Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 14 de Noviembre de 2012

Caracas, 14 de noviembre de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3360-12

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., contra la decisión dictada el 07 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.E.D.A.M..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: KENYERLI S.R..

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Cuadragésima (40º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencia, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 06 de noviembre de 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión

En fecha 08 de noviembre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo abocamiento este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 28 al 33 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M.; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…Procedo en este Acto, a presentar formal APELACIÓN en contra de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada por el Cuadragésimo Séptimo de Control el 07-10-2012 en contra de mi defendido UT-supra mencionado, con ocasión de la Audiencia para Oír al Imputado, conforme lo dispone los artículos 250.1.2.3, 251.2.8.5, y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quien a su vez, acordó el procedimiento ordinario y consideró que los hechos se subsumen en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.

El presente recurso lo ejerzo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome en tiempo hábil conforme a lo exigido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005, expediente N° 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C..

Para la mejor asimilación de lo pretendido, se plasmara la cronología lógica de los hechos desde que los funcionarios actuantes dentro del m.d.D.B.d.S.C. 2012, en las adyacencias del Silencio, por la Subida del Calvario parroquia San Juan, avistan a unos ciudadanos forcejeando momento en el cual al percatarse de la presencia de los funcionarios uno de ellos supuestamente emprenden veloz, carrera logrando ser alcanzado a pocos metros, lugar donde le realizan la inspección corporal y le incautan un arma de fuego tipo facsímil.

Es así, como los funcionarios actuantes trasladan al patrocinado hasta la sede correspondiente del órgano aprehensor, y levantan Acta de Entrevista a la ciudadana S.K., quien entre otras cosas expone:

(Omissis)

De igual manera, rinde entrevista el ciudadano S.S.J., quien manifiesta:

(Omissis)

Es así, como el órgano aprehensor, ponen a la orden a los defendidos de autos, y es presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones ele Control, en donde esta Defensa al hacer sus respectivos alegatos una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, solicita que se decrete. UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, se pretende dar sustento a una decisión, haciendo mención a unos supuestos elementos de convicción emergentes de las actuaciones, señalando la existencia del Acta Policial de Aprehensión, el Acta de entrevista levantada a unos ciudadanos que presuntamente son victimas colocándolos como testigos de los hechos, y por el acta de la cadena de custodia que claramente refleja lo presuntamente incautado siendo único elemento un supuesto FACSÍMIL, obviando la recurrida, los elementos que conforman el acto antijurídico que permita estimar la veracidad de los hechos. Pues el Acta Policial hace señalamiento de unos ciudadanos que posteriormente a la detención y sin haber observado el momento de la inspección corporal, señalan a mi defendido uno(sic) como la persona que intento robarla, y el otro como la persona que se llevo un supuesto bolso; siendo el caso, que en la cadena de custodia nada refleja sobre algún objeto que sea por lo menos similar a ello.

Por lo antes expuesto, se estima que éstos UNICOS elementos a.p.e.j.N. PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA, ello en razón a la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., relacionada con los procedimiento realizados sin la debida asistencia de testigos instrumentales, dado que los funcionarios policiales actuantes, no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores a la vez, debido a que estando en el entendido de estar realizando un procedimiento policial ilegal e irregular, liaran todo lo necesario para darles visos de legalidad, vulnerando importarles(sic) principios constitucionales, pues en el caso de marras son dos (02) supuestas víctimas que manifiestan haber sido objeto de un hecho antijurídico, una informa (sic) EL INTENTO de robo y el otro del presunto robo consumado, quedando de esta manera, solo el dicho de los funcionarios y de las víctimas.

Así tenemos, la Sentencia dictada por el ciudadano Magistrado DR. A.Á.F., No. 03, de fecha 19-01-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se establece entre otras cosas:

(Omissis)

En este mismo orden de ideas, se tiene que el dicho de la victima si bien constituye un indicio de las investigaciones, no es menos cierto que se hace necesario que los mismos formen parte todo para que se constituya plena prueba; es así, como el Tribunal Supremo de Justicia en Casación Penal con ponencia de la MAGISTRADA ROSA BIANCA MARMOL DE LEON de fecha 13-12-2007, establece como criterio:

(Omissis)

En este sentido, tales elementos de convicción nada aporta a los fines de sustentar el delito que le fueren(sic) imputado a mi defendido, pues los funcionarios actuantes aprehenden al mismo, solo por conjeturas, similitudes, e inspección corporal sin la presencia de testigos hábiles que corroboraran la actuación.

Ciertamente de(sic) principio, el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por la vía di excepcional se permite la privación de ella, debidamente sustentada con el cumplimiento de los numerales exigidos por el legislador en el artículo 250 de la norma sustantiva penal; toda vez, que la excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, pues de lo contrario se quebranta la condición de(sic) morena que el Estado dentro de su ius puniendo reconoce a los mismos.

Como consecuencia de ello, reitera esta Defensa que el caso de marras, no concurre elementos suficientes(sic) que permitan acreditar la comisión tal(sic) hechos punible; como consecuencia de ello, no se cumple con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 di Código Orgánico Procesal Penal, como para que proceda una Medida Preventiva Privativa Libertad, por insuficiencia de elementos de convicción.

Así como tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 251.2, siendo que aun no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el asistido, que el ciudadano que está siendo investigado se le presume inocente has que se le compruebe lo contrario, que se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encantarse(sic) asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia querer colaborar con la investigación y no(sic) extraerse del proceso. Siendo oportuno traer colación, lo que la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº- 295 del 29 de junio 20 expediente Nº A06-252…

De tal manera, en el hecho que nos ocupa, se evidencia que no se analizo los nombrados numerales como para la imposición de. la Medida Restrictiva de Libertad, que ciertamente fue desproporcional al no existir fundados elementos de convicción y al no existir certeza en la participación de mi defendido en la participación de los hechos, pues la supuesta víctima en su exposición nada dice la participación real del patrocinado, pues sostiene que observo(sic) a tres sujetos no logrando describir la actividad presunta de cada uno de ellos. Es así, como tampoco considera la Defensa, que el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 252.2 ejusden, se encuentra presente en la causa, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión.

En otro orden de ideas, pero no menos importante, es menester resaltar que en el peor de los casos, que exista algún tipo penal cometido por el ciudadano representado, pues la propia víctima que manifiesta haber sido objeto de robo hace alusión al intento, lo cual perfectamente encuadra dentro de lo previsto en el artículo 80 del Código Penal.

La Defensa insiste, que en el caso de marras, no fue considerado ni analizado en su conjunto lo dispuesto en los artículos ya mencionados, pues el fin último del proceso no es aislar al imputado de la sociedad como adelanto de una posible sanción, o satisfacer arraigos inquisitivos de la Vindicta Pública.

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:

1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.

Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se DECRETE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA al ciudadano DE A.M.J.E., por no encontrarse lleno los extremos del artículo250 numerales 1.2.3., 251 numeral 2 y 252 numeral 2 tocios del Código Orgánico Procesal Penal.

Que admita parcialmente la calificación provisional, considerando lo previsto en el artículo 80 primer aparte del Código Penal…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 19 al 27 del mismo cuaderno de apelación, cursa el auto fundado de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.E.D.A.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; de la cual se extrae su fundamento:

…Siendo la oportunidad contemplada en el último aparte del artículo 177, en concordancia con lo previsto en el encabezamiento del artículo 254, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la Fiscal Auxiliar(sic) Tercero(sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado(sic) Miranda(sic), en contra del imputado DE A.M.J.E., en el acto de la audiencia oral de presentación celebrada en esta misma fecha; en tal sentido esta Juzgadora lo hace con base en los siguientes fundamentos:

CAPITULO I

Del desarrollo de la audiencia

El Fiscal del ministerio Público presenta al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, del texto adjetivo penal, en virtud de su aprehensión, materializada en fecha 07-10-2012, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, manifestando entre otras cosas los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado y expuso:

(Omissis)…

Asi mismo cabe destacar que en el curso de la audiencia el imputado encontrándose debidamente impuesto de la imputación Fiscal y del contenido de los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su deseo de NO rendir declaración, por lo que indicó sus datos de identificación de la siguiente manera: DE A.M.J.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 07-04-93, de 19 años de edad, estado civil soltero , hijo de ESTARLIN DE A.P. (V) y YOLEIZA MERCADO (V), profesión u oficio Mecánico, laborando Posumotors, residenciado en: Gato negro, los cuatro vientos, número de casa 62, caracas, teléfono: 0414.010.45.37 y manifestó ser titular de la cedula de identidad nº v-24.218.797.

Por su parte la Defensa Pública Cuadragésima Segunda (42º), representada por la Dra. NUAMAR CEPEDA, defensa del Imputado DE A.M.J.E., expuso los siguientes alegatos, a saber:

(Omissis)

CAPITULO II

De la Medida Privativa de Libertad

Finalizadas las exposiciones de las partes, el Tribunal una vez revisadas las actuaciones correspondientes y a.c.u.d.l. argumentos explanados, paso a emitir su pronunciamiento, en los términos que de seguidas se fundamentan.

(Omissis)

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrado así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva judicial de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente , previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano DE A.M.J.E., fue aprehendido por funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, quien encontrándose de servicio de Seguridad Ciudadana 2012, en el sector el Silencio Subida el Calvario Parroquia San Juan el S/2 G.B.S., con compañía del S/2 VARGAS BARRERO REINALDO, en el vehículo militar Placa GN-2492, cuando avistaron enseguida dos ciudadanos forcejeando y se acercaron enseguida presumiendo que se trataba de una pelea, cuando llegaron al lugar avistaron a un sujeto que vestía franela negra con logo donde se puede leer San Diego, bermudas beige medias blancas, el mismo al notar su presencia emprendió veloz huida siendo aprehendido a pocos metros, procedieron a manifestarle que exhibiera todo lo que traía en sus bolsillos indicado no tener nada, seguidamente procedieron a realizarle la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole un (01) (facsímil) de arma de fuego de igual manera una constancia de presentación ante la Fiscalía para tratar asuntos relacionados con causa Judicial N° 9°C-1803-11 .Y así se declara.-

Por otra parte, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(Omissis)

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, 280, 282 y 300 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

Respecto a la medida de coerción personal, el Legislador prevé en el Código Orgánico Procesal Penal, un Título destinado a la regulación de tales medidas, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema penal acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento; que si bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.-

Sobre este particular, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República; del mismo modo el Legislador patrio autoriza, con carácter excepcional, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, uno de los fines de dichas medidas es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria.-

En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor; siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.-

En ese sentido, a los fines de establecer si procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 250. "...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..." (resaltado del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 07-10-2012.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación del imputado en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistentes entre otros, en: Acta Policial, en el cual los funcionarios actuantes señalan las circunstancias de modos, tiempo y lugar en el cual se desarrollan los acontecimientos delictivos, que conllevan la aprehensión del prenombrado ciudadano, actas de entrevistas levantadas a las víctimas, ciudadanos: S.R.K.P. y S.S.J.V., y registro de cadena de custodia de la evidencia física incautada en el procedimiento en cuestión.

En tal sentido, de los elementos acreditados por el Ministerio Público, se desprende de forma concatenada la presunta participación del ciudadano DE A.M.J.E., en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

Tercero: Existe peligro de fuga, circunstancia que éste Tribunal estima acreditado, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del texto adjetivo penal; en virtud de lo elevado de la pena que se podría llegar a imponer por el delito presuntamente cometido; la cual sobrepasa el límite de diez (10) años en su límite máximo; aunado a la magnitud del daño causado; por cuanto el delito imputado al prenombrado ciudadano, es un delito de gravísima entidad, por cuanto atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente protegidos, no sólo el derecho a la propiedad, sino también el derecho a la libertad individual y en ocasiones el derecho a la integridad física de las personas.

Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado, no siendo procedente para el ciudadano DE A.M.J.E., la imposición de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, por resultar insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso. Y así se declara.-

Razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DE A.M.J.E., de conformidad con lo dispuesto en los artículo 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se ordena su inmediata reclusión en el Internado Judicial Y.I.L. la correspondiente Boleta de Encarcelación y remítase con oficio al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el correspondiente Oficio dirigido al Director del Internado Judicial de Los Teques. Y así se declara.-

DECISIÓN:

Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: «Primero: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultara aprehendido el ciudadano DE A.M.J.E., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. Segundo: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, acogiéndose de éste modo la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público; no así la calificación jurídica propuesta por la defensa pública; por cuanto no se encuentran llenos los extremos del último aparte del artículo 80, así como tampoco los dispuestos en el artículo 455 de la norma sustantiva penal Cuarto: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, advierte esta Juzgadora que en relación al ciudadano DE A.M.J.E., se encuentran llenas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el prenombrado ciudadano ha sido autor o partícipe del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, conforme lo previsto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano DE A.M.J.E.. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial Yare I…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala observa las siguientes actuaciones:

Cursa al folio 3 al 4 del presente cuaderno de incidencias, acta policial de fecha 07 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste Parroquia El Paraíso del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

Encontrándome de servicio de Seguridad Ciudadana dentro del m.d.D.B.d.S.c. 2012, en sector el Silencio Subida el Calvario parroquia San Juan, en compañía del S/2 VARGAS BARRERO REINALDO...en el vehículo militar Placa GN-2492, cuando avistamos dos ciudadanos forcejeando y nos acercamos enseguida presumiendo que se trataba de una pelea, cuando llegamos al lugar avistamos a un ciudadano que vestía franela negra con logo donde se puede leer San Diego, bermudas beige, medias blancas, el mismo al notar nuestra presencia emprendió veloz huida siendo aprehendido a pocos metros, se procedió a manifestarle que exhibiera todo lo que traía en sus bolsillos indicando no tener nada, seguidamente procedimos a realizársele la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándosele un (01) (facsímil) de arma de fuego de igual manera una constancia de presentación ante la fiscalía para tratar asuntos relacionados con causa judicial, Nº: 9º C/1803-11. Se procedió a efectuar la llamada telefónica al sistema SICODA verificando su cedula de identidad indicándonos que se encuentra sin ningún tipo de novedad. Quedando identificado de conformidad con lo establecido en el Artículo 126 Ejusdem, de la siguiente manera. DE A.M.J.E., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 19 años de edad, nacido en fecha 07-04-93, de estado civil Soltero, de profesión mecánico, laborando en el taller Posumotor en el sector las f.d.C., hijo de YOLEISA MERCADA MARTINES (V) y de ESTARLIN DE A.P. (V), avenida San Martín sector Capuchinos parroquia San Juan...en consecuencia fueron impuestos de los derechos establecidos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se procedió a realizarse llamada telefónica a la Doctora A.m., Fiscal 74º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien nos indicó que el mismo fuera puesto a la orden del Fiscal de Guardia con sede en la oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia, de igual manera quedan en cadena de Custodia, de conformidad con lo establecido en los artículos 202-A y 202-B Ibídem, la evidencia incautada…

Igualmente, cursa al folio 6 del presente cuaderno de apelación, acta de entrevista de fecha 07 de octubre de 2012, rendida por la ciudadana KENYERLI P.S.R., ante el Destacamento Oeste Parroquia El Paraíso del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, mediante la cual manifestó lo siguiente:

yo me dirigía camino a mi casa con mi pareja por el sector el silencio, en el momento que cruzábamos la avenida se nos acerco un hombre y me apuntó con un arma de fuego intentó quitarme mi celular y mi cartera y empezamos a forcejear el me quitó la cartera y me empujó fuerte luego mi novio intervino y se puso a forcejear con el también luego salió corriendo cuando pasaba una patrulla de la guardia del pueblo quienes lo agarraron y luego procedimos a trasladarnos a este comando

.

De la misma forma, riela al folio 07 del cuaderno de incidencias, acta de entrevista de fecha 07 de octubre de 2012, rendida por el ciudadano SOLER J.D.S., por ante el Destacamento Oeste Parroquia El Paraíso del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, mediante la cual expuso lo siguiente:

yo me encontraba acompañando a mi novia por el sector el silencio cuando nos apareció un ciudadano con un arma de fuego apuntándola para robarle el bolso en el forcejeo, intervine, al ver que el arma no era de verdad forcejeamos y el luego de golpearme logro arrebatarme el bolso y salió corriendo cuando apareció la patrulla de la guardia del pueblo quien lo interceptó, luego procedimos a trasladarnos hasta este comando

…”

En fecha 07 de octubre de 2012, el ciudadano J.E.D.A.M., fue presentado por el Abogado J.A.G.H., Fiscal en Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana del Caracas, ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la prosecución del proceso por la vía del procedimiento ordinario, así como acogió la precalificación dada a los hechos por el Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en consecuencia decretó contra el aludido imputado de autos, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con ocasión a la medida privativa de libertad mencionada en el párrafo que antecede, la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., ejerció recurso de apelación, aduciendo que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber decretado contra su defendido una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad, en tal sentido alega que en el presente caso, se pretende dar sustento a una decisión, haciendo mención a unos supuestos elementos de convicción emergentes de las actuaciones, señalando la existencia del Acta Policial de Aprehensión, el Acta de entrevista levantada a unos ciudadanos que presuntamente son victimas colocándolos como testigos de los hechos, y por el acta de la cadena de custodia que claramente refleja lo presuntamente incautado siendo único elemento un supuesto FACSÍMIL, obviando la recurrida, los elementos que conforman el acto antijurídico que permita estimar la veracidad de los hechos, toda vez que a su criterio el Acta Policial hace mención de unos ciudadanos que posteriormente a la detención y sin haber observado el momento de la inspección corporal, señalan a su defendido como una de las personas que intentó robarla, y el otro como la persona que se llevo un supuesto bolso; siendo el caso, que en la cadena de custodia nada refleja sobre algún objeto similar a los indicados por las víctimas.

Así mismo, la recurrente señala que no se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 251 numeral 2 de la N.A.P., toda vez que a su juicio esa defensa demostró que su patrocinado tiene arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encontrarse asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso.

Se observa también que la impugnante alega que tampoco se encuentra acreditado lo previsto en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que señala que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión. Motivo por el cual solicita el presente recurso de apelación sea declarado CON LUGAR y en consecuencia, se decrete una medida menos gravosa al ciudadano de J.E.A.M., por no encontrarse a su criterio llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El impugnante hace alusión en su escrito recursivo que el Juez A quo fundamentó su decisión con unos supuestos elementos de convicción que emergen de las actuaciones, señala entre ellos la existencia del Acta Policial de Aprehensión, el Acta de entrevista levantada a unos ciudadanos que presuntamente son victimas y le atribuye la cualidad de testigos, al igual que hace referencia en la decisión recurrida sobre el acta de cadena de custodia donde refleja lo presuntamente incautado en autos, siendo en este caso el único elemento a criterio de la defensa un supuesto FACSÍMIL, y que la recurrida obvió los elementos que conforman el acto antijurídico que permita estimar la veracidad de los hechos. Pues según sus denuncias indica que el Acta Policial hace señalamientos de unos ciudadanos que posteriormente son objeto de detención, alegando además que los presuntos testigos no observaron el momento de la inspección corporal. Así mismo denuncia el recurrente que su defendido es señalado primero como la persona que intento robarla, y el otro testigo lo señala como la persona que se llevo un supuesto bolso, por lo que la cadena de custodia nada refleja sobre algún objeto incautado distinto al presunto FACSIMIL.

Así las cosas, vistas las consideraciones realizadas por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., esta Sala Colegiada una vez revisadas y estudiadas exhaustivamente las presentes actuaciones, pudo evidenciar que la Jueza Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ut supra mencionado imputado de autos, tomó en consideración de manera acertada que se encontraban acreditados todos los requisitos a que se contrae el artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.

Es de importancia señalar, como se ha realizado en otras decisiones emanadas de esta Alzada que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En el proceso sub. examine, esta Alzada pudo evidenciar que la Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de unos hechos sucedidos en fecha 07 de octubre de 2012, momentos en que funcionarios de la Guardia del Pueblo, se encontraban en labores de servicio de Seguridad Ciudadana, en v.d.m.d.D.B.d.S.C. 2012, en el sector El Silencio, subida del Calvario, Parroquia San Juan, cuando avistaron a dos ciudadanos forcejeando, motivo por el cual se acercaron presumiendo que se trataba de una riña, y al llegar al lugar observaron a un ciudadano que al notar la presencia policial emprendió veloz huida, siendo aprehendido a pocos metros, a quien al realizarle una revisión corporal, lograron incautarle un facsímil de arma de fuego, quedando identificado como J.E.D.A.M..

Lo anterior, se puede concatenar con lo señalado posteriormente por los ciudadanos KENYERLI P.S.R. y SOLER J.D.S., quienes en entrevistas rendidas respectivamente ante el Destacamento Oeste Parroquia El Paraíso del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, señalaron al imputado de autos como el sujeto que momentos antes bajo amenaza con arma de fuego, presuntamente tipo facsímil, intentó despojar a la primera mencionada de su celular y cartera, siendo que en el forcejeo le quitó la cartera, resultando aprehendido por la efectiva labor de los funcionarios actuantes, evidenciando entonces esta Alzada, la existencia de los antes descritos elementos de convicción cursantes en autos, como lo son acta policial y actas de entrevistas, así como el registro de cadena de custodia del objeto incautado, a los fines de establecer los hechos.

En cuanto a la denuncia realizada por el recurrente referente a que la Juez A quo, sustento la decisión con unos supuestos elementos de convicción emergentes de las actuaciones, entre las cueles indica el acta de la cadena de custodia donde presuntamente lo único señalado es un supuesto FACSÍMIL, obviando la recurrida que del Acta Policial se desprende que a su defendido es señalado como una de las personas que intentó presuntamente robar a un ciudadano, y la otra persona lo señala como el sujeto que presuntamente se llevo un supuesto bolso; siendo el caso, que en la cadena de custodia nada refleja sobre algún objeto similar a los indicados por las víctimas.

E relación a estas denuncias observa esta Alzada, que el recurrente trata de hacer incurrir en error a la Sala, al alegar que son dos los sujetos que despojan de sus pertenencias a las victimas, evidenciándose de los testimonios de las personas que alegan ser victimas de los presentes hechos, que cuando los funcionarios aprehensores hacen referencia que ven de lejos a dos ciudadanos forcejeando, se refiere presuntamente a la victima de sexo masculino, quien forcejea con el presunto agresor a fin de evitar ser despojado de sus partencias y que cuando se dirige a la ciudadana ya identificada en autos quien es el sexo femenino, siendo ella la que alega que fue despojada presuntamente de su bolso, hecho este que no es reflejado como objeto recuperado o incautado en el Acta de Cadena de Custodia, no porque este en duda que la ciudadana victima quien es conteste con la declaración del otro testigo que fue objeto de Robo y que el presunto autor cuando emprende la huida por supuesto se descarga de dicho objeto, situación que por demás es motivo de investigación y que en esta altura procesal es un elemento de convicción que debe ser corroborado con la investigación. Al igual que en relación a la presunta incautación del FACSIMIL, objeto que por demás ha sido considerado por nuestra Jurisprudencia como un objeto que por su similitud con un arma de fuego, llega a causar en el ciudadano común un gran impacto de temor, actuando las personas sometidas con este tipo de objeto y que además no son conocedoras de armas, con el mismo temor si se tratara de un arma verdadera, por lo que en caso de ser un FACSIMIL de arma de fuego la incautada presuntamente en el presente caso, estaría conforme la calificación jurídica dada a los hechos.

En este mismo orden de ideas, en relación a la denuncias realizada por el recurrente en cuanto a que la Jueza A quo no acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, por lo que no está dado en esta etapa primigenia del proceso realizar consideraciones de carácter subjetivo como lo pretenden hacer los recurrentes, más cuando es evidente la existencia de serios señalamientos en las actas que lo identifican como presunto autor o participe del hecho punible objeto de investigación.

Cabe destacar que los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por la Juez de Control de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; como son el acta policial, actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos KENYERLI P.S.R. y SOLER J.D.S. y Registro de Cadena de Custodia, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

En este sentido, ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Ahora bien, estima esta Sala Colegiada que la Jueza Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en Función de Control, una vez acreditados los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, acertadamente y de forma ajustada a derecho, estableció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano J.E.D.A.M., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, el cual atenta contra los bienes de las personas, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia, el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente concatenado con el numeral 2 del artículo 252 ejusdem, en virtud del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado podría influir en las víctimas, testigos o expertos para que se muestren reticentes y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, y no como lo quieren hacer ver la recurrente.

Es de acotar a la recurrente que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, más cuando del dicho policial y entrevistados se desprenden serias sospechas que comprometen su responsabilidad penal, así como se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento a sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, para asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que le fue imputado al ciudadano J.E.D.A.M., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, son las circunstancias narradas en párrafos anteriores que nos refieren ante la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad. ASI SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., contra la decisión dictada el 07 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.E.D.A.M., contra la decisión dictada el 07 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

EXP Nº 10Aa-3360-12

GP/SA/JBU/DA/jec.-