde con los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos precedentemente. Pero además, el mencionado requisito, también implica que el juez debe verificar en el caso concreto la existencia de circunstancias que tengan una relevancia tal, que por lo menos de ellas se derive la presunción de que la parte actora no podrá satisfacer su derecho porque la parte demandada aprovechándose del retardo del juicio principal, persiga la frustración de ese derecho.

En el presente caso, el juez superior indicó como circunstancias relevantes que configuran esa presunción, que se trata de la división de una comunidad que tuvo su origen en una de las gananciales disuelta por el divorcio, y tal situación hace que sea presumible que las diferencias habidas entre los excónyuges hagan posible la intención del demandado de disponer de bienes que eventualmente serían de una comunidad.

Con esa consideración el juez no agregó un elemento que no aparece en el periculum in mora, por el contrario consideró correctamente un elemento contemplado en éste, como es verificar las circunstancias de las cuales se derive la existencia de la presunción de que el demandado valiéndose del retardo de la tramitación del juicio, tenga la intención de frustrar el derecho de la actora, cuestión que a juicio de esta Sala no es censurable en casación.

Por esas razones se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 799 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

De lo anterior, podemos deducir, que el hecho de la tardanza para ventilarse un juicio, conjugado con la diferencia que pueda producir la demanda de partición, son motivos suficientes para considerar lleno el extremo del periculum in mora.

Por tanto, tratándose, como se ha dicho, que en el presente juicio se pretende la partición de unas acciones que según la demandante fueron adquiridas por su excónyuge mientras se mantuvo unida en matrimonio con el demandado, proceso que a criterio de este juzgador puede generar demora; y aunado a esta posibilidad de retardo en la tramitación del juicio, está el hecho, conforme lo señala el demandante, que el demandado posee Cédula de Identidad con la mención de divorciado, lo que pudiese facilitarle la venta de las acciones, una vez que tenga conocimiento de la existencia del presente juicio, son a criterios de este juzgador elementos necesarios para que esté configurado el extremo del periculum in mora. ASI SE DECIDE.

En cuanto al pericullum in damni, esto es el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, este juzgador observa, que dicho extremo se deduce del hecho de que de concretarse la venta de dichas acciones, a un tercero de buena fe, ajeno al proceso, conllevaría un daño a los intereses patrimoniales de la demandante, lo cual seria difícil para reparar, por haber participado en dicha negociación un tercero de buena fe. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, ha sido constatado por este juzgador que en la presente solicitud de medida innominada, están presente los tres (3) extremos exigidos para decretarla, es decir, que sí existen en esta causa, razones por demás justificadas por el actor, que ameritan la protección cautelar innominada solicitada. ASI SE DECIDE.

En conclusión, precisa este juzgador que en el caso bajo examen, el demandante cumplió con su carga procesal de indicar y demostrar la existencia de los extremos requeridos por el Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron suficientemente detallados en este fallo, esto es, el buen derecho que lo asiste (Fumus boni iuris), el peligro en la mora (Periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), por lo que, deberá forzosamente este jurisdicente ordenar al juzgador de primera instancia, pronunciarse en los términos expuestos en esta sentencia,. ASI SE DECIDE.

Consecuentemente con lo anterior, este Tribunal actuando en Alzada, declara procedente el recurso de apelación ejercido por el abogado J.S.A.T., revoca la decisión recurrida y ordena al Tribunal emitir nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar solicitada en el juicio de partición de bienes gananciales, que se tramita por ante ese órgano jurisdiccional. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30/04/2013 por el abogado J.S.A. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 29/04/2013.

SEGUNDO

Se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 29/04/2013, en consecuencia, ordena al a quo emitir nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar en el juicio de partición de bienes gananciales, que se tramita por ante ese órgano jurisdiccional.

TERCERO

No hay condenatoria en costas por haber sido declarada con lugar la apelación.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. H.P.B.

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En la misa fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:30 de la tarde. Conste:

HPB/ADL/eldez