Decisión nº 904 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 6 de Octubre de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 07 de julio de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana M.H., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano NOVIS ORTEGA y por el ciudadano D.P.L., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada principal KARRENA, C.A., contra la sentencia de fecha 13/04/2011, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 29 de septiembre de 2011, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso interpuesto en contra de la sentencia de Primera Instancia, es a los fines de que reconsidere la decisión, debido a que el a quo aplicó de forma incompleta el artículo 79 de la LOPCYMAT, tomó en consideración solo un año, dicho artículo tiene una indemnización durante el tiempo vigente de la lesión, por lo que tenemos copia de un escrito presentado por ante el INPSASEL, más 24 meses, debía ser reevaluado, el mismo artículo dice que es a partir de un año, podrán ser un año más y son dos años.

Por su parte la demandada expuso igualmente los motivos de su apelación de la siguiente forma:

Nosotros insistimos en pedirle al Tribunal la nulidad de todo lo actuado desde la notificación del Procurador, debido a que se violentó el debido proceso en la presente causa, por cuanto admitida la demanda y notificada como fue mi representada, solicitamos la intervención de la empresa SIDOR, por considerar que era parte de esta controversia, ahora bien el Juez de Primera Instancia determinó que no había tercería, debido a una incomparecencia a la audiencia preliminar, cuando en realidad no se nos permitió defendernos. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución el 16 de septiembre, que era la audiencia por ser el primer día hábil siguiente, violando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que en auto separado había establecido que pasado los 90 días comenzaría a contarse el lapso, de los 10 días hábiles siguientes, según la Procuraduría comienzan desde que se deja constancia de la notificación y el alguacil consignó el oficio el 22 de abril de 2010, de allí los 90 días, la Juez contó el 3 de mayo tomando en cuenta que ese lapso no debía llevarse así, porque no fue parte el Procurador, se celebró el 16 de agosto, lo cual trajo problemas, ya que ese día yo vine para acá, porque tenía esa audiencia, no se procedió al sorteo, no se nombro a la empresa ni se anotó en la cartelera del Tribunal, no hubo llamado, por lo que me retire a hacer otras cosas y al regresar me dicen que la audiencia se había celebrado, por lo solicito la nulidad de la sentencia.

La empresa SIDOR C.A., expuso al respecto:

Ciudadano Juez, si existen irregularidades que deberían subsanarse, pero que para el llamado de tercería no se cumplió el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que la empresa no es sujeto pasivo en la relación laboral, de forma directa, en consecuencia solito se ratifique la sentencia de Primera Instancia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que comenzó a trabajar para la empresa KARRENA, C.A., el 4 de junio de 2002, en las instalaciones que tiene establecida dicha factoría en la UD 321, Core 8, parcelas 6 y 7, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

- Que se desempeñó en el cargo de ayudante, teniendo para la fecha de ingreso 29 años y un estado p.d.s., que así lo determinó el examen médico pre empleo.

- Que egresó de la empresa KARRENA, C.A., por retiro voluntario en fecha 01 de junio de 2007, debido a que se sentía enfermo, que tuvo un tiempo efectivo laborado de 5 años y 27 días.

- Alega la parte actora que en noviembre de 2005 comenzó a sentir dolencias en las pantorrillas y piernas, sin embargo, con el transcurrir del tiempo estas fueron mas frecuentes, mas fuerte y con hinchazón de las piernas, por tal motivo el 15 de mayo de 2006 decidió asistir a medicina general por la doctora EGLIS SILVA.

- Que acudió a INPSASEL y según el informe médico ocupacional de fecha 29 de agosto de 2006, ordena reubicar al trabajador a fin de no agravar la patología.

- Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, (INPSASEL), calificó el origen de la enfermedad como DISCAPACIDAD TEMPORAL para el trabajo y que se trata de una TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: Trombo recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena menor izquierda (Código CIE-1802).

- En razón de lo anteriormente expuesto, demanda las siguientes indemnizaciones conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo:

- Por concepto de Indemnización por infortunio laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Por concepto de Indemnización por infortunio laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 numeral 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Daño moral.

- Lucro cesante.

- Por concepto de indemnización por infortunio laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Demanda en consecuencia la suma de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.152.334,94).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

KARRENA, C.A.,

La empresa KARRENA, C.A., no asistió a la instalación de la Audiencia preliminar, y no dio contestación a la demanda.

SIDERURGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR)

- Alega como punto previo que su representada no es sujeto pasivo de la relación jurídica laboral planteada en la presente causa, ya que en ningún momento fue patrono del reclamante, así como tampoco es sujeto pasivo de la relación jurídica procesal planteada.

- Alega que la relación sólo fue dirigida frente a su patrono la empresa KARRENA, C.A., por lo que no obra contra SIDOR, C.A.

- Que conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece los presupuestos de carácter procesal necesarios para el llamado a tercería, aún así en detrimento de los derechos de SIDOR, C.A.

- Solicita que sea declarado sin lugar el llamado de tercero ejercido por la empresa KARRENA, C.A., por el desistimiento operado en virtud de la inasistencia de KARRENA, C.A., a la apertura de la audiencia preliminar y porque la tercería no cumple con los requisitos procesales que son establecidos para su admisión y por último solicita la condenatoria en costa de la empresa KARRENA, C.A.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el merito favorable que se desprenden de los autos; lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios estos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- En copia simple de C.d.T. de fecha 26 de enero de 2006, emanada de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del ciudadano NOVIS ORTEGA, la cual cursa al folio 72 de la primera pieza del expediente; la parte demandada no impugno la documental, en consecuencia por tratarse de un documento privado no impugnado por la contraparte, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En copia simple de la liquidación de prestaciones sociales, de fecha 13 de julio de 2007, emanada de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del ciudadano NOVIS ORTEGA, la cual riela al folio 73 de la primera pieza del expediente; la parte demandada no impugno la documental, en consecuencia por tratarse de un documento privado no impugnado, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En original de informe médico de fecha 26 de abril de 2007 e informe médico ocupacional emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), la cual fue realizada a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad del ciudadano P.G., cursante a los folios 75 al 76 y 149 de la primera pieza del expediente. La documental es un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- En copia simple de Informe de investigación de origen de enfermedad, de fecha 07/06/2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), la cual fue realizada a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad del ciudadano P.G., cursante a los folios 77 al 81 de la primera pieza del expediente. Las mismas son copias de instrumentos públicos administrativos, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Informe médico, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como certificado de enfermedad de fechas 08/12/2006,17/04/2007, 25/09/2007/17/04/2007 la cual cursa a los folios 83 al 88; 90 al 92; 95; 100; 107 al 108; 111 al 120; 124 al 127; 129; 134 al 139; 143 al 145; 241 al 242 y 249 al 262 de la primera pieza del expediente, el mismo es un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Informes médicos emanados de diferentes clínicas privadas; cursante a folios 89; 93; 94; 96 al 99; 101 al 106; 109 al 110; 121 al 123; 128; 130 al 133; 140 al 142 y 146 de la primera pieza del expediente. Las referidas documentales constituyen documentos privados emanados de tercero, las cuales no fueron ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Copia simple de certificación, de fecha 10/10/2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 002-05, cursante a los folios 147 al 148 de la primera pieza del expediente. La misma es copia de un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- En copias al carbón de comprobantes de pago de vacaciones; intereses sobre las prestaciones sociales; recibos de pagos, emanada de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del ciudadano NOVIS ORTEGA, las cuales rielan a los folios 150 al 240 de la primera pieza del expediente; la parte demandada no impugno las documentales, en consecuencia por tratarse de documentos privados reconocidos, se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Informe de investigación de origen de enfermedad, de fecha 07/06/2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), la cual fue realizado a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad del ciudadano P.G., cursante a los folios 243 al 247 de la primera pieza del expediente. El cual es un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- En copia simple de comunicación de 10/06/2006 emanada del NOVIS ORTEGA al director del DIRESAT, la cual consta al folio 248 de la primera pieza del expediente, se deja constancia que la misma no esta suscrita por el accionante, en consecuencia carece de valor probatorio en consecuencia se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Testimoniales

En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos R.P. y M.M., los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

En cuanto las pruebas de exhibición donde solicita la parte demanda exhiba los listines de pago, la notificaciones de enfermedad ocupacional y el informe medico ocupacional emanado de Instituto Nacional de Prevención, salud y seguridad laborales de fecha 29-08-2006, la parte actora manifiesta que dichos documento se encuentra consignado en el expediente, por lo que se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), cuya resulta consta a los folios 112 al 128 de la 2º pieza del expediente, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente basa su apelación en que el a quo aplicó de forma incompleta el artículo 79 de la LOPCYMAT, ya que aduce que se tomó en consideración solo un año, estableciendo la recurrente que dicho artículo tiene una indemnización durante el tiempo vigente de la lesión, por lo que, debía ser reevaluado, el mismo artículo dice que es a partir de un año, podrán ser un año más y son dos años su reclamación. Asimismo dijo que tenía copia de un escrito enviado a INPSASEL, documento este, que no es de las pruebas que se admiten en Segunda Instancia conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia procesal del trabajo por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia de ello se declara inadmisible. ASI SE DECIDE.

Por su parte la demandada expuso igualmente los motivos de su apelación solicitando la nulidad de todo lo actuado desde la notificación del Procurador, debido a que según su decir se violentó el debido proceso en la presente causa, señalando que admitida la demanda y notificada como fue su representada, solicitaron la intervención de la empresa SIDOR como tercero interesado, por considerar que era parte de la controversia, señala igualmente que el Juez de Primera Instancia determinó que no había tercería, debido a una incomparecencia a la audiencia preliminar, cuando en realidad no se les permitió defenderse. Establece el recurrente que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución celebró la audiencia en una oportunidad que no correspondía, señalando que ese día no se procedió al sorteo, no se nombro a la empresa ni se anotó en la cartelera del Tribunal, no hubo llamado, por lo que se retiró a hacer otras cosas y al regresar le dicen que la audiencia se había celebrado, por tanto solicita la nulidad de la sentencia.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

Así las cosas, constituye criterio reiterado de este Tribunal que para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y la culpa del patrono.

Ahora bien, se constata a los folios 147 y 148 de la primera pieza del expediente, copia simple de certificación, de fecha 10/10/2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 474-07, calificada como de carácter público el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, la cual no fue tachado por la contraparte, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se hace un resumen de las circunstancias del mismo, así como de las evaluaciones médicas realizadas al trabajador, para terminar la Dra. R.P., certificando que el actor presenta: TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: tronco recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena minor izquierda. (Código CIE-1802) de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TEMPORAL en virtud de que por su condición amerita continuar control y tratamiento médico, no debiendo exponerse a temperaturas elevadas y labores que ameriten movimientos repetitivos de miembros inferiores y bipedestación sostenida, debiendo alternar posturas.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de las enfermedades alegadas por la Demandante; en este sentido ha señalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de Orgánica del Trabajo y 28 de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios –considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

Tal como se ha expuesto, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Se puede observar en el caso de autos, luego de a.e., que es posible establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios realizada por la hoy actora y la enfermedad que padece, ya que satisfizo la carga de probar que efectivamente desarrollaba la prestación de sus servicios, en virtud que durante el desarrollo de la relación de trabajo el actor, el trabajo diario consistía en corregir las fugas de oxigeno en los tapones de los cucharones cuando salen de la colada de acero líquido, cambiar los tapones o limpiar si se requiere en el momento, tapar las válvulas en los cucharones con material refractario para proteger la válvula del acero líquido que era colado, conexión y desconexión de mangueras a los cuchadores, siendo estas las que permite se le adiciones argon a la colada, actividad que se realiza continuamente durante el turno. Así mismo que todas estas actividades se realizan luego que sale la colada por lo que se percibe las altas temperaturas en el área de trabajo, que la temperatura para la fundición durante la colada va desde 1600 ºC a 1700 Cº aproximadamente, que todas las actividades se ejecutan expuestos a altas temperaturas, que durante la actuación se percibieron altos niveles de ruido, presencia de partículas y calor irradiado por los cucharones al momento de realizar las tareas. Quedó igualmente demostrado que el demandante presenta TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: tronco recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena minor izquierda. (Código CIE-1802) de origen ocupacional. Es por lo que se llega este Jurisdicente a la conclusión con las pruebas examinadas en este proceso, que las condiciones en que se prestaba el servicio constituyen la causa directa de las patologías sufridas por la Actora. Y así se establece.-

Igualmente, quedó establecido del análisis probatorio que la patología sufrida por el demandante le acarrea una DISCAPACIDAD TEMPORAL para el trabajo que realizaba habitualmente.

Ahora bien, aún cuando se evidenció que la enfermedad padecida por el demandante es de origen ocupacional, éste no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se decide.

2.- En lo que concierne a lo reclamado por la indemnización establecida en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo:

En cuanto a esta indemnización es criterio reiterado de nuestro m.T. y de quien aquí Juzga, que para la improcedencia del referido concepto el actor debe estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de una revisión exhaustiva de las probanzas cursantes en auto, no consta que el trabajador se encontrara inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales conforme a lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tal motivo se declara procedente la cancelación del presente concepto por la cantidad de Bs. 24.498,01. Así se decide.

3.- En lo que concierne a lo reclamado por Lucro cesante:

Omissis…

Examinado el criterio antes trascrito y dado que ya se había declarado ut supra que en la presente causa no se logro demostrar que la empresa demandada haya incurrido en una conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), ni que el daño sufrido es producto de un efecto consecuencial del hecho ilícito generador, ni que el patrono conocía las condiciones riesgosas, en consecuencia se declara improcedente este concepto. Así se Decide.-

4.- Del Daño Moral:

En lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación.

En este orden de ideas, toca a este Sentenciador analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Este, Tribunal tomando en cuenta los anteriores parámetros para calcular el Daño Moral, observa que en el presente caso no hubo responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: tronco recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena minor izquierda. (Código CIE-1802) de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TEMPORAL.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, lo cual lo ha hecho padecer de “TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: tronco recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena minor izquierda. (Código CIE-1802) de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TEMPORAL.”, que traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante 5 años, y 27 días de servicios, siendo su ultimo salario la cantidad 1.575,81 mensuales, habiendo ejercido el cargo de Ayudante, con edad de 33 años.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “TROMBOSIS VENOSA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: tronco recanalizado en vena poplítea izquierda y trombo antiguo en safena minor izquierda. (Código CIE-1802) de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TEMPORAL.”

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

6) Capacidad económica de la parte accionada. Adicional a ello, aún y cuando no consta en autos la condición económica o financiera de la empresa KARRENA, C.A., de acuerdo a las máximas de experiencia, podemos colegir que por tratarse de una empresa de servicios contratista de algunas Empresas Básicas con mayor demanda en el mercado, esto se traduce en un beneficio económico favorable para al accionante, lo cual hace presumir de que se trata de un patrono con capacidad suficiente para responder por la indemnización por daño moral.

7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. No consta por parte del patrono del cumplimiento del deber de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Conforme a los elementos anteriormente señalados y establecido esta Juzgadora en el caso concreto del trabajador, estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, a pagar al actor la cantidad total DOCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 12.000,00), actual denominación monetaria por el concepto de DAÑO MORAL. Así se decide.

En cuanto al daño moral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

Se ordena indexar la indemnización contemplado en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se decide.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Con respecto a la denuncia delatada por la parte actora, en cuanto a que el Juez a quo aplicó parcialmente artículos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, observa quien suscribe el presente fallo, que yerra la recurrente al establecer sus argumentos, debido a que luego de revisada y analizada como ha sido la sentencia de Primera Instancia, de la misma se desprende que el Juez a quo estableció claramente, que aun cuando consideraba que se había evidenciado la enfermedad padecida y de origen ocupacional, no se logró demostrar el hecho ilícito del patrono, lo cual trajo como consecuencia la improcedencia de las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que no existe en la sentencia recurrida la condena parcial a la que hace referencia la recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.H., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 13/04/2011, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE ESTABLECE.

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada recurrente centra los argumentos de su apelación, únicamente en las circunstancias de hecho, sucedidas el día de la audiencia preliminar y los motivos de su incomparecencia a la audiencia en la presente causa, sin embargo debió ejercer el recurso de apelación correspondiente, de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dentro de la oportunidad legal y no lo hizo, por lo que esta Alzada no puede conocer de los motivos de incomparecencia por extemporánea, y en consecuencia de desecha la denuncia delatada. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia se declaran SIN LUGAR, los recursos ejercidos por la parte actora y demandada contra la sentencia de fecha 13/04/2011, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE ESTABLECE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: