Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Junio de 2013

Caracas, 28 de Junio de 2013

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3557-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano M.A.G.G., contra la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y así como el artículo 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: M.A.G.G..

DEFENSA PUBLICA: Abogada, NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: L.A.R.C..

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.M., Fiscal Décimo Segundo (12º) del Área Metropolitana de Caracas de esta Circunscripción Judicial Penal.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha de 6 de Mayo de 2013, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 10 de Mayo de 2013, bajo oficio Nº 284-13, fueron solicitadas al Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas de este Circuito Judicial Penal el expediente original de la presente causa.

En fecha 13 de junio 2013, fueron remitidas a esta Alzada, bajo oficio Nº 712-13 (Nomenclatura del Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas de este Circuito Judicial Penal, el expediente original de la presente causa;

En la misma fecha 13 de junio de 2013, fue admitido el presente recurso de apelación por estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442, de la n.a.p., este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 5 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada, NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fundamenta en los siguientes términos:

…APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En fecha 15 Mayo del año que discurre, se llevo acabo la Audiencia de Presentación contra el ciudadano M.Á.G.G., quien fue aprendido por Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas el día 14-05-2013 en la avenida Sucre, Sentido Oeste-Centro, Parroquia 23 de Enero en las adyacencias de la Estación Metro Salud; en virtud de estar presuntamente involucrado en un hecho ilícito acaecido el 05-04-2013 contra el ciudadano L.A.R.C., quien fuere despojado de algunos objetos en su residencia por dos sujetos bajo amenaza de muerte.

Por tal motivo, una vez aprehendido el defendido de autos, fue trasladado ante el Órgano Policial, correspondiéndole al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control realizar la Audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juzgador entre sus pronunciamientos decidió admitir la precalificación dada a los hechos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, dictándole en consecuencia MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, así como fijar el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos para el 20-05-2013.

Ahora bien, analizadas todas y cada uno de los elementos considerados por el recurrido para la imposición de la medida excepcional se evidencia, que ciertamente existen diversas Actas de Entrevistas levantadas a unos ciudadanos que informan sobre algunos aspectos referente a una persona que fue ubicada por estar haciendo uso de un teléfono móvil modelo BLACKBERRY, perteneciente a la víctima de los hechos, pero que entre líneas desdibuja sólo el hallazgo del material dubitable mas NO de las circunstancias, tiempo, modo y lugar que dio origen a la investigación, sólo es la denuncia de la víctima, que permite a los sujetos procesales tener conocimiento de lo acontecido.

De tal manera, que éstos ÚNICOS elementos a.p.e.J.N. PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA, ya que no esta acreditado para la fecha que el ciudadano M.Á.G.G. haya sido una de las personas que ejerciera alguna acción contraría a la norma en perjuicio del ciudadano que funge como victima en la presente causa.

En este mismo orden de ideas, se tiene que el dicho de la victima si bien constituye un indicio dentro de las investigaciones, no es menos cierto que se hace necesario que los mismos formen parte de un todo para que se constituya plena prueba; es así, como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia de la MAGISTRADA ROSA BLANCA MARMOL DE LEÓN de fecha 13-12-2007, establecen como criterio:

(Omissis)

En este sentido, tales elementos de convicción nada aporta a los fines de sustentar los delitos que le fueren imputados a mi defendido, pues al momento que los funcionarios actuantes aprehenden al mismo, lo realizan por la ubicación del teléfono móvil y por conjeturas, similitudes fisonómicas, e inspección corporal considerándolo participe del hecho, asumido por parte del Titular de la Acción Penal quien precalificó tipos penales sin poseer elementos probatorios suficientes para satisfacer los supuestos que prevé cada una de las normas invocadas, y admitidas por el recurrente. Tan cierta es la Teoría Fáctica de la Defensa en cuanto a la carencia de elementos probatorios, que en fecha 20 del mes y año que discurre, se lleva a cabo el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde el ciudadano que funge como víctima describe las características fisonómicas observadas a los victimarios de manera clara, NO logrando sin embargo reconocer al Justiciable como el sujeto que participo para el momento en que lo obligan ingresar a su casa, lo despojan de algunos objetos y del vehículo automotor.

De tal manera, se axioma que ha surgido como consecuencia del NO reconocimiento del ciudadano M.Á.G.G. por parte de la victima en el acto procesal celebrado en esta fase de investigación, un hecho nuevo, que hace que las circunstancias tomadas en consideración por parte del Juzgador para la imposición de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, hayan variado; creando la convicción de la duda en cuanto a la posible participación del ut-supra mencionado, lo cual como principio procesal que es garantía del mismo debe favorecerlo.

El derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por la vía de excepcional se permite la privación de ella, debidamente sustentada con el cumplimiento de los numerales exigidos por el legislador en el artículo 236 de la norma tantas veces nombrada; toda vez, que la excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, pues de lo contrario se quebranta la condición de inocencia que el Estado dentro de su ius puniendi reconoce a los mismos.

Como consecuencia de ello, reitera esta Defensa que el caso de marras, no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión tal hechos punible; como consecuencia de ello, no se cumple con lo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para que proceda una Medida Preventiva Privativa Libertad, por insuficiencia de elementos de convicción y el NO reconocimiento del mismo por parte de la victima.

Así como tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 237.2 ejusdem, siendo que aun no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el asistido, por mantenerse incólume lo previsto en el artículo 8 de la n.a.p. referente al Principio de Inocencia, pues esta se presume hasta que se le compruebe lo contrario, se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encantarse asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia el querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso. Siendo oportuno traer a colación, lo que la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 295 del 29 de Junio 2006, expediente N° A06-252…

Es así, como tampoco considera la Defensa, que el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 238.2 ejusdem, se encuentra presente en la causa, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión, aunado a que no conoce a la víctima.

La Defensa insiste, que en el caso de marras, no fue considerado ni analizado en su conjunto lo dispuesto en los artículos ya mencionados, pues el fin último del proceso no es aislar al imputado de la sociedad como adelanto de una posible sanción, o satisfacer arraigos inquisitivos de la Vindicta Pública, por considerar que los hechos se subsumen en los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; siendo lo correcto en caso de existir algún Tipo Penal, subsumir la acción desplegada por el representado en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 DEL Código Penal, cuya pena a imponer es inferior de los OCHO (08) AÑOS, procediendo de esta manera la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo suficiente para garantizar las resultas del proceso.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control, dictada en Audiencia Oral para Oír al Imputado, en contra del ciudadano M.Á.G.G. y le sea concedida UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD menos gravosa y de posible cumplimiento, por no encontrarse lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la NO ADMISIÓN de la precalificación dada a los hechos, siendo la correcta el APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal…

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Cursa a los folios 30 al 38 del presente cuaderno de incidencias, escrito de contestación al recurso de apelación planteado por la Abogada, NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano M.A.G.G., suscrito por el Abogado J.M., en su carácter Fiscal Décimo Segundo (12º) del Área Metropolitana de Caracas de esta Circunscripción Judicial Penal, del cual se extraen los siguientes señalamientos:

…CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN

En el caso que nos ocupa, la defensa interpone el recurso de apelación contra la decisión emanada del Juez A Quo de fecha 15 de Mayo de 2013, alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues no señala si la misma es contra de la decisión o contra el auto que motiva la medida cautelar de libertad decretada en contra del imputado M.Á.G.G., sino que se dedica a explanar una serie de hechos presuntamente relacionados con que no se encuentran llenos los extremos legales del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en definitiva que se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En este sentido tenemos que la recurrente en el encabezado de su escrito hace referencia al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, es de observar que a lo largo del mencionado recurso no se establece de forma concreta ni precisa la norma constitucional o legal que se contravino por el Tribunal A Quo, al momento de que este acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del imputado de autos.

Estima esta Representación Fiscal, que la decisión dictada por el Juez Vigésimo Quinto (25°) de Control motivó suficientemente su dictamen en el auto de fecha 15 de Mayo de 2013, en el cual impone de la medida privativa preventiva de libertad al imputado M.Á.G.G., siendo además dicho auto dictado de forma oral, así como por escrito. El Juez en esta etapa del proceso como lo es la Fase Preparatoria, no señala la culpabilidad del que hacen presumir la participación de los mismos, debe destacarse que el establecimiento de la verdad y de la responsabilidad de este imputado, lo determinará el Ministerio Público en el transcurso de la investigación que lleva a cabo, y finalmente dictará un Acto Conclusivo, para lo cual contará con fundados elementos de convicción.

En razón a ello el juez de control señalo en su decisión específicamente en el capitulo tercero lo siguiente: TERCERO: Ha solicitado la Representante de la Vindicta Pública, se le imponga al justiciable, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico P.P., ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son la presunta comisión de los delitos de, Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y Robo de Vehículo Automotor, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que es de fecha 05 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido en esta audiencia, tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, cardinal 2, la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado, M.Á.G.G., por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numeral 2 y parágrafo primero, en relación con el artículo 238 cardinal 2, ibídem. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciados razonables, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15/05/2001, expediente 01-0380, ha señalado "... la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está, en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3 de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de ¡a ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales..."

Por tales motivos consideramos que cumple el Juez de Control con lo exigido en los artículos 13, 120, 236, 237, 238, 239 y 240 de la Ley Penal adjetiva y es así como señala el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "Finalidad del proceso". El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición, el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión penal que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva derivada del delito que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.

Siendo esto así, considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida por la accionante, no vulnera de manera alguna los derechos del imputado, y mucho menos el estado de inocencia que ampara al imputado, por cuanto el Juez al decretar la medida privativa preventiva de libertad, lo hace en atención a los elementos aportados por el Ministerio Público, que son suficientes y contundentes, además en todo el desarrollo de la audiencia estuvo la quejosa ejerciendo la defensa técnica y legal de su defendido.

Mas adelante señala la recurrente que ha surgido un hecho como lo es el NO reconocimiento de la victima al imputado M.Á.G.G., y a su criterio esta circunstancia debe ser tomada en consideración por el Juzgador para la revisión de la medida cautelar, pretendiendo de igual forma la impugnante que esta honorable corte de apelaciones le atribuya a la acción desplegada por su representado M.Á.G.G., el Delito de Aprovechamiento de Cosa Provenientes del Delito; aunado que la defensora en fecha 21 de mayo de 2013, solicitó la Revisión de la Medida Privativa de Libertad de su defendido, la cual le fue oportunamente negada por el tribunal competente en fecha 24 de mayo del presente, por considerar que las circunstancias que le dieron origen no habían variado.

Sobre esta pretensión de la Defensa nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

En efecto, hay consenso en la doctrina al señalar que el reconocimiento en rueda de individuos se trata de una diligencia de investigación penal, básicamente de orientación. En términos generales, el reconocimiento es el procedimiento para determinar o identificar a la persona presuntamente responsable del hecho delictivo, mediante la víctima y/o los testigos presenciales, o bien mediante diversos medios científicos o técnicos.

Reiterada y pacífica ha sido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que el acto de reconocimiento en rueda de individuos es: "una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las parte, en cuanto a la participación o no de las personas sindicadas como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 216 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

"Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez con las demás pruebas evacuadas en el juicio". (Sala de Casación Penal, sentencia N° 301, de fecha 29/06/2006, Exp. 06-0185).

Respecto a su valor probatorio la Sala Constitucional, en sentencia N° 408, de fecha 02/04/2009, Exp. 08-1512, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reseñó:

"Es por ello que el Juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento -ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral".

El reconocimiento en rueda de individuos es una prueba para identificar a la persona que se desconoce sus datos, por lo que éste es el objetivo principal de ésta prueba, no obstante, su alcance se extiende cuando la prueba pueda también aportar mejor percepción directa respecto a la participación del imputado en el hecho investigado, todo lo cual deviene de lo que pueda arrojar los demás elementos de convicción. Las demás apreciaciones expresadas por el Juez de la recurrida constituyen parte de la aplicación de un razonamiento particular al que esta obligado hacer el A quo, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según se ha visto, la intención de la defensa se circunscribe en otorgar pleno valor probatorio al resultado del reconocimiento en rueda de individuos para modificar la calificación jurídica atribuida a los delitos imputados, que relacionados con los elementos de convicción presentados, le permitió al A quo presumir la participación del encausado en el hecho donde resultó despojado el ciudadano L.A.R.d. varios bienes de su propiedad con amenazas a su vida, cuya calificaciones de Robo de Vehículo Automotor y Robo Agravado se debió a las circunstancias particulares apreciadas de los elementos de convicción, por lo que solicitamos de esta Alzada declare SIN LUGAR esta pretensión de la Defensora del ciudadano M.Á.G.G..

Con relación al planteamiento previamente reseñado, se concluye que se trata pues, de una fase esencialmente de investigación que es escrita, no contradictoria, que se desarrolla bajo la dirección del Ministerio Público aunque bien se encuentre sujeta a determinado control judicial, cuya finalidad es recolectar elementos de convicción que permitan fundar la acusación, o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento. Por lo tanto mal puede concebirse hipotéticamente que la calificación jurídica del delito atribuido a los imputados en mención pueda ser modificada al delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito, cuando los elementos constitutivos del tipo penal determinaron la comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor y Robo Agravado, existiendo únicamente la hipótesis de la defensora en que se trata de otro tipo penal sin más elementos que afiancen tal presunción.

Resulta oportuno acotar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible, deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos suficientes para el enjuiciamiento, pudiendo prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

En conclusión conforme a las actuaciones cursantes en autos y la configuración dada tanto por el Ministerio Público como titular de la acción penal y el mismo Juzgador, la calificación de los delitos no deben ser hasta la presente fase, otra que la de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO. Y así solicitamos sea declarado.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al articulo 236 ejusdem, tomó en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, la seguridad del estado y la individualidad de las personas naturales y jurídicas, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado.

Por otra parte, es bien conocido que una de las garantías más importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delitos, la privación de libertad es una medida necesaria para asegurar el fin del proceso y garantizar a la sociedad y en particular a la víctima, que se administrará una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en la Ley cuando corresponda.

CAPITULO III

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, damos por contestado el referido Recurso de Apelación y solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del Recurso interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública CUADRAGÉSIMA SEGUNDA de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del imputado M.Á.G.G., sea declarado en su definitiva SIN LUGAR, por no ser ciertos ni probados los alegatos esgrimidos por la apelante, por ser superficiales y bizantinos, y estar suficientemente motivada y justificada la medida del Tribunal A Quo, al imputado en el presente caso…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 5 al 13 del presente cuaderno de apelación, el acta de la audiencia oral de presentación de imputado, celebrada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano M.A.G.G., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, del cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

…COMO PUNTO PREVIO: En lo que respecta al procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como consecuencia de ello resultando detenido el ciudadano M.Á.G.G., si bien es cierto que no existe orden judicial en contra del mismo ni la detención se produjo de manera in fraganti, al respecto este Tribunal trae a colación la sentencia No. 526, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván, Rincón Urdaneta, ratificada según sentencia No. 2.176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, en el año 2005, de la cual se desprende que cualquier violación de Orden Constitucional ha sido subsanada en este acto, por cuanto el supra mencionado imputado ha escuchado la pretensión del titular de la acción de la acción penal, los alegatos expuestos por su defensa, en presencia de su Juez Natural, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad interpuesta por la Defensa. Debiendo consecuencialmente decretar: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Representante del Ministerio Público, en el sentido de que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria, conforme lo dispuesto en el último aparte del referido artículo. SEGUNDO: Vista las precalificaciones dadas al hecho por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como lo son por la presunta comisión de los tipos penales de, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, este Tribunal admite dichas precalificaciones jurídicas, dejando a salvo que la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Ha solicitado la Representante de la Vindicta Pública, se le imponga al justiciable, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico P.P., ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son la presunta comisión de los delitos de, Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y Robo de Vehiculo Automotor, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que es de fecha 05 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido en esta audiencia, tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, cardinal 2, la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado, M.Á.G.G., por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numeral 2 y parágrafo primero, en relación con el artículo 238 cardinal 2, ibídem. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonables, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o partícipe en ese hecho, por lo tanto, el imputado, deberá ser recluido en el Internado Judicial La Mínima de Carabobo, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa del imputado de autos. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos, para el lunes 20 día Lunes 20 de mayo de 2013, a las 10:00 horas de la mañana. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. QUINTO: Expídanse por Secretaría las copias solicitadas por las partes. No teniendo otro pronunciamiento que hacer el Tribunal deja por concluida la presente Audiencia. Quedan debidamente notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Texto Adjetivo Penal…

Asimismo, riela a los folios 14 al 25 del presente cuaderno de apelación, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano M.A.G.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, de la cual se extrae su fundamento:

…ENUNCIACION SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

Se desprende del Acta Policial, de fecha 14 de mayo de 2013, suscrita por el funcionario, detective Abogado E.H., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:…Omissis…

Celebrada la Audiencia Oral de Presentación del Detenido, en esta misma fecha, este Juzgador Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, entre otras cosas emito su pronunciamiento en los siguientes términos:

(Omissis)

Razones por las cuales este Juzgador estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3, artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, y cardinal 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los ilícitos de; ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en perjuicio del ciudadano L.A.R.C..

En consecuencia, considera este Juzgador que están llenos los extremos indicados en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, en relación con el ordinal 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de, robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, data del 15 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años.

Además de las circunstancias prevista en el ordinal 2 del artículo 238 de la N.A.P., se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima o expertos, informen falsamente o se comparten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido se observa:

1.- Que el justiciable, M.A.G. GENDE…fue aprehendido en fecha 14 de mayo 2013, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2.- Consta en autos, Denuncia de fecha 05 de abril de 2013, interpuesto por el ciudadano L.A.R.C., por ante la Sub- Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas expuso lo siguiente:…

3.- Cursa a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana Yusmelys, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

4.- Riela a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2013, rendida por el ciudadano Mohadmma Alí, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

5.- Riela a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 14 de mayo de2013, rendida por el ciudadano Edmon, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

Al respecto señala el Dr. ARTEAGA SANCHEZ, en su obra La privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrasca, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente: “… la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado a la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado…

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que:…

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, ejusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte de la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el imputado, M.A.G.G., en el Internado Judicial la Mínima de Carabobo. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA, en contra del ciudadano imputado, M.A.G. GENDE…LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, ejusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, por la presunta comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en perjuicio del ciudadano L.A.R. CAMPOS…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El 15 de mayo de 2013, el ciudadano M.A.G.G., fue presentado por la Abogada MAYEMMA FIGUERA, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral de presentación de imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por la supra mencionada Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo; en consecuencia decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos de la N.A.P..

Contra la decisión descrita en el párrafo que antecede, la Abogada, NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano M.A.G.G., interpuso recurso de apelación alegando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la comisión tales hechos punibles, señalando que los únicos elementos analizados por el Juez de la recurrida son diversas “Actas de Entrevistas levantadas a unos ciudadanos que informan sobre algunos aspectos referente a una persona que fue ubicada por estar haciendo uso de un teléfono móvil modelo BLACKBERRY, perteneciente a la víctima de los hechos, pero que entre líneas desdibuja sólo el hallazgo del material dubitable mas NO de las circunstancias, tiempo, modo y lugar que dio origen a la investigación, sólo la denuncia de la víctima, que permite a los sujetos procesales tener conocimiento de lo acontecido”, las cuales a criterio de la recurrente no acreditan que “el ciudadano M.Á.G.G. haya sido una de las personas que ejerciera alguna acción contraría a la norma en perjuicio del ciudadano que funge como victima en la presente causa”.

Así mismo, aduce la recurrente que “se lleva a cabo el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde el ciudadano que funge como víctima describe las características fisonómicas observadas a los victimarios de manera clara, NO logrando sin embargo reconocer al Justiciable como el sujeto que participo para el momento en que lo obligan ingresar a su casa, lo despojan de algunos objetos y del vehículo automotor”, lo cual a su juicio “hace que las circunstancias tomadas en consideración por parte del Juzgador para la imposición de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, hayan variado; creando la convicción de la duda en cuanto a la posible participación del ut-supra mencionado, lo cual como principio procesal que es garantía del mismo debe favorecerlo”.

Igualmente la recurrente, señala que “tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 237.2 ejusdem, siendo que aun no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el asistido, por mantenerse incólume lo previsto en el artículo 8 de la n.a.p. referente al Principio de Inocencia, pues esta se presume hasta que se le compruebe lo contrario, se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encontrase asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia el querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso”.

Y que “tampoco considera la Defensa, se encuentra presente en la causa, el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 238.2 ejusdem, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión, aunado a que no conoce a la víctima”.

Por último, la recurrente pretende con su acción que: “… en caso de existir algún Tipo Penal, subsumir la acción desplegada por el representado en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA(sic) PROVENIENTES DEL(sic) DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cuya pena a imponer es inferior de los OCHO (08) AÑOS, procediendo de esta manera la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo suficiente para garantizar las resultas del proceso”.

Así las cosas, revisadas y a.e. las actuaciones que conforman el presente expediente, observa esta Sala a los fines de dar respuesta a las denuncias hechas por la recurrente, que se hace necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

El Juez Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su fallo, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud de los hechos narrados según el acta de denuncia de fecha 5 de abril de 2013, interpuesta por el ciudadano L.A.R.C., cursante al folio 1 del expediente original, y demás actas procesales suscritas por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de las cuales se desprenden que los hechos ocurrieron en la fecha antes señala además de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los mismos, para lo cual consideró el Juez A quo se encontraba en presencia de la presunta comisión de los delitos que precalificó como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, estableciendo los hechos imputados por el representante fiscal, de los mismos hechos expuestos en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde se establece el nexo de relación entre los hechos denunciados, la aprehensión, así como la presunta incautación de objetos relacionados con la presente investigación que dan origen a la calificación acogida a esos hechos. El Juez en el fallo recurrido deja constancia de esos hechos que fueron estimados para determinar que estaba en presencia del extremo exigido en el artículo 236. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no este prescrito, cuando señala:

“…ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

Se desprende del Acta Policial, de fecha 14 de mayo de 2013, suscrita por el funcionarlo, detective Agregado E.H., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente;

Encontrándome en labores de investigaciones relacionadas con el total esclarecimiento de las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-2251-00852, seguidas ante esta División por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehiculo Automotor; encontrándome en esta oficina me propuse a darle lectura a la entrevista tomada al ciudadano MOHAMMAD…; por lo que me traslade en compañía de los funcionarios Inspector O.D. y los Detectives W.A. y J.A., en la unidad Machito 449, portando el móvil 081, hacia la siguiente dirección: Avenida Sucre, sentido Oeste-Centro, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador, Distrito Capital, específicamente a las afueras de la estación del Metro Agua Salud, vía publica, con la finalidad de ubicar a un ciudadano de nombre M.G., el mismo trabaja en las afueras de la estación antes mencionada como Moto Taxista; una vez en la referida dirección procedimos a realizar un recorrido por las afueras de dicha estación logrando observar a una persona con las características fisonómicas de la persona requerida por la comisión, por lo que procedimos abordarlo y el sujeto al observar nuestra presencia tomo una actitud nerviosa, motivado a esto se le indico que nos permitiera su documentación este entregándonos su cedula de identidad siendo sus datos filatorios los siguientes M.A.G. Gende…encontrándole en su poder dos teléfonos celulares el primero: marca IPHONE, modelo 4S, color NEGRO…y el segundo: marca SAMSUNG, modelo GALAXY S2, color NEGRO…por lo que se le manifestó a quien pertenecían dichos aparatos y que si tenia factura de compra de los mismos, dándonos como respuesta que el teléfono mencionado como primero: se lo había comprado a una persona el cual no conoce que paso por la línea de Moto Taxi donde el labora, comprándolo por la cantidad de 1.500 bolívares y que el mismo le manifestó que no poseía ningún tipo de documentación de dicho aparato y el segundo era de su propiedad escuchando esto decidimos trasladarlo al despacho por cuanto el teléfono mencionado como primero guarda relación con el hecho que se investiga; por lo que se procedió a decomisarle los equipos telefónicos antes mencionados…

Omisis…

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cuya acción penal no encuentra evidentemente prescrita, data del 15 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido….”

Entonces en razón de la denuncia hecha por la víctima ciudadano L.A.R.C., quien el 05 de abril de 2013, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas expuso que: “…momentos que iba llegando a mi residencia fui interceptado por dos (02) sujetos desconocidos quienes se encontraban a bordo de un vehiculo Marca HYUNDAI, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, me obligaron a ingresar a mi residencia donde lograron llevarse Dos (02) Relojes Marca Tecno marine, uno color negro y otro Rojo, Valorados en 3.000.00bolivares cada uno, Una (01) Computadora Portátil tipo Lapto, desconozco la marca y el modelo, valorada en 3.000.00 bolívares, Dos (02) teléfonos celulares uno Marca Blackberry, Modelo Bold 2, Color Negro, signado con el numero telefónico 0412-364.63.26, valorado en 4.000.00 bolívares aproximadamente y el otro marca IPONE, Modelo 4s, Color Negro, signado con el numero telefónico 0412-265.59.98, Valorado en 5.000.00 bolívares y luego se llevaron mi vehiculo marca HONDA, modelo CIVIC, año 1998, color PLATA, placa MBH79X, serial de carrocería HAEK14WV204539, serial de motor 4WV204539, valorado en 110.000.00 bolívares aproximadamente”.

Posteriormente, luego de la investigación realizada por el cuerpo policial, lograron aprehender al ciudadano M.A.G.G., a quien le logran incautar “en su poder dos teléfonos celulares el primero: marca IPHONE, modelo 4S, color NEGRO…y el segundo: marca SAMSUNG, modelo GALAXY S2, color NEGRO” siendo presuntamente uno de ellos, el denunciado por la víctima, siendo evidente cuales fueron los motivos y las razones del Juez A quo en precalificar los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, la cual es una calificación preliminar que podría variar durante el desarrollo de la presente investigación.

Evidenciándose, que el Juez A quo a.l.c. de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos para estimar que dichos eventos configuran el tipo penal que fue adjudicado al imputado de autos y admitido por el Juez de la recurrida, alega la recurrente que solo existen en autos elementos que presuntamente relacionan a su defendido con el uso del teléfono de la victima, más no con la comisión de los delitos adjudicados, siendo del texto de la recurrida se observa que se dejó constancia de todos lo elementos de convicción cursantes en autos, como lo son las distintas diligencias de investigación realizadas por los organismos policiales, acta de denuncia (folio 1 del expediente original) acta de investigación penal (folios 28 al 29 del expediente original), acta de entrevista rendida por la ciudadana YUSMELYS, acta de entrevista rendida por el ciudadano MOHADMMA ALÍ, acta de entrevista rendida por el ciudadano EDMON, acta policial en la cual se desprende la aprehensión del imputado de autos, así como demás actas procesales, observando esta Alzada que el Juez de la recurrida a los fines de establecer los hechos que le fueron imputados por la representación del Ministerio Público, motivo razonadamente los elementos que a su consideración en esta etapa primogénita son suficientes para llevarlo al convencimiento que el ciudadano M.A.G.G., tiene presuntamente relación con los hechos investigados e imputados, quedando satisfecho los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda de esta manera desestimada esta denuncia hecha por la recurrente. Así se Declara.-

En relación a la segunda denuncia relativa a los elementos de convicción que debe estimar la recurrida para dictar una medida privativa preventiva de libertad a su defendido, aludiendo que los mismos son insuficientes para acreditar la participación de su defendido en los presentes hechos, que solo existe el dicho de la victima y que el mismo no lo relaciona o implica en la comisión de los mismos; aunado a ello señala que las circunstancias han variado debido a que no fue reconocido su defendido en la rueda de reconocimiento de individuos realizada por el Juez A quo, por lo que la duda debe favorecer a su defendido, atendiendo el estado de Libertad.

Por lo que pasa esta Alzada analizar sí el Juez de la recurrida, dejó constancia del motivado análisis que debe realizar sobre los elementos de convicción, a fin de fundamentar el requisito indispensable a que se refiere el ordinal 2do. del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión de las actas se evidencia que consta en autos distintas diligencias de investigación realizadas por los organismos policiales, como son acta de denuncia (folio 1 del expediente original), acta de investigación penal (folios 28 al 29 del expediente original), acta de entrevista rendida por la ciudadana YUSMELYS, acta de entrevista rendida por el ciudadano MOHADMMA ALÍ, acta de entrevista rendida por el ciudadano EDMON, acta policial en la cual se desprende la aprehensión del imputado de autos, así como demás actas procesales, observando esta Sala que el Juez de la recurrida a los fines de establecer los hechos que le fueron imputados por la representación del Ministerio Público, motivo razonadamente los elementos que a su consideración en esta etapa primogénita son suficientes para llevarlo al convencimiento que el ciudadano M.A.G.G., tiene presuntamente relación con los hechos investigados e imputados.

Observa esta alzada que se desprende de autos que cursan los elementos de convicción que fueron analizados por el Juez A quo a los fines de fundamentar el fallo recurrido, como son el acta de denuncia de fecha 05 de abril de 2013, interpuesta por el ciudadano L.A.R.C., cursante al folio 1 del expediente original, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los siguientes términos:

Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que en momentos que iba llegando a mi residencia fui interceptado por dos (02) sujetos desconocidos quienes se encontraban a bordo de un vehiculo Marca HYUNDAI, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, me obligaron a ingresar a mi residencia donde lograron llevarse Dos (02) Relojes Marca Tecno marine, uno color negro y otro Rojo, Valorados en 3.000.00bolivares cada uno, Una (01) Computadora Portátil tipo Lapto, desconozco la marca y el modelo, valorada en 3.000.00 bolívares, Dos (02) teléfonos celulares uno Marca Blackberry, Modelo Bold 2, Color Negro, signado con el numero telefónico 0412-364.63.26, valorado en 4.000.00 bolívares aproximadamente y el otro marca IPONE, Modelo 4s, Color Negro, signado con el numero telefónico 0412-265.59.98, Valorado en 5.000.00 bolívares y luego se llevaron mi vehiculo marca HONDA, modelo CIVIC, año 1998, color PLATA, placa MBH79X, serial de carrocería HAEK14WV204539, serial de motor 4WV204539, valorado en 110.000.00 bolívares aproximadamente. Es todo

.

Al folio 28 al folio 29 del expediente original, cursa acta de investigación penal de fecha 14 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de lo siguiente:

Continuando las Investigaciones inherentes al total esclarecimiento de las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-13-2251-00852, incoada por la Comisión de uno de los delitos Contra Las Propiedad, y por uno de los delitos Contemplados en la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículos automotores, encontrándome en la sede de este Despacho procedí a realizar una minuciosa búsqueda en el teléfono celular marca: SAMSUNG, Modelo: GT-I9100, de color NEGRO, serial IMEI: 358373041282939, tarjeta Sin Card número: 8958021111152111523F, perteneciente al numero: 0412-586-06-60, con su respectiva tarjeta micro SD, marca: SANDISK, con capacidad de 2G, perteneciente al ciudadano como: MIGUEL, plenamente identificado en Actas anteriores, donde pude observar en la bandeja de entrada de mensajes de whatsapp un mensaje dirigido al numero: 0424-180-66-16, el cual se encontraba identificado como ELAY, donde se puede leer una breve conversación entre ambos donde expresan lo siguiente: ELAY, Q PASO, CHAMO, MIGUEL: QUE HAY MANO, ELAY: Q PASO CHAMO VENDE LA VERGA ESTA PANA, MIGUEL: HERMANO LE ESTOY BUSCANDO VENTA HERMANO NO ME PONGA A SUFRIR REY ESTOY EN ESO DE PANA DE PANA, ELAY: MARISCO NO ES SUFRIRES Q NO QUIERO TENER ESA VAINA EN LA CASA, MIGUEL: SI QUIERE LO BUSCO MANO JAJAJA, MIGUEL: ASI LE HAGO UN MANTENIMIENTO QUE ESTA FEA, ELAY: OK SI VA PERO LLEVAME ALGO D MAS VALOR, culmina dicha lectura procedí a inquirirle al ciudadano: MIGUEL, sobre quien era la persona del numero identificado como ELAY, manifestando este, sin ningún tipo de coacción y de manera voluntaria, que es un amigo y que reside en la siguiente dirección: Urbanización Colinas De Bello Monte, Avenida Caurimare, Edificio Imperial, Piso 3, Apartamento Número 9, Municipio Baruta

.

Del folio 19 al folio 21 del expediente original, riela acta de entrevista de fecha 13 de mayo, rendida por la ciudadana YUSMELYS, quien expuso ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

Me encuentro en esta oficina ya que en horas de la tarde del día de hoy recibí una llamada telefónica de un funcionario de este Cuerpo Policial, quien me manifestó que debía venir para esta oficina con la finalidad de ser entrevistada entorno a mi numero de teléfono celular, motivo por el cual acepté y estoy aquí para brindar entrevista. Es todo

. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INTERVINIENTE, REALIZA A LA ENTREVISTADA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra en esta oficina? CONTESTO: “Si por mi teléfono celular”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que numero telefónico posee su persona? CONTESTO: “0426-935-35-09. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a nombre de quien se encuentra el número de teléfono arriba mencionado? CONTESTO: “Está a nombre de mi persona” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo lleva su persona con dicha línea telefónico? CONTESTO: “Tres días aproximadamente, ya que antes ese numero lo usaba mi esposo de nombre: MOHAMMAD A.G. ALLAM”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que equipo telefónico utilizaba la dicha línea? CONTESTO: “en el mismo que lo compre en un teléfono celular marca: HUAWEI, modelo CM651, de color negro con rojo” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que numero telefónico posee su esposo antes mencionado? CONTESTO: “0426-819-69-812” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su esposo con dicha línea telefónica? CONTESTO: “El día sábado 10-05-2013” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que equipo telefónico su esposo utiliza el numero antes mencionado? CONTESTO: “En un teléfono celular marca: BLACKBERRY, modelo: 9300, de color plata con negro” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien pertenece dicha línea telefónica? CONTESTO: “Esa línea está a nombre de mi esposo MOHAMMAD” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien le pertenecen los números telefónicos 0412-563-30-00 y 0412-586-06-60? CONTESTO: “Desconozco” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No, es todo”…”

Del folio 23 al folio 24 del expediente original, riela acta de entrevista de fecha 13 de mayo, rendida por el ciudadano MOHAMMAD ALI, quien expuso ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

“Me encuentro en la sede de este despacho, y que el día de hoy en horas de la tarde recibí una llamada telefónica de parte de un funcionario del C.I.C.P.C, quien me manifestó que debía presentarme en la sede de este despacho, con la finalidad de ser entrevistado en relación al numero telefónico 0426-819-69-81 el cual es de mi propiedad, desde hace dos días aproximadamente, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE INTERROGA AL DECLARANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Actualmente su persona posee algún teléfono celular? CONTESTO: “Si, que es un blackberry, modelo 9300, de color negro, al cual le corresponde el numero telefónico 0426.819.69.81”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número de teléfono celular antes referido se encuentra a nombre de su persona? CONTESTO: “Si, ya que yo fui el que compro la línea”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su persona con la línea telefónica número 0246.819.69.81? CONTESTO: “Dos días aproximadamente”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona poseía alguna otra línea telefónica a la antes referida? CONTESTO: “Propia no, ya que yo usaba era el teléfono celular de mi pareja para comunicarme, pero eso era de vez en cuando, ya que mi pareja es la que usa el teléfono celular constantemente”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, número de teléfono celular que posee actualmente su pareja, el cual su persona refiere que uso en varias oportunidades? CONTESTO: “0426.935.35.09, pero ese numero telefónico yo lo use pocas veces”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que persona le pertenece el numero telefónico 0412.586.06.60? CONTESTO: “Si, a un amigo mió de nombre miguel”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su persona de amistad con el ciudadano de nombre miguel? CONTESTO: “Como cuatro años aproximadamente”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano antes referido? CONTESTO: “Es de tez morena, contextura obesa, de 1,0 centímetros de estatura aproximadamente”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento con que personas frecuenta el ciudadano de nombre miguel? CONTESTO: “Desconozco”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que lugares frecuenta el ciudadano de nombre miguel? CONTESTO: “Que yo sepa es en su lugar de trabajo” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde queda ubicado el lugar donde labora el ciudadano de nombre miguel? CONTESTO: “Si, en una línea de moto taxis, ubicada en las afueras de la estación del metro de agua salud”. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de conducta posee el ciudadano de nombre miguel? CONTESTO: “Que yo sepa es una persona tranquila”. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano de nombre miguel hubiera estado detenido en alguna oportunidad en algún organismo policial del estado venezolano? CONTESTO: “Si, estuvo detenido una vez, conmigo en la Sub delegación S.R., en el año 2008, por un robo y pagamos dos años en el penal del rodeo” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano de nombre miguel sea propietario de algún vehiculo automotor? CONTESTO: “Si, el tiene una moto y un carro”. DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características de los vehículos antes referidos? CONTESTO: “Solo se que la moto es un Empire, de color negro y el carro es un corsa de color azul”. DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad ha visto al ciudadano de nombre miguel, manipulando algún tipo de armas de fuego? CONTESTO: “No”. DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien le pertenece el numero telefónico 0412.563.30.00? CONTESTO: “Desconozco, es mas es primera vez que escucho ese numero de teléfono celular”. DECIMA OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano miguel sea llamado por algún apodo o seudónimo”? CONTESTO: “Desconozco”. DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el lugar donde reside actualmente el ciudadano miguel? CONTESTO: “Solo se que el vive, por el Lídice, pero desconozco la dirección exacta”. VIGESIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: No, es todo”…”

Del folio 31 al folio 33 del expediente original, riela acta de entrevista de fecha 13 de mayo, rendida por el ciudadano EDMON, quien expuso ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

“… “Me encuentro en la sede de este despacho, ya que el día de hoy en horas de la tarde se presentaron varios funcionarios del C.I.C.P.C en mi residencia, preguntando por un ciudadano de nombre Elay, al ver a los funcionarios en la entrada de mi residencia preguntando por mi persona, Salí informándole que esa persona era yo, permitiéndole el acceso de manera espontánea a mi residencia, luego adentro de mi casa los funcionarios me preguntaron si conocía a un ciudadano de nombre MIGUEL, respondiéndole que si, de igual manera les manifesté que MIGUEL me había dejado en una oportunidad una Guitarra eléctrica, un Bajo eléctrico y un arma de fuego para que se lo guardara en mi casa. Motivo por el cual los funcionarios me informaron que debía acompañarlos a la sede de este despacho con la finalidad de rendir declaración, indicándole a los funcionarios no tener ningún tipo de inconveniente en acompañarlos, es todo”…”

Al folio 25 del expediente original, riela acta policial de fecha 14 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de lo siguiente:

Encontrándome en labores de investigaciones relacionadas con el total esclarecimiento de las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-2251-00852, seguidas ante esta División por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehiculo Automotor; encontrándome en esta oficina me propuse a darle lectura a la entrevista tomada al ciudadano MOHAMMAD…; por lo que me traslade en compañía de los funcionarios Inspector O.D. y los Detectives W.A. y J.A., en la unidad Machito 449, portando el móvil 081, hacia la siguiente dirección: Avenida Sucre, sentido Oeste-Centro, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador, Distrito Capital, específicamente a las afueras de la estación del Metro Agua Salud, vía publica, con la finalidad de ubicar a un ciudadano de nombre M.G., el mismo trabaja en las afueras de la estación antes mencionada como Moto Taxista; una vez en la referida dirección procedimos a realizar un recorrido por las afueras de dicha estación logrando observar a una persona con las características fisonómicas de la persona requerida por la comisión, por lo que procedimos abordarlo y el sujeto al observar nuestra presencia tomo una actitud nerviosa, motivado a esto se le indico que nos permitiera su documentación este entregándonos su cedula de identidad siendo sus datos filiatorios los siguientes M.Á.G. Gende…encontrándole en su poder dos teléfonos celulares el primero: marca IPHONE, modelo 4S, color NEGRO…y el segundo: marca SAMSUNG, modelo GALAXY S2, color NEGRO…por lo que se le manifestó a quien pertenecían dichos aparatos y que si tenia factura de compra de los mismos, dándonos como respuesta que el teléfono mencionado como primero: se lo había comprado a una persona el cual no conoce que paso por la línea de Moto Taxi donde el labora, comprándolo por la cantidad de 1.500 bolívares y que el mismo le manifestó que no poseía ningún tipo de documentación de dicho aparato y el segundo era de su propiedad escuchando esto decidimos trasladarlo al despacho por cuanto el teléfono mencionado como primero guarda relación con el hecho que se investiga; por lo que se procedió a decomisarle los equipos telefónicos antes mencionados…

Este Tribunal Colegiado debe advertir que las actas existentes en esta fase de investigación son suficientes como indicios para presumir la presunta participación o autoría del imputado de autos, en los hechos narrados por la víctima, toda vez que la denuncia es precisamente la actuación que dio inicio a la investigación, aunado al hecho que el celular que es presuntamente incautado en poder del ciudadano M.Á.G.G. al momento de su aprehensión, y es precisamente uno de los objetos de los que fue despojado la victima al momento de su aprehensión donde se establece el nexo causal, por lo que será a través de la investigación que se realice donde el Ministerio Público y sus órganos auxiliares determinen el supuesto grado de responsabilidad o participación en los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, y de ser el caso pudiera hasta cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos, cuando el Juez A quo señala en la recurrida :

…Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de, robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, data del 15 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años.

Además de las circunstancias prevista en el ordinal 2 del artículo 238 de la N.A.P., se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima o expertos, informen falsamente o se comparten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido se observa:

1.- Que el justiciable, M.A.G. GENDE…fue aprehendido en fecha 14 de mayo 2013, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2.- Consta en autos, Denuncia de fecha 05 de abril de 2013, interpuesto por el ciudadano L.A.R.C., por ante la Sub- Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas expuso lo siguiente:…

3.- Cursa a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana Yusmelys, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

4.- Riela a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2013, rendida por el ciudadano Mohadmma Alí, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

5.- Riela a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 14 de mayo de2013, rendida por el ciudadano Edmon, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:…

(…)

Al respecto señala el Dr. ARTEAGA SANCHEZ, en su obra La privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrasca, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente: “… la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado a la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado…

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que:…

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, ejusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte de la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el imputado, M.A.G.G., en el Internado Judicial la Mínima de Carabobo. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA, en contra del ciudadano imputado, M.A.G. GENDE…LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, ejusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, por la presunta comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en perjuicio del ciudadano L.A.R. CAMPOS…

Es necesario acotar en este sentido, que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación, la cual consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, siendo que a criterio de este Tribunal Colegiado los elementos de convicción recabados y traídos a conocimiento del Juzgador son suficientes y fueron debidamente analizados a los fines de decretar la medida privativa de libertad contra el sub judice. Por todo ello, considera esta Alzada que se encuentran satisfechas las exigencias a que se refiere el artículo del numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva vigente, en relación a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la posible participación del imputado de autos en los hechos imputados por el Ministerio Público, tal como se desprende de la motiva de la decisión que así lo decreta.

Esta alzada considera que una vez analizado lo referente a que el Juez A quo, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; previa solicitud de la representación fiscal para ser decretada la medida preventiva privativa de libertad, advierte la Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva vigente, cuando señala el Legislador Patrio, que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En consecuencia se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a la denuncia en la cual la recurrente aduce que “se lleva a cabo el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde el ciudadano que funge como víctima describe las características fisonómicas observadas a los victimarios de manera clara, NO logrando sin embargo reconocer al Justiciable como el sujeto que participo para el momento en que lo obligan ingresar a su casa, lo despojan de algunos objetos y del vehículo automotor”, lo cual a su juicio “hace que las circunstancias tomadas en consideración por parte del Juzgador para la imposición de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, hayan variado; creando la convicción de la duda en cuanto a la posible participación del ut-supra mencionado, lo cual como principio procesal que es garantía del mismo debe favorecerlo”.

Considera este Órgano Colegiado que el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, no fue objeto de debate en la audiencia oral de presentación del imputado, pues dicho acto es posterior al fallo recurrido, por lo que mal podría esta Alzada emitir pronunciamiento en este aspecto. En todo caso, la recurrente debe realizar los actos de defensa que corresponden, a los fines de desvirtuar los señalamientos realizados contra su defendido por el Ministerio Público, y no pretender que la Corte de Apelaciones conozca sobre un asunto que no ha sido controvertido en el Tribunal de Primera Instancia. Motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la denuncia que la recurrente, señala que “tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 237.2 ejusdem, siendo que aun no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el asistido, por mantenerse incólume lo previsto en el artículo 8 de la n.a.p. referente al Principio de Inocencia, pues esta se presume hasta que se le compruebe lo contrario, se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encontrarse asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia el querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso”.

Al respecto, esta Sala estima que a pesar de que el imputado de autos pueda tener arraigo en el país y encontrarse asistido por la Defensa Pública, ello no lo exime de ser sometido al proceso a través de las medidas de coerción que establece nuestra N.A.P., más cuando se está en presencia de unos ilícitos de naturaleza graves como lo son los tipos penales imputados de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, para lo cual el Legislador ha previsto la presunción tácita de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse, observando esta Alzada que el Juez de Control una vez acreditados los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, dejó plasmado en su decisión que se encontraba lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, en concordancia con el artículo 237.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se pronunció así:

…Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años…

Omisis….

... Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, ejusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte de la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el imputado, M.A.G.G., en el Internado Judicial la Mínima de Carabobo. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE….”

Entonces, al estar frente a la presunción razonable que el ciudadano M.Á.G.G., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su límite máximo a los (10) diez años. En consecuencia, se estima que se encuentran dados los supuestos para determinar los elementos de los tipos penales que le fueron atribuidos que hacen presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora. Motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la denuncia de la recurrente, mediante la cual alega que “tampoco considera la Defensa, que el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 238.2 ejusdem, se encuentra presente en la causa, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión, aunado a que no conoce a la víctima”.

En este aspecto, estima esta Alzada que tampoco le asiste la razón a la recurrente, pues al Juez de Control una vez traídos a su conocimiento los elementos de convicción, es quien corresponde analizar las circunstancias que a su juicio hacen procedente la presunción razonable del peligro de obstaculización, que en este caso consideró que el imputado de autos podría influir en la victima o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Situación ésta que no genera vicios, ni significa arbitrariedad por parte del Juzgador, pues se encuentra facultado por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su criterio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles. Motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

Por último, la recurrente alegó que “lo correcto en caso de existir algún Tipo Penal, subsumir la acción desplegada por el representado en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA(sic) PROVENIENTES DEL(sic) DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 DEL Código Penal, cuya pena a imponer es inferior de los OCHO (08) AÑOS, procediendo de esta manera la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo suficiente para garantizar las resultas del proceso”.

Así las cosas, advierte esta Alzada que en la primera fase del proceso, el Juez de Control, una vez verificados los elementos de convicción traídos a su conocimiento, le corresponde realizar el debido análisis y comparación entre cada uno de ellos, para determinar la precalificación jurídica y decretar cualquiera de la medidas cautelares solicitada por la Representación Fiscal. En el presente caso el Juzgador estimó que se encontraba ante la comisión de un hecho punible que precalificó como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, por lo que el decreto de la medida de coerción personal no debe entenderse como violatorio al principio de afirmación de Libertad previsto en el artículo 9 de la Ley adjetiva penal, ya que las medidas privativas de libertad, proceden cuando la misma Ley establece su excepción a ese principio de ser Juzgado en Libertad, como en el presente caso cuando hablamos de delitos con penas superiores a los 10 años en su limite máximo. Calificación Jurídica que es provisional, tomando en consideración que la misma podría variar de acuerdo a la investigación que realice el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, aunado a las diligencias de investigación que requiera el investigado a fin de demostrar su inocencia, por lo tanto se desestima la presente denuncia sobre el cambio de calificación jurídica por cuanto nos encontramos en la etapa inicial de la presente investigación, y será producto de esta fase preparatoria de donde dependerá la calificación jurídica definitiva que le sea aplicable al imputado de autos.

Entonces, al encontrarse el presente p.p. seguido contra el ciudadano M.A.G.G., en su primera fase, tal situación no lo exime que en el transcurso de la investigación se logre la recolección de otros elementos de convicción, además de los descritos en la presente decisión, así como de igual forma la defensa tiene la oportunidad de realizar los actos de defensa que considere pertinentes para desvirtuar la pretensión del Ministerio Público, motivo por el cual estima esta Sala que existe una pluralidad de elementos que acreditan la presunta comisión de los delitos imputados, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público, motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano M.A.G.G., contra la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano M.A.G.G., contra la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. G.P.

VOTO SALVADO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3557-13

SA/GP/JBU/CMS/jec.-

Caracas, 28 de Junio de 2013

203° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10As-3557-2013

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, por considerar que el fallo recurrido es absolutamente inmotivado, y por lo tanto debió ser anulado por ésta Instancia Superior, dicha afirmación la sustento sobre la base de lo siguiente:

- Cursa a los folios 11 al 12, decisión emanada del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la culminación de la audiencia de presentación de detenido, de la cual se extrae entre otros aspectos:

…Omisis

COMO PUNTO PREVIO: En lo que respecta al procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como consecuencia de ello resultando detenido el ciudadano M.Á.G.G., si bien es cierto que no existe orden judicial en contra del mismo ni la detención se produjo de manera in fraganti, al respecto este Tribunal trae a colación la sentencia No. 526, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván, Rincón Urdaneta, ratificada según sentencia No. 2.176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, en el año 2005, de la cual se desprende que cualquier violación de Orden Constitucional ha sido subsanada en este acto, por cuanto el supra mencionado imputado ha escuchado la pretensión del titular de la acción de la acción penal, los alegatos expuestos por su defensa, en presencia de su Juez Natural, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad interpuesta por la Defensa. Debiendo consecuencialmente decretar: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Representante del Ministerio Público, en el sentido de que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria, conforme lo dispuesto en el último aparte del referido artículo. SEGUNDO: Vista las precalificaciones dadas al hecho por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como lo son por la presunta comisión de los tipos penales de, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, este Tribunal admite dichas precalificaciones jurídicas, dejando a salvo que la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Ha solicitado la Representante de la Vindicta Pública, se le imponga al justiciable, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico P.P., ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238, ibídem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son la presunta comisión de los delitos de, Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y Robo de Vehiculo Automotor, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que es de fecha 05 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido en esta audiencia, tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, cardinal 2, la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado, M.Á.G.G., por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numeral 2 y parágrafo primero, en relación con el artículo 238 cardinal 2, ibídem. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonables, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o partícipe en ese hecho, por lo tanto, el imputado, deberá ser recluido en el Internado Judicial La Mínima de Carabobo, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa del imputado de autos. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos, para el lunes 20 día Lunes 20 de mayo de 2013, a las 10:00 horas de la mañana. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. QUINTO: Expídanse por Secretaría las copias solicitadas por las partes. No teniendo otro pronunciamiento que hacer el Tribunal deja por concluida la presente Audiencia. Quedan debidamente notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Texto Adjetivo Penal…

De igual forma a los folios 14 al 24 del cuaderno de incidencia, se aprecia un pronunciamiento con el cual el Juzgado A-quo pretende dar cumplimiento a la exigencia de los artículos 240, 232 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, sin exteriorizar ni argumentar cuales son los elementos en los cuales sustenta el presente hecho delictivo y el nexo causal de los mismos con el imputado de autos.

- Al folio 14 del cuaderno de incidencia, en el Titulado Enunciación Sucinta del hecho que se le atribuye, el Juez de la recurrida se limita a transcribir el acta policial de fecha 14-5-2003, sin precisar en concreto cual es el hecho que da origen al presente proceso y que se le atribuye al imputado de autos.

- Al Folio 15 del cuaderno de incidencia, procede el Juzgador a transcribir los pronunciamientos dictados en la audiencia de presentación, para posteriormente señalar:

… Omisis

Razones por las cuales este Juzgador estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero, y cardinal (sic) 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los ilícitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano L.A.R.C..

En consecuencia, considera este Juzgador que están llenos los extremos indicados en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con le numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237, en relación con el cardinal (sic) 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, data del 15 de abril de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho punible atribuido.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años.

Además de las circunstancias previstas en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 de la N.A.P., se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que la víctima o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

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Luego de plasmar aspectos genéricos sobre las normativas adjetivas y sustantivas, procedió el Sentenciador a plasmar distintas actuaciones traídas a la audiencia por el Ministerio Público, y asentar distintas Jurisprudencias del m.T.d.J., para concluir en lo siguiente:

…Omisis

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, en relación con el cardinal 2 del artículo 238 ibidem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el imputado M.A.G.G., en el Internado Judicial la Mínima de Carabobo. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE…

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Nótese de lo anteriormente examinado, como el Sentenciador, no efectuó la labor de motivación exigida por la n.a.p., en sus artículos 157, 232 y 240, no existe siquiera una mínima actividad motivadora y de exteriorización del Juzgador en cuanto a los elementos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente la relación o nexo de causalidad de los hechos con el imputado de autos, simplemente transcribir y extraer del acta policial lo señalado por los funcionarios actuantes.

Llama poderosamente la atención a quien suscribe el presente voto salvado, como mis respetables colegar parten de un falso supuesto, cuando afirman en el fallo del cual disiento, lo siguiente:

- Que, “el Juez Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su fallo, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud de los hechos narrados, para lo cual consideró el Juez A quo se encontraba en presencia de la presunta comisión de los delitos que precalificó como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, estableciendo los hechos imputados por el representante fiscal, de los mismos hechos expuestos en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde se establece el nexo de relación entre los hechos denunciados, la aprehensión, así como la presunta incautación de objetos relacionados con la presente investigación que dan origen a la calificación acogida a esos hechos. El Juez en el fallo recurrido deja constancia de esos hechos que fueron estimados para determinar que estaba en presencia del extremo exigido en el artículo 236. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no este prescrito”. (Resaltado propio). Lo afirmado por la mayoría sentenciadora, no fue examinado por el Juez de la recurrida, dicho análisis lo efectúa la Sala con lo cual invade la esfera de competencia propia del Juez en funciones de Control.

- Que, evidencia la Corte de Apelaciones que el Juez A quo a.l.c. de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos para estimar que dichos eventos configuran el tipo penal que fue adjudicado al imputado de autos y admitido por el Juez de la recurrida; alegando la recurrente que sólo existen en autos elementos que presuntamente relacionan a su defendido con el uso del teléfono de la victima, más no con la comisión de los delitos adjudicados, siendo del texto de la recurrida se observa que se dejó constancia de todos lo elementos de convicción cursantes en autos, como lo son las distintas diligencias de investigación realizadas por los organismos policiales, acta de denuncia (folio 1 del expediente original) acta de investigación penal (folios 28 al 29 del expediente original), acta de entrevista rendida por la ciudadana YUSMELYS, acta de entrevista rendida por el ciudadano MOHADMMA ALÍ, acta de entrevista rendida por el ciudadano EDMON, acta policial en la cual se desprende la aprehensión del imputado de autos, así como demás actas procesales, observando esta Alzada que el Juez de la recurrida a los fines de establecer los hechos que le fueron imputados por la representación del Ministerio Público, motivo razonadamente los elementos que a su consideración en esta etapa primogénita son suficientes para llevarlo al convencimiento que el ciudadano M.A.G.G., tiene presuntamente relación con los hechos investigados e imputados, quedando satisfecho los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda de esta manera desestimada esta denuncia hecha por la recurrente. (Resaltado propio).

De lo precedentemente transcrito, considero que no se corresponde con la realidad del fallo, pues no existe tal como lo afirman mis colegas, que el Juzgador motivara razonadamente los elementos que a su consideración eran suficientes para llevarlo al convencimiento de la presunta participación del imputado en los hechos, lo único que efectuó el Juez, fue una simple transcripción de actuación de investigación obviando precisar y argumentar el convencimiento que los mismos aportan para sustentar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

- Por otro lado, la mayoría sentenciadora, a los fines de determinar la acreditación del numeral 2 de la norma adjetiva, señaló:

…observando esta Sala que el Juez de la recurrida a los fines de establecer los hechos que le fueron imputados por la representación del Ministerio Público, motivo razonadamente los elementos que a su consideración en esta etapa primogénita son suficientes para llevarlo al convencimiento que el ciudadano M.A.G.G., tiene presuntamente relación con los hechos investigados e imputados…

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De lo anterior, es evidente como la mayoría sentenciador partió de un falso supuesto, pues del fallo transcrito al inicio del presente voto salvado, no se constata lo afirmado, pues el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no efectuó la labor de motivar su decisión, pues fue la mayoría sentenciadora quien suplió la labor del Juzgador, erigiéndose en Juez de Control, omitiendo su labor de revisores y obviando que la Corte de Apelaciones no conoce de hechos sino el derecho, por lo tanto el deber de las Salas de la Corte es examinar si los Juzgados de Instancia cuyos fallos fueron recurribles cumplen o no con las disposiciones adjetivas y sustantivas, lo que no le permite es quebrantar el principio de oralidad e inmediación que solo el Juez de Control en esta etapa procesal posee, lo cual lo hace susceptible de apreciar si lo traído por el Ministerio Público, le acredita o le da la probabilidad cierta que una persona determinada se encuentra presuntamente involucrada en los hechos delictivos que dan origen a una causa.

Tal aseveración es reforzada cuando la mayoría sentenciador señala una vez más en el fallo:

… Omisis

Este Tribunal Colegiado debe advertir que las actas existentes en esta fase de investigación son suficientes como indicios para presumir la presunta participación o autoría del imputado de autos, en los hechos narrados por la víctima, toda vez que la denuncia es precisamente la actuación que dio inicio a la investigación, aunado al hecho que el celular que es presuntamente incautado en poder del ciudadano M.Á.G.G. al momento de su aprehensión, y es precisamente uno de los objetos de los que fue despojado la victima al momento de su aprehensión donde se establece el nexo causal, por lo que será a través de la investigación que se realice donde el Ministerio Público y sus órganos auxiliares determinen el supuesto grado de responsabilidad o participación en los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, y de ser el caso pudiera hasta cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos…

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Luego mis respetables colegas, después de plasmar lo supra señalado, transcriben parte del fallo recurrido, para indicar, que el Juzgador estableció el nexo causal del imputado con los hechos investigados, lo cual se basta por si solo para apreciar que el Juez de la recurrida para nada estableció el nexo causal de los hechos con el imputado de autos.

Finalmente, en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, lo único que señaló el Juez A-quo fue lo siguiente:

…Además de las circunstancias prevista en el ordinal 2 del artículo 238 de la N.A.P., se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, victima o expertos, informen falsamente o se comparten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

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Lo anterior, redunda en lo que he venido señalando, pues de lo transcrito, se aprecia una omisión total de pronunciamiento en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, con lo cual queda reforzado mi criterio sobre la inmotivación del fallo, lo cual acarrea la sanción de nulidad del mismo, situación ésta que se encuentra íntimamente relacionada con la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en la n.a.p. y las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el deber de motivar los fallos emitidos por los Órganos Jurisdiccionales, nulidad ésta que debió ser acordada de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179, 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA G.P.

GP/mr

Exp 10Aa-3557-2013