Decisión nº PJ0082014000150 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de mayo de 2014

203º y 155º

SENTENCIA N° PJ0082014000150.

ASUNTO: AP41-U-2011-000260.

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de ambas partes

Recurrente: C.A. ULTIMAS NOTICIAS, Sociedad Mercantil aportante Nº 952000, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 20 de septiembre de 1948, bajo el Nº 622, Tomo 4-D.

Apoderados de la Recurrente: Abogados L.L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., titulares de las cédulas de identidad Nos.5.530.995, 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.2559, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177 en su orden.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria de Sumario Nº 5348 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2005.

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Representación Fiscal: Abogado L.E.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.925.020 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.474

Tributo: Contribuciones Parafiscales

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico ejercido en fecha 03 de marzo de 2005 por la recurrente “C.A., ULTIMAS NOTICIAS”, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 5348 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2005, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por silencio administrativo denegatorio, recibido en fecha 29 de junio de 2011 y recibido por distribución en este Tribunal en la misma fecha, se le dio entrada bajo el Nº AP41-U-2011-000260, mediante auto de fecha 30 de junio de 2011, por el que se ordeno librar boletas de notificación a las partes, haciéndole saber a la recurrente por auto de la misma fecha que este Tribunal se pronunciaría sobre la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada una vez ocurriera el pronunciamiento a que se refiere el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 29 de julio de 2011, fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la República; en fecha 01 de agosto de 2011 fue consignada la boleta de notificación de la recurrente; en fecha 20 de septiembre de 2011 se consignó la notificación librada a la Procuradora General de la Republica.

El 28 de septiembre de 2011, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de reforma del escrito recursivo de la presente causa.

En fecha 29 de septiembre de 2011, comenzó a correr el lapso de los 15 días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación podrá formular oposición a la admisión del recurso, lo cual fue revocado por auto de fecha 04 de octubre de 2011, vista la reforma del escrito recursivo consignada por la representación judicial de la recurrente, ordenándose notificar a la Administración Tributaria Parafiscal y a la Procuraduría General de la República de la referida reforma.

En fecha 27 de octubre de 2011 se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0082011000175 por la que se admitió el presente recurso, siendo revocada por sentencia interlocutoria Nº PJ0082011-000182 de fecha 31 de octubre de 2011, en virtud que no constaban en autos las resultas de todas las nuevas notificaciones ordenadas.

En fecha 14 de diciembre de 2011, se consignó la notificación de la Procuraduría General de la República y en fecha 05 de marzo de 2012 se consignó la notificación del INCES.

En fecha 07 de marzo de 2012, comenzó a correr el lapso de los 15 días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica

Por sentencia interlocutoria Nº PJ0082012000114 de fecha 12 de abril de 2012, se admitió fuera de lapso el presente recurso, por lo que se ordenó notificar a las partes.

En fecha 20 de abril de 2012, quedó notificada tácitamente la recurrente mediante diligencia consignada por su representación judicial; en fecha 27 de abril de 2012 se consignó la notificación de la Fiscalía General de la República, en fecha 14 de mayo de 2012 se consignó la boleta de notificación de la recurrente, el 18 de mayo de 2012 se consignó la notificación de la Procuraduría General de la República, y en fecha 16 de julio de 2012 se consignó la notificación del INCES.

Por sentencia interlocutoria Nº PJ0082012000140 de fecha 04 de mayo de 2012 este Tribunal declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, declarándose definitivamente firme dicha decisión en fecha 23 de julio de 2012, previo cómputo por Secretaría de días de despacho transcurridos desde la consignación de la última de las notificaciones ordenadas, ordenándose igualmente cerrar el cuaderno separado e incorporarlo a la pieza principal.

En fecha 01 de agosto de 2012 se ordeno agregar a los autos el escrito de promoción consignado por la representación judicial de la recurrente, consistente en el mérito favorable de los autos, siendo admitida por sentencia interlocutoria Nº PJ0082012000223 de fecha 08 de agosto de 2012.

En fecha 09 de octubre de 2012 se declaró vencido el lapso probatorio, fijándose la oportunidad para que las partes presentaran sus informes, lo cual se verificó en fecha 30 de octubre y 01 de noviembre de 2012, compareciendo en esas fechas ambas partes a consignar sus respectivos escritos, declarándose concluida la vista de la causa en fecha 01 de noviembre de 2012.

En fecha 13 de noviembre de 2012, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de observaciones presentados por la representación judicial de la Administración Tributaria Parafiscal.

I

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución Culminatoria de Sumario Nº 5348 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2005, mediante la cual se impuso a la contribuyente C.A. ULTIMAS NOTICIAS, la obligación de cancelar la suma total de Bs. F 108.784,60, por concepto de aportes dejados de percibir y multas, discriminado de la siguiente forma:

Incumplimiento del articulo 10 (ordinal1º y 2º de la Ley sobre INCE Bs. F 78.124,95

Multa establecida en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 mas agravantes 3 y atenuantes 2 y 5, previstas en el artículo 85 del mismo Código (86%)

Bs. F 47.972,05

Mas multa establecida en el articulo 10 numeral 1 y 111 Numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, mas agravante 1 y atenuantes 2 y 3 (94%)

Bs. F 20.357,35

Mas multa establecida en el articulo 10 numeral 2 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, mas agravante 3 y atenuantes 2 y 5 previstas en los artículos 9596 del mismo código (36%)

Total Multa concurso de infracciones tributarias articulo 81 del Código Orgánico Tributario vigente

Bs. F 247,23

Bs. F 30.659,66

Total a pagar Bs. 108.784,60

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- De la recurrente:

En el escrito recursivo y en los informes los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan la impugnación del acto recurrido en el único alegato de que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto al haber incluido en la base imponible para el cálculo del aporte establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE conceptos que no tienen carácter salarial de conformidad con lo establecido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como las utilidades, bonificaciones, horas extra, bono vacacional, honorarios profesionales pagados por la recurrente, todo lo cual ya ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia de nuestro M.T., en atención a lo cual el acto impugnado debe ser declarado nulo, condenándose en costas al INCES.

2. La administración tributaria parafiscal

Observa que Tribunal que, en lo informes presentados, la representación judicial parafiscal se refirió a los siguientes puntos:

1. - Violación al derecho al debido proceso y a la defensa.

   Al respecto expuso que no se entiende como el recurrente alega este vicio, ya que en todo momento la recurrente ha hecho uso de los mecanismos legales oportunos, siguiendo el proceso jurídico tributario su curso legal y está siendo dilucidado, en espera de la oportuna decisión de este Tribunal.

2. - Incorrecta aplicación de la contribución del 2% sobre los montos cancelados por concepto de utilidades.

   Sobre este particular, la representación parafiscal expuso que por Orden Administrativa Nº 2030-05-16 de fecha 16 de abril de 2005, el instituto aprobó declarar con lugar el alegato formulado por los contribuyentes respecto a la improcedencia de la inclusión como elementos cuantificante para la aplicación de la alícuota del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE aplicable por razón del tiempo, el concepto de utilidades en los casos que se encuentren en la dependencia en espera de decisión, por lo que opina que tan alegato debe ser declarado con lugar en esta fase jurisdiccional.

3. - Violación del principio de legalidad tributaria.

   Al respecto, la representación judicial parafiscal solicitó que se declarara sin lugar dicho petitorio ya que a la recurrente se le está requiriendo el pago de obligaciones tributarias que están previstas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable por razón del tiempo, por lo que no se encuentra violado el referido principio.

4. - Vicio de falso supuesto

   Con relación a este alegato, la representación judicial parafiscal opinó que no existen en el expediente judicial elementos probatorios que desvirtúen el reparo formulado, por lo que tal alegato debe ser declarado improcedente.

5. - Nulidad de las multas liquidadas.

   Alego la representación parafiscal que en el presente asunto no están dados los supuestos legales de procedencia exigidos para que sea declarada la nulidad absoluta solicitada por la recurrente, por lo que opina que debe ser declarado improcedente tal alegato.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - Pruebas promovidas por la partes.

   En la etapa procesal correspondiente, la representación judicial de la recurrente promovió y así fue admitido salvo su apreciación en la definitiva el mérito favorable de los autos

   Por su parte el instituto parafiscal envió a este Tribual el expediente administrativo correspondiente al presente asunto.

   No obstante observa este Tribunal que la representación judicial de la recurrente junto con su escrito de reforma de recurso consigno la siguiente documentación:

1. - Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano M.A.R.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6314.373, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “C.A., ULTIMAS NOTICIAS a los Abogados actuantes, inserto en los folios 121 al 123, del expediente judicial.

   V

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   En el escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la recurrente promovió el merito favorable que se desprende de las actas procesales y al respecto este Tribunal observa: el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   Ahora bien, con relación al expediente administrativo correspondiente al presente asunto, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento administrativo emitido por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   Respecto al Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano M.A.R.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6314.373, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “C.A., ULTIMAS NOTICIAS a los Abogados Abogados L.L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., titulares de las cédulas de identidad Nos.5.530.995, 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.2559, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177 en su orden, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 11 de agosto de 2011, inserto bajo el N° 35, Tomo 110, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos este Tribunal observa que el único punto a dilucidar corresponde a determinar si el acto impugnado está viciado de falso supuesto, en virtud del contenido del escrito recursivo reformado.

   Punto Previo

   Observa esta sentenciadora que en el escrito recursivo reformado la representación judicial de la recurrente no impugna la determinación parafiscal referida al aporte del ½% por la cantidad de Bs. F 686,75 ni la multa que de ello se deriva, en tal sentido, este Tribual declara que no es objeto de controversia, por lo que considera que tal determinación se encuentra firme. Así se declara.

   Vistos los puntos previos antes expuestos, este Tribunal pasa a decidir sobre los puntos objetos de la controversia y en este sentido observa que la misma se contrae únicamente a analizar la procedencia o no del vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, ya que en su criterio, el vicio ocurre al ser incluidos en la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) las Vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, horas extras, honorarios profesionales, y utilidades, enmarcándolas dentro del concepto de salario normal.

   A los fines de decidir el asunto planteado, esta sentenciadora considera necesario establecer el criterio sentado en diversas oportunidades por la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T.d.J. acerca del vicio de falso supuesto de derecho, y en este sentido ha señalado de manera reiterada, que este se verifica cuando la administración, aun conociendo la existencia y validez de la norma aplicable, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto; es decir, cuando el intérprete no le da a la norma el verdadero sentido que tiene y hace derivar de ella consecuencias no acordes con su propósito. (Sentencias Nros. 01472 del 14 de agosto de 2007, caso: Sucesión de E.A.A., y 01526 del 3 de diciembre de 2008, caso: Federal Express Holdings, S.A.).

   Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la referida denuncia con la resolución del asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir lo atinente a la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá, quien sentencia, juzgar sobre la procedencia o improcedencia del referido vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Ahora bien, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), vigente para la fecha de los períodos fiscalizados.

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Igualmente, es importante analizar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2529 de fecha 15 de noviembre de 2006, en relación al bono vacacional cuando declaró:

   “(…) Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   …Respecto del bono vacacional y a las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo…

   .

   Razón por la cual se desestima el alegato formulado por la representación judicial del mencionado Instituto, referido a que debe ser tenido en cuenta “...a los efectos del gravamen del 2% establecido en la Ley del (sic) INCE…”. Así se establece.(…)”

   Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, dispuso lo siguiente:

   “(…) En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial

   (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide.(…)”

   Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aclarando el criterio jurisprudencial antes transcrito, en su sentencia Nº 390 de fecha 09 de marzo de 2007 expuso lo siguiente:

   (…) Encuentra la Sala que la decisión es precisa, clara y positiva, pues efectivamente lo accidental se contrapone a regular y permanente, por lo que –independientemente- del nombre que pueda dársele a una determinada remuneración, no puede afirmarse, como lo sostiene los representantes judiciales del SENIAT, que dicha interpretación “[...]podría estimular la elusión (sic) fiscal”, en todo caso sería la evasión al pago de los tributos, pues el quid para su inclusión o exclusión a los efectos del cálculo de la base imponible obedece a su forma de ocurrir, o de percibirse, sin que pueda existir elusión alguna proveniente del fallo ya que los pagos salariales regulares, no pueden sustituirse con bonos u otro tipo de remuneración.

   Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal.

   Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones sean éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

   De allí que resulta redundante explicar con otras palabras o estableciendo denominaciones concretas a las remuneraciones incluidas o excluidas, pues ello depende de la regularidad o en su caso de la eventualidad con que se perciba, para la aplicación de lo estipulado en el fallo Nº 301 del 27 de febrero de 2007; fallo que –contrariamente- a lo afirmado en el escrito presentado por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y por los demás apoderados judiciales de dicho organismo, i) no se aleja de los principios constitucionales, menos aun del referido a la igualdad social; ii) no apunta hacia un retroceso en la concepción de salario ni propende a la evasión fiscal; y iii) no lesiona la política económica y tributaria del Estado, pues si se hace una lectura detenida de su motiva, se constata que los principios que inspiran a tal decisión, son eminentemente constitucionales (justa distribución de las cargas públicas, capacidad contributiva, entre otros). (…)

   (Subrayado del Tribunal).

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal de Justicia, antes reseñada, y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, forzosamente juzga esta Sentenciadora que las vacaciones, el bono vacacional, las bonificaciones, los honorarios profesionales, las horas extra y las utilidades o bono navideño, no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y numeral 1 del articulo 14 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo que hace concluir que la Administración Parafiscal incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Así mismo por notoriedad judicial, en virtud de estar dispuesto en expedientes que se tramitan ante este Tribunal, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ha opinado que resulta procedente el alegato de fondo tratado en este punto, toda vez que el Instituto, mediante Orden Administrativa Nº 2030-05-16 de fecha 20 de abril de 2005, aprobó declarar con lugar el alegato formulado por los contribuyentes respecto a la improcedencia de la inclusión como elemento cuantificante para la aplicación de la alícuota del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy INCES) el concepto utilidades en los casos que se encuentren en la dependencia en espera de decisión.

   Ahora bien, como consecuencia de la nulidad declarada anteriormente, esta sentenciadora encuentra que también resulta ajustado a derecho anular la multa impuesta con relación a la determinación parafiscal referida a la contribución del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dada su naturaleza accesoria. Así se declara.

   Por otra parte, dado que no fue impugnado por la recurrente, se declara firme la multa referida al incumplimiento y reparo efectuado por lo que respecta al aporte establecido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por no haber sido objeto de controversia.

   En consecuencia de lo anterior se declara la nulidad del cálculo de las multas impuestas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al no existir concurrencia de infracciones, Así se declara.

   Costas: Conforme a lo antes señalado, la pretensión de nulidad de la parte actora debe declararse parcialmente con lugar, razón por la cual no es procedente la condenatoria en costas de dicha parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto los Abogados L.L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., titulares de las cédulas de identidad Nos.5.530.995, 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.2559, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177 en su orden., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la aportante “C.A., ULTIMAS NOTICIAS” contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 5348 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2005. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad Parcial de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 5348 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2005, en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO

Se ordena a la Administración parafiscal dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado expuestos en el presente fallo.

TERCERO

Costas: No hay condenatoria en costas contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en razón de que este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D.

CUARTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República,

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce. Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.L.S.T.

Abg. Rossyluz S.M..

En la fecha de hoy, veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior sentencia Nº PJ082014000150, a las dos y cincuenta y nueve minutos de la tarde (02:59 p.m.)

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz S.M..

Asunto: AP41-U-2011-000260