Decisión nº 117-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2011-000039 Sentencia Nº 117/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de noviembre de 2011

201º y 152º

El 03 de febrero de 2011, el abogado A.V.A., titular de la cédula de identidad número 15.910.498, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.881, actuando en su carácter de apoderado judicial de LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 27 de mayo de 1957, bajo el número 11, Tomo 18-A, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/INA/GA/DN/2010-00312 del 08 de junio de 2010, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratifica el contenido del Oficio SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00326 de fecha 28 de abril de 2008, en cuanto a la clasificación arancelaria que le corresponde al producto “CALCIBON D”, en la subpartida 2106.90.73.90, al considerarlo como un complemento alimenticio.

El 04 de febrero de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 05 de abril de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 28 de abril de 2011, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 29 de junio de 2011, tanto la recurrente, como la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, abogada A.S.R., titular de la cédula de identidad número 6.441.670 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.507, presentaron informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente invoca el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto no se desprenden las razones que llevaron a la Administración Aduanera a concluir que el CALCIBON D, es un complemento alimenticio, ya que se limita a señalar que por las características y propiedades del producto, debe ser clasificado dentro de la partida 21.06, correspondiente a complementos alimenticios; considerando la recurrente que dicho producto no califica en la partida arancelaria referente a los demás complementos alimenticios.

En este sentido, señala que la Administración Aduanera incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar erradamente que el producto CALCIBON D, es un complemento alimenticio, ya que dicho producto se encuentra registrado ante el Instituto Nacional de Higiene como una especialidad farmacéutica, en virtud de sus propiedades y componentes que son propios de los medicamentos, tal como -según expresa- ha sido reconocido y ratificado por el Ministerio de Salud, a través del Instituto Nacional de Higiene, mediante una serie de análisis sobre la composición, presentación y finalidad del producto, lo cual motivó la aprobación y renovación de las diversas solicitudes y autorizaciones presentadas ante el Instituto Nacional de Higiene, relacionadas con CALCIBON D; entre ellas, las solicitudes para el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos números 980460 y 030073, presentadas por la recurrente el 04 de septiembre de 1998 y 07 de mayo de 2003, mediante las cuales solicita la inscripción del CALCIBON D, como una especialidad farmacéutica.

Por tal motivo, concluye que la Administración Aduanera, al momento de reclasificar al CALCIBON D, como complemento alimenticio, incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que distorsionó la naturaleza real del producto, toda vez que el mismo es una especialidad farmacéutica y no un complemento alimenticio; por ello, considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta.

A la par, la recurrente destaca que la Administración Aduanera incurrió en una contradicción al señalar que el producto CALCIBON D, cumple con parte de los requisitos legales a que hace referencia la partida 30.04 de la clasificación arancelaria, pero lo ubica dentro de la partida 21.06. Señala que la Administración Aduanera, reconoce en el acto impugnado que el CALCIBON D, es un producto acondicionado para la venta al por menor y que el mismo se administra con cierta dosificación, lo cual concuerda con el contenido de la partida 30.04, más sin embargo, al verificar el contenido de la partida 21.06 del clasificador arancelario, se aprecia que la misma no hace referencia a productos para la venta al por menor o que deban estar dosificados, es decir, que la Administración Aduanera tomó como ciertos hechos que no lo son, lo cual vicia de nulidad al acto impugnado.

Expresa, que la reclasificación efectuada por la Administración Aduanera, implica que se generen efectos jurídicos que afectan directamente su patrimonio, toda vez que la clasificación del producto como un complemento alimenticio, implica un incremento en el pago de la tarifa de valoración del veinte por ciento (20%), cuando lo procedente es que deba pagar una tarifa del diez por ciento (10%), que se ajusta a su condición de medicamento, por ser CALCIBON D un producto farmacéutico. Asimismo, señala que la reclasificación del producto implica un incremento en el precio de venta del mismo, lo cual afecta de forma directa al paciente con insuficiencia de calcio.

Asimismo, señala que el argumento de la Administración Aduanera para fundamentar su decisión, según el cual indica que el CALCIBON D, es un suplemento de calcio y que el mismo corresponde a la partida 21.06 del clasificador arancelario, es inadmisible, ya que justificar una reclasificación dentro de la nomenclatura para complementos alimenticios cuando existen elementos que demuestran que el CALCIBON D, es un producto farmacéutico, implica aceptar hechos que no son ciertos; por lo cual considera que la Administración Aduanera incurrió en un falso supuesto de hecho.

La recurrente también invoca el vicio de falso supuesto de derecho, y señala, que el CALCIBON D, es una especialidad farmacéutica de conformidad con lo establecido en la Ley de Medicamentos, publicada en Gaceta Oficial número 37.006 del 03 de agosto de 2000.

Luego de analizar los artículos 3, 5 y 19 de la mencionada Ley, así como la jurisprudencia al respecto, explica que CALCIBON D, es un producto que se encuentra registrado ante el Instituto Nacional de Higiene, el cual es el órgano competente para certificar que dicho producto es un medicamento y no la Intendencia Nacional de Aduanas, pues la Ley de Medicamentos le confiere tal facultad a dicho Instituto para evaluar si los productos son medicamentos o no; asimismo, establece que las especialidades farmacéuticas son productos farmacéuticos y, en consecuencia, medicamentos.

Que el Instituto Nacional de Higiene comprobó que el CALCIBON D, es un medicamento, por lo que es improcedente clasificarlo dentro de la partida 21.06 para complementos alimenticios, como lo hace la Administración Aduanera, debiendo clasificarlo dentro de la partida 30.04, atendiendo a la naturaleza del producto y al criterio del Instituto Nacional de Higiene, lo cual conlleva a la configuración del vicio de falso supuesto y a la nulidad absoluta del acto impugnado.

Concluye en este punto:

Que la Ley de Medicamentos en su artículo 5, numeral 3, define a la especialidad farmacéutica como un producto farmacéutico y, por lo tanto, como un medicamento.

Que el producto CALCIBON D, ha sido clasificado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social como una Especialidad Farmacéutica inscrita ante el Instituto Nacional de Higiene, como E.F. 30.756; por lo tanto, al ser un producto farmacéutico, es un medicamento.

Que CALCIBON D, cuenta con la debida autorización emitida por el ente competente, es decir, el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social.

Que el Instituto Nacional de Higiene, es el competente para determinar la naturaleza de los productos y no el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que es el Ministerio con competencia en materia sanitaria, a través del Instituto Nacional de Higiene, el órgano competente para determinar si el CALCIBON D, es una especialidad farmacéutica o un complemento alimenticio y que siendo el caso, que el mencionado Instituto determinó que dicho producto es una especialidad farmacéutica, es improcedente la reclasificación realizada por la Administración Aduanera al CALCIBON D, dentro de la partida 21.06.

Que la Administración Aduanera, debió adoptar el criterio establecido mediante las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., y por la Sala Políticoadministrativa, número 00795 del 27 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., lo cual le hubiese permitido concluir que el CALCIBON D, es un producto farmacéutico y no un complemento alimenticio.

Como último aspecto, la recurrente alega que el acto recurrido viola la Ley del Impuesto al Valor Agregado, específicamente, lo establecido en el numeral 1 del artículo 18 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Al respecto, transcribe el contenido del artículo 18 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y deduce del mismo, que de la categoría de alimentos que allí se señalan no se encuentra en forma alguna el CALCIBON D, ni siquiera en el supuesto de que se considere como un complemento alimenticio, tampoco se encuentran los suplementos de calcio dentro de estos productos, por lo que no se justifica que se efectúe una reclasificación que es a todas luces improcedente.

Que aceptar el criterio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), implica que el CALCIBON D, deba ser gravado con el Impuesto al Valor Agregado, lo cual atenta contra el consumidor del producto, y por lo tanto, impacta directamente sobre la salud pública.

En consecuencia, si CALCIBON D es un producto farmacéutico y no un complemento alimenticio, el mismo está exento del Impuesto al Valor Agregado de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la Ley; por tal motivo, considerar procedente el criterio de la Administración Aduanera vulneraría el Derecho a la Salud, pues tendría que aplicarse el Impuesto al Valor Agregado a un medicamento, atentando contra el consumidor final, es decir, contra el interés colectivo y la salud pública. Por ello, solicita se declare la nulidad absoluta del acto impugnado.

Por otra parte, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificada, expone en sus informes:

Que la División de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fundamenta su postura de considerar que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto descrito como: CITRATO DE CALCIO TETRAHIDRATADO y VITAMINA O, DENOMINADO "CALCIBON D" INDICADA COMO COMPLEMENTO DE CALCIO Y VITAMINA O EN ADOLESCENTES Y ADULTOS, A FIN DE MANTENER AL ORGANISMO EN BUEN ESTADO DE SALUD, PRESENTADA A GRANEL EN TABLETAS, es la 21.06, según las normas legales que se han dictado en materia de aduanas, y que forman parte del ordenamiento jurídico aplicable en materia específicamente de clasificación arancelaria, especialmente en los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas, en tal respecto.

Que durante el análisis técnico efectuado al producto consultado, la Administración Aduanera consideró la Regla General N° 1, del Arancel de Aduanas, en este sentido y en virtud de las características de la mercancía, se estimó necesario analizar el contenido de la Nota Legal 1 a) del Capítulo 30.

Que según lo expresa la etiqueta del producto CALCIBON D, la indicación es "suplemento de calcio".

Que el instrumento utilizado para la clasificación de las mercancías, es el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, en el cual se basan la mayoría de las tarifas arancelarias del mundo, siendo la Organización Mundial de Aduanas (OMA), del cual Venezuela forma parte, el organismo encargado de estudiar las mercancías, desarrollar técnicas aduaneras y otros asuntos arancelarios, así como mantener actualizado el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

Continúa señalando:

Que la divergencia que existe en cuanto a la clasificación arancelaria del producto consistente en determinar si CALCIBON D es un medicamento al cual le corresponde la partida 30.04, o si es un complemento alimenticio al cual le corresponde la partida 21.06, surge a raíz de la interpretación de lo establecido en las notas explicativas del Sistema Armonizado.

Que a objeto de garantizar su interpretación uniforme y del contenido de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, se observa que la Administración Aduanera decidió acoger los criterios establecidos por la OMA, referentes a la clasificación arancelaria del producto en cuestión, actuando irrestrictamente apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios del sistema de clasificación arancelaria.

Que ubicar el producto CALCIBON D, en una partida arancelaria distinta a la establecida en la Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, equivaldría a desaplicar la disposición contenida en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas que establece taxativamente que los criterios publicados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) tendrán pleno valor legal. Al respecto, hace referencia a la sentencia número 2341 dictada por la Sala Políticoadministrativa en fecha 25 de octubre de 2006, Caso: SUPERCABLE AL K, C.A., con respecto a las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

De lo anterior infiere, que es en las reglas generales para la interpretación del sistema armonizado, donde se establecen los principios fundamentales para efectuar una correcta clasificación arancelaria, por lo tanto, según el contenido de las notas explicativas del Sistema Armonizado, el producto CALCIBON D, debe ser ubicado dentro de la partida 21.06.

En consecuencia, reitera que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto CALCIBON D es la que prevé la sub-partida 21.06, por cuanto de acuerdo a su composición química, su acondicionamiento para la venta al por menor y a las propiedades de todos sus ingredientes en conjunto, la misma se corresponde con preparaciones utilizadas para suplir deficiencias de calcio y vitamina D; es decir, no ha sido concebida para tratar una enfermedad en concreto. Por lo tanto, a pesar de que se administra con cierta dosificación, no fue elaborado con fines terapéuticos o profilácticos.

Expresa, que con base en la Regla General N° 1 para la Interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota Legal 1a) del Capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, el producto CALCIBON D debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y de acuerdo a la Regla General N° 6 (la clasificación de mercancías en las subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandi, por las Reglas anteriores) el producto le corresponde ser clasificado en la subpartida 2106.90.73.90, relativa a los demás complementos alimenticios, que contengan exclusivamente mezclas de vitaminas y minerales, no expresados ni comprendidos en otra parte.

Asimismo, la representación de la República explica que en nuestro país la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el órgano competente para fijar criterio en cuanto a la clasificación arancelaria de una mercancía. Ello en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la P.A. SNAT/2005/0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23/12/2005 (Gaceta Oficial número 38.333, de fecha 12/12/2005).

Que igualmente, es competencia del hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud pronunciarse sobre la naturaleza de cualquier producto, en el sentido de identificarlo y clasificarlo como producto farmacéutico, a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, con la finalidad ulterior de su inscripción en el Registro Sanitario.

Que el Registro es el procedimiento previo al cual debe ser sometido un producto farmacéutico, ya sea de producción nacional o importado, para ser autorizada su elaboración, distribución, tenencia, expendio, dispensación o comercialización en el país, tal como lo exige el artículo 18 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia.

Que a tenor de lo establecido en los artículos 4, numerales 3, 5, 9, 12 y 21, 5 numerales 3 y 17, artículos 83 y 140 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 40 al 47 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, la competencia para emitir criterios de clasificación arancelaria le corresponde al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que es obvia la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en materia de análisis de cualquier producto a los fines de su calificación y determinación como producto farmacéutico, no así en lo atinente a la clasificación arancelaria que le pueda corresponder al mismo producto dentro del SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (SA), que es el principal instrumento utilizado para la clasificación internacional de mercancías, y en el cual se basan la mayoría de las tarifas arancelarias (Arancel de Aduanas) del mundo, incluyendo la de Venezuela. Tal Sistema, sirve como base para la aplicación de los impuestos aduaneros y la recopilación de estadísticas sobre el comercio internacional.

Que le corresponde al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, elaborar, proponer y dictar las normas de carácter aduanero en lo que se refiere al Arancel de Aduanas, así como participar en el tratamiento y determinación de las políticas relativas al comercio exterior e intervenir en las decisiones relativas a Acuerdos, Tratados o Convenios Internacionales sobre comercio, integración, económica, transporte, sanidad, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y otros, cuando afecten directamente la actividad aduanera, tales como, modificación o eliminación de medidas de salvaguarda, medidas de simplificación y eficiencia administrativa en materia de comercio exterior; en coordinación con otros entes u organismos que tengan como propósito regular o restringir el comercio exterior y la circulación o tránsito de determinadas mercancías extranjeras.

Explica, que a un mismo producto -como en el presente caso- le puede corresponder dos diferentes asignaciones: uno, como producto farmacéutico (de acuerdo a las normas establecidas sobre salud) y otro, como mercancía objeto del comercio internacional. Por ello, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, dentro de sus competencias sobre salud nacional puede emitir el respectivo Permiso Sanitario a CALCIBON D considerándolo producto farmacéutico; y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), igualmente, dentro de sus competencias y a los fines del control sobre las mercancías objeto del comercio internacional, fija para ese mismo producto, el código arancelario dentro del Arancel de Aduanas de Venezuela determinando su situación jurídica, no sólo desde el punto de vista estrictamente aduanero (derechos de aduanas), sino tomando en cuenta el resto de la información involucrada, con fines estadísticos, de transporte, de seguros, de control de divisas, etc.

Destaca que el Arancel de Aduanas de Venezuela, es un sistema de codificación para identificar todas las mercancías y satisfacer las necesidades del comercio internacional; y que el mismo está basado en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, vigente en 195 países, de los cuales 159 están agrupados en la Organización Mundial de Aduanas (World Customs Organization), Convenio al cual está adscrito Venezuela.

Que dentro de ese Sistema Armonizado, cada mercancía está asociada a un código de 15 dígitos; cada sección del código tiene una finalidad descriptiva específica, agrupando mercancías similares, no necesariamente idénticas, pero conservando características comunes a los fines de su identificación universal como mercancías del comercio internacional. Para mayor identificación de cada mercancía en el Arancel de Aduanas, las Notas Explicativas del Sistema Armonizado contienen la interpretación oficial aprobada por la Organización Mundial de Aduana (OMA), para cada partida arancelaria, y suministran indicaciones detalladas sobre el contenido de cada partida y la lista de los principales artículos comprendidos en ella, así como las precisiones de orden tecnológico relativas a su naturaleza, descripciones y sus propiedades, su modo de obtención, usos y las demás informaciones de utilidad práctica que permiten la identificación de las mercancías.

Que la asignación del código aduanero de cualquier producto objeto de comercio internacional es atribución del órgano de la Administración Pública Nacional con competencia directa en la elaboración de las normas de carácter aduanero en lo que se refiere al Arancel de Aduanas, así como en el tratamiento y determinación de las políticas relativas al comercio exterior.

Que en materia de atribución de competencias, se colige del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que en fase administrativa es correcta la clasificación arancelaria que emite el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en consecuencia, es nula de nulidad absoluta, cualquier tipo de clasificación arancelaria emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, por manifiesta incompetencia.

Concluye, que la Administración Aduanera y Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto invocado por la recurrente, pues, muy por el contrario, la Administración partió del correcto supuesto de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera para evacuar la consulta de la recurrente en los términos en que lo hizo, aplicando la clasificación arancelaria adecuada al producto solicitado y manifestándole razonadamente a la recurrente el por qué era errónea la clasificación que ésta sugería.

Por tales razones, la representación de la República considera que el acto administrativo impugnado no carece de base legal, pues fue dictado de conformidad con los artículos 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y 3 del Código Orgánico Tributario, que constituyen los fundamentos jurídicos que soportan la actuación administrativa en este caso en concreto, es decir, se basa en criterios de clasificación arancelaria que son de obligatoria interpretación para los países que forman parte de la OMA, como es el caso de Venezuela, en aras de lograr la uniformidad del Sistema Armonizado.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, quien aquí decide aprecia que en el presente caso el thema decidendum se circunscribe a establecer la naturaleza del producto “CALCIBON D”, para así determinar cuál es la clasificación arancelaria que le corresponde, a saber, si constituye un complemento alimenticio o un medicamento. En este sentido, le corresponderá a este Tribunal determinar la procedencia de las denuncias acerca de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como de la violación de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

Por lo que planteados los términos de la presente controversia, pasa este Tribunal a a.l.p.o. del debate procesal en los términos siguientes:

En lo que respecta al aludido vicio de falso supuesto de hecho y derecho, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, expresó lo siguiente:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

(Destacado de este Tribunal Superior).

Con respecto al presente caso, se observa de los autos que mediante acto administrativo identificado como SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00326 de fecha 28 de abril de 2008 (folio 62 del expediente judicial), la Gerente de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), determinó que a la importación de la mercancía denominada “CALCIBON D”, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura 1 y 6, le corresponde la siguiente clasificación arancelaria: “Código: 2106.90.73.90; Descripción: Los demás complementos alimenticios, que contengan exclusivamente mezclas de vitaminas y minerales, no expresados ni comprendidos en otra parte, Tarifa ad valorem: 20”, señalando igualmente, que el régimen legal aplicado corresponde a “PERMISO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD”.

Asimismo, se observa que a través del acto administrativo SNAT/INA/GA/DN/2010-00312 de fecha 08 de junio de 2010, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, se ratifica el contenido del Oficio SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00326 de fecha 28 de abril de 2008, antes mencionado, señalando lo siguiente:

Vistas las características de la mercancía “CALCIBON D”, se observa que de acuerdo a su composición química, su acondicionamiento para la venta al por menor y a las propiedades de todos sus ingredientes en conjunto, la misma se corresponde con preparaciones utilizadas para suplir deficiencias de calcio y vitamina D; es decir, no ha sido concebida para tratar una enfermedad en concreto. Por lo tanto, se descarta su clasificación de la subpartida 3004.90.29, en virtud que a pesar de que se administra con cierta dosificación, no ha sido elaborada con fines terapéuticos o profilácticos.

Por lo antes expuesto, y con base en la Regla General N° 1 para la interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota legal 1 a) del Capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, el producto CALCIBON D debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y de acuerdo a la Regla General N° 6 (la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandi, por las Reglas anteriores) el producto en cuestión le corresponde ser clasificado en la subpartida 2106.90.73.90, relativa a los demás complementos alimenticios, que contengan exclusivamente mezclas de vitaminas y minerales, no expresados ni comprendidos en otra parte.

(Folios 56 y 57 del expediente judicial).

En este sentido, la recurrente manifiesta:

…que el CALCIBON D es un producto que se encuentra registrado ante el INH, siendo éste, el órgano competente para certificar que dicho producto es un medicamento. No así, la Intendencia Nacional de Aduanas, ni ninguna otra dependencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por cuanto la Ley de Medicamentos, por una parte, le confiere la facultad al INH para evaluar si los productos que se presentan ante ese Instituto son medicamentos o no y, por otra parte, establece que las Especialidades Farmacéuticas son productos farmacéuticos y, en consecuencia, medicamentos.

En este sentido, se observa que respecto al CALCIBON D, el INH comprobó que el mismo es un medicamento. Por lo que, es improcedente clasificarlo dentro de la partida 21.06 para complementos alimenticios, como erradamente hizo la Administración Aduanera en el presente caso. Lo correcto, era que el SENIAT clasificara al producto CALCIBON D dentro de la partida 30.04 atendiendo a la naturaleza del producto como medicamento y al criterio del INH. Tal actuación por parte del SENIAT, se traduce en la configuración del vicio de falso supuesto, lo cual genera en el presente caso la nulidad absoluta del acto impugnado.

Al respecto, este Juzgador aprecia de los autos que la recurrente promovió junto a su escrito recursorio, las siguientes documentales: Solicitud de Consulta de Clasificación Arancelaria número 122232 de fecha 13 de diciembre de 2005, de la mercancía denominada “CALCIBON D”; Oficio número 996160 del 28 de diciembre de 1999, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual se le otorga a la recurrente el Registro Sanitario del producto CALCIBON D, y se le asigna el número E.F. 30.756; Oficios números 011857 del 14 de mayo de 2001 y 024243 del 31 de julio de 2002, mediante los cuales el Instituto Nacional de Higiene autoriza la presentación adicional del producto CALCIBON CON VITAMINA D3 TABLETAS RECUBIERTAS EF. 30.756, en “Frasco de polietileno de alta densidad y tapa del mismo material”, contentivo de 4,15, 30, 60, 90, 120 y 1000 tabletas; Oficio número 036059 del 02 de septiembre de 2003, emitido por el Instituto Nacional de Higiene (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), recibido el 03 de octubre de 2006, por la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira, a través del cual aprueba el producto farmacéutico “CALCIBON CON VIT D3 315mg-200UI TABLETAS RECUBIERTAS SRCPF. 03-0073.”, aprobación registrada bajo el número 30.756; Oficio número 060486 de fecha 21 de febrero de 2006, mediante el cual el Instituto Nacional de Higiene del ahora, Ministerio de Salud, notifica que mantiene la vigencia de aprobación y autoriza los cambios solicitados al producto farmacéutico “CALCIBON CON VITAMINA D3 315 mg-200 U.I. TABLETAS RECUBIERTAS”; Oficio número 011526 del 16 de abril de 2001, emitido por el Instituto Nacional de Higiene, mediante el cual se autoriza la importación a granel del producto farmacéutico CALCIBON D; Solicitud para el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos número 980460 de fecha 04 de septiembre de 1998, del producto CLACIBON CON VITAMINA D3; y Solicitud de Registro de Producto Farmacéutico objeto de cambio de país fabricante, número 030073 de fecha 07 de mayo de 2003; entre otras documentales (folios 34 al 98 del expediente judicial).

Ahora bien, este Juzgador deriva de lo que precede que, por una parte, la Intendencia Nacional de Aduanas considera que el producto CALCIBON D, es un complemento alimenticio y, por la otra, la recurrente afirma que el mismo es un medicamento y que por lo tanto, es improcedente clasificarlo dentro de la partida 21.06, correspondientes a los complementos alimenticios; siendo lo correcto clasificarlo dentro de la partida 30.04, atendiendo a la naturaleza del producto como medicamento y al criterio del Instituto Nacional de Higiene.

Así las cosas, quien aquí decide observa que en el caso de marras, la controversia se centra en determinar la naturaleza del producto objeto de importación y la procedencia de la clasificación arancelaria dada por la recurrente del denominado “CALCIBON D”, el cual fue declarado bajo el código arancelario 3004, aplicándose una tarifa del diez por ciento (10%) Ad-valorem, por considerar, que dicho producto es un medicamento, siendo que el acto administrativo impugnado lo describe como un complemento alimenticio, correspondiéndole según la Administración Tributaria la clasificación arancelaria: “2106.90.73.90 Los demás complementos alimenticios, que contengan exclusivamente mezclas de vitaminas y minerales, no expresados ni comprendidos en otra parte”, con una tarifa Ad-valorem del veinte por ciento (20%), con Régimen Legal 3; es decir sujeta a la presentación del Permiso expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

En este sentido, a los fines de determinar si la Intendencia Nacional de Aduanas ha incurrido en el vicio en la causa, este Tribunal pasa a a.l.t.p. la Ley de Medicamentos, publicada en Gaceta Oficial número 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000, para así determinar la clasificación arancelaria que en realidad le corresponde al producto denominado “CALCIBON D”.

Así, los artículos 3, 4, 5, 6, 18, 19 y 25 de la mencionada Ley, expresan:

Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

Artículo 4: Se define, a los efectos de esta Ley:

(omissis)

Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación.

Artículo 5: Se consideran productos farmacéuticos:

1. Fórmula Oficial: Todo medicamento elaborado y garantizado por un farmacéutico o bajo su dirección, el cual será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente. Para su elaboración se seguirá la normativa establecida en los textos oficiales, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

Fórmula Magistral: Todo medicamento destinado a un paciente determinado, preparado por el farmacéutico o bajo su dirección, según las normas técnicas del arte farmacéutico, a fin de cumplir expresamente una prescripción facultativa individualizada de las sustancias medicamentosas que incluye; éste será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.

Producto Biológico: Todo medicamento obtenido mediante procesos biotecnológicos y que requieran para su expendio el Registro Sanitario correspondiente.

Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.

Radiofármaco: Son productos que contienen sustancias radioactivas en su estructura química y que bajo una forma farmacéutica adecuada se administran con fines diagnósticos o terapéuticos. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social autorizara su uso en cada caso, tomando en consideración para ello las normas y convenios vigentes nacionales e internacionales que regulen la materia.

Artículo 18: Los productores farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.

Artículo 19: El Instituto Nacional de Higiene "R.R." es el organismo técnico del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta ley.

Artículo 25: El Ministerio de Salud y Desarrollo Social, publicará en la Gaceta oficial de la República de Venezuela, el acto administrativo aprobatorio de cada producto farmacéutico, especificando si requiere o no-prescripción facultativa.

(Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

En lo que respecta a las acepciones de “Medicamento” y “Complemento Alimenticio”, se deriva de lo anterior que el primero, es el que se presenta asociado o combinado a otras sustancias cumpliendo una función de vehículo o excipiente de un principio activo con actividad terapéutica o profiláctica, y el segundo, el que se presenta mezclado o agregado a preparaciones alimenticias.

Visto lo anterior y analizados los documentos que constan en autos, este sentenciador puede apreciar que corre inserto al folio número 81 del expediente judicial, Oficio número 996160 del 28 de diciembre de 1999 (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” del antes Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual se le otorga a la recurrente el Registro Sanitario del producto CALCIBON D, y se le asigna el número E.F. 30.756; Oficio número 036059 del 02 de septiembre de 2003 (folio 84), emitido por el Instituto Nacional de Higiene (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), recibido el 03 de octubre de 2006, por la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira, a través del cual aprueba el producto farmacéutico “CALCIBON CON VIT D3 315mg-200UI TABLETAS RECUBIERTAS SRCPF. 03-0073.”, sin prescripción facultativa; y Oficio número 060486 de fecha 21 de febrero de 2006 (folio 87), mediante el cual el Instituto Nacional de Higiene del ahora, Ministerio de Salud, notifica que mantiene la vigencia de aprobación y autoriza los cambios solicitados al producto farmacéutico “CALCIBON CON VITAMINA D3 315 mg-200 U.I. TABLETAS RECUBIERTAS”, autorización publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Medicamentos; de todo lo cual, no queda alguna duda que efectivamente el producto CALCIBON D, es un producto farmacéutico.

En esta perspectiva, vale traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, en un caso similar, en el cual expresó lo siguiente:

…Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente…

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Del criterio transcrito precedentemente, se aprecia que la Sala Constitucional dejó sentado que “…los productos farmacéuticos son medicamentos…”.

Igualmente la Sala Políticoadministrativa, mediante sentencia Nº 00795, del 28 de julio de 2010, en un caso similar, sentó el criterio que debía seguirse, al ser necesaria la calificación del producto por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud. La mencionada sentencia señala:

“De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado “PHARMORAT” -registrado como un “producto natural”- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que “PHARMORAT” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06. Así se decide.”

En este orden de ideas, es de hacer notar que al ser autorizado el expendio del producto denominado “CALCIBON D”, registrado como un producto farmacéutico por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), y al establecer la Ley de Medicamentos que los productos farmacéuticos son medicamentos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que “CALCIBON D” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio, correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06. Así se declara.

Por otra parte, debe aclarar este Tribunal que el organismo competente para determinar las características de este producto no es la Intendencia de Aduanas, ya que corresponde a la autoridad sanitaria establecerlo y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento (producto farmacéutico), este Tribunal debe anular la Resolución SNAT/INA/GA/DN/2010-00312 del 08 de junio de 2010, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratifica el contenido del Oficio SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00326 de fecha 28 de abril de 2008, en cuanto a la clasificación arancelaria que le corresponde al producto “CALCIBON D”, en la subpartida 2106.90.73.90, al considerarlo como un complemento alimenticio. Así se declara.

En razón de lo anterior, constituyendo el “CALCIBON D” un Producto Farmacéutico registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, siendo éste en el presente caso el órgano competente para calificar la naturaleza del producto y no la Intendencia Nacional de Aduanas, y siendo que la Ley de Medicamentos establece que los Productos Farmacéuticos son Medicamentos, el denominado “CALCIBON D” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio, como erradamente sostuvo la Administración Aduanera, por lo que este Tribunal Superior declara procedente la clasificación arancelaria dada por la recurrente al producto denominado como “CALCIBON D”, correspondiendo su clasificación en la partida 30.04 y en derivación de ello, nulos los actos impugnados. Así se declara.

Con respecto a las apreciaciones sobre el Impuesto al Valor Agregado, formuladas por la sociedad recurrente, ciertamente el Tribunal aprecia, que la consecuencia jurídica de la errada clasificación arancelaria, generaría el pago de la mencionada exacción al momento que se proceda a su nacionalización. No obstante lo anterior, el acto administrativo recurrido, no se pronuncia sobre ese particular, por lo que no es objeto de controversia el pago en aduanas de este impuesto indirecto, por lo que el Tribunal no observa vicio en la causa o violación alguna a la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., contra la Resolución SNAT/INA/GA/DN/2010-00312 del 08 de junio de 2010, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se ANULA el acto impugnado.

No procede la condenatoria en costas procesales a la República, en atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en la sentencia número 1238 del 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.D.), dado el régimen de prerrogativas procesales consagradas a favor de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000039

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las ocho y treinta y seis minutos de la mañana (08:36 a.m.), bajo el número 117/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.