Decisión nº PJ0642012000097 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 21 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

Asunto: VP01-R-2011-000597

Asunto Principal: VP01-L-2009-001277

DEMANDANTES: N.R., NORWIN RINCÓN y A.V.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 5.831.141, 19.340.532 y 22.074.985, respectivamente, con domicilio en el Municipio San F.d.E.Z..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: B.D.L.A.L.H., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del bajo el número 42.566.

DEMANDADA: TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de febrero del año 1983, bajo el número 68, tomo 3-A

CODEMANDADA: CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., anteriormente denominada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CEMENTOS, S.A.C.A. (VENCEMOS S.A.C.A.), sociedad mercantil inscrita en fecha 23 de septiembre del 1943 ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil bajo el número 3.249, cuya última modificación estatutaria de fecha 13 de mayo de 2008, corre inserta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en el tomo 80-A, número 35 del año 2008.

APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A.: J.A.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.821.

APODERADOS JUDICIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., anteriormente denominada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CEMENTOS, S.A.C.A. (VENCEMOS S.A.C.A.): E.R., H.O., Y.D., O.R., J.H., J.Z., E.R., M.P., CESAR EIZAGA, AGNEE FRANCO y Z.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 65.847, 85.934, 108.247, 97.342, 133.160, 91.100, 56.239, 61.610, 110.056, 122.425 y 93.767, respectivamente.

Motivo: Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Apelante: Parte demandante recurrente, por medio de su apoderada judicial la abogada en ejercicio B.L.H..

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por los ciudadanos N.R., NORWIN RINCÓN y A.V.J. en contra de las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., y CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de octubre del año 2011, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, incoada por los ciudadanos N.R., NORWIN RINCÓN y A.V.J., en contra de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A. y CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A. PRIMERO: Se condena a las demandadas Sociedades Mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A. y CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A., a pagar a los accionantes, los conceptos y cantidades indicadas en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación de las cantidades condenadas, que serán calculadas de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No se condena en costas a las partes demandadas, como quiera que las mismas no resultaren totalmente vencidas en la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ”

Posterior a la decisión señalada en fecha once (11) de octubre del año 2011, la parte demandante por medio de su apoderada judicial B.L.H., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día ocho (08) de mayo del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandante, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: “…solicita en esta apelación por cuanto consideramos que el juez de juicio no tomó en cuenta todas las pruebas que se le indicaron para establecer que el régimen para aplicarle a mi representado es el régimen establecido en la Convención Colectiva de la Construcción, por cuanto los trabajadores, eran trabajadores clasificados operador de maquinarias pesadas, mecánico de maquinarias pesadas y ayudante de mecánico de maquinaria pesada y lo ordenan liquidar por LOT…se dejó establecido también el tiempo, la admisión de que eran trabajadores, quedo bien establecido en el juicio el tipo de labor que realizaba cada uno, que eran labores dentro de las instalaciones de Cemex, convalido la solidaridad la conexidad y todo lo demás y sin embargo lejos de condenar a pagar las prestaciones por el contrato de Cemex, nosotros solicitamos que era en de la Construcción porque los trabajadores están afiliados a la Federación de Transporte de Construcción que son firmantes de la Convención Colectiva, que forman parte de la Convención Colectiva de cuando ellos laboraron del 2007 al 2009, y que también están sus cargos explanados en el tabulador de dicha Convención, no entiendo porque el juez de juicio condena a pagar LOT si durante todo el proceso se estableció que era lo que hacían, como lo hacía y donde lo hacían y la clasificación que ellos mismos tenía dentro del mismo Transporte Euskadi, que eran operado de maquinaria pesada, mecánico de maquinaria pesada y ayudante de mecánico de maquinaria pesada, invoco a éste tribunal que haga valer lo que tanto la jurisprudencia lo ha venido manejando como es la naturaleza de la labor del trabajador para poderle dar mérito a que se le pueda cancelar sus prestaciones de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción como se solicito en la demanda”

Observaciones de la parte codemandada Cemex de Venezuela: “…la sentencia reconoce que no son trabajadores que debería aplicarse el Contrato Colectivo de la Construcción, primero si partimos de la misma demanda no se hace mención de cual es el contrato que se está exigiendo en primer lugar y en segundo lugar mal puede mi representada cancelar un contrato colectivo que no es aplicable porque si verificamos el objeto de mi representada, la empresa se encarga de la elaboración de cemento, en ningún momento en Cemex se ha aplicado ninguna fase de sus áreas o en el tiempo que tiene trabajando el Contrato de la Construcción, Cemex tiene contratos colectivos que le aplica a los trabajadores internos que son trabajadores de planta, de concreto y de cemento, pero son contratos discutidos por los trabajadores internos de Cemex con la empresa, en ningún momento se ha aplicado un contrato de la construcción ya que éste es un contrato externo que aplica solo en aquellas empresas que tienen labores de construcción, en este caso los trabajadores prestaban un servicio con una contratista que a su vez le prestaba servicios a Cemex en un servicio de transporte con sus implementos propios, materiales propios, por lo que mi representada mal puede cancelar primero unos beneficios que le corresponde cancelar a la contratista, segundo un contrato de construcción que evidentemente no aplica en el caso siquiera porque en ningún momento están dadas las condiciones y de labores y los elementos que deben estar presentes para que mi representada tenga que hacer un contrato que no le es aplicable porque sería tan distinto…ya que un contrato de construcción se aplica sola y exclusivamente en los casos que se presta un servicio de construcción de levantamiento de edificaciones, que laboran en el área de construcción, inclusive la empresa que presto servicios para Cemex que no asistió a la audiencia tiene un objeto de servicio, es decir, ni siquiera el objeto es de construcción y las labores prestadas dentro de Cemex nunca fueron de construcción, entonces mal puede aplicarse un contrato erróneamente a mi representado cuando ni siquiera fue el patrón directo del trabajador. Solicita sea declarada sin lugar la presente apelación”.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que fueron contratados por la ciudadana IKERNE DE CÁRDENAS, por órdenes del ciudadano R.J.R., en su condición de Gerente General de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A., la cual presta servicios para la codemandada empresa CEMEX DE VENEZUELA C.A., antes denominada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CEMENTO, C.A. (VENCEMOS, C.A.), por lo cual invoca la responsabilidad solidaria de la última de las nombradas, en la relación laboral para con los actores. Que fueron contratados para prestar sus servicios personales directos e ininterrumpidos y por tiempo indeterminado: 1.- N.R., desde el 17 de febrero de 2006, ejerciendo el cargo de Operador de Equipo Pesado de Primera dentro del Área Operacional de Producción de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA C.A.; 2.- NORWIN RINCÓN, desde el 31 de octubre de 2007, ejerciendo el cargo de Ayudante de Mecánica dentro del Área Operacional de Producción de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA C.A.; y 3.- A.V.J., desde el 20 de febrero de 2006, ejerciendo el cargo de Mecánico de Equipos Pesados dentro del Área Operacional de Producción de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA C.A.; Que todos laboraron hasta el día 19 de diciembre de 2008, fecha en la que fueron despedidos por la ciudadana IKERNE DE CÁRDENAS, quien les manifestó que no podían seguir trabajando para la demandada empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A. y que la semana siguiente les pagarían sus correspondientes liquidaciones, sin que se diera cumplimiento a ello, y negándose a cancelar la citada accionada lo que les correspondiera por aplicación de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción. Que no percibieron un salario conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, sino el salario mínimo legal establecido. Que una vez despedidos no les cancelaron sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales Que el ciudadano N.R. demanda: 60 días de “Preaviso” a razón de Bs. F. 70,80, lo cual equivale a Bs. 4.251,00, 54 días de Vacaciones Fraccionadas, a razón de Bs. F. 70,85, lo cual equivale a Bs. 3.837,00; 126 días de Vacaciones Vencidas correspondientes a las anualidades de 2006, 2007 y 2008, a razón de Bs. 70,85, lo cual equivale a Bs. 8.927,10; 88 días de Utilidades a razón de Bs. 70,85, lo cual equivale a Bs. 6.234,80; 10 días por Bonos de Asistencia (10 x 4 días), a razón de Bs. 70,85, lo cual equivale a Bs. 2.834,00; 90 días de Indemnización por Despido a razón de Bs. 70,85, lo cual equivale a Bs. 6.376,50; 34 meses de Diferencias Salariales (habida cuenta que según sus dichos le correspondían Bs. 2.125,50 mensuales y le pagaban Bs. 799,20), lo cual equivale a Bs. 45.094,20. Sumados los anteriores montos arrojan la cantidad total de Bs. 77.854,60. Que el ciudadano NORWIN RINCÓN, demanda: 30 días de “Preaviso”, a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 1.328,70; 10 días de Vacaciones Fraccionadas, a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 442,90; 61 días de Vacaciones Vencidas a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 2.701,69; 88 días de Utilidades a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 3.897,52; 10 días por Bonos de Asistencia (10 x 4 días) a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 1.771,60; 45 días de Indemnización por Despido a razón de Bs. 44,29, lo cual equivale a Bs. 1.993,05; 14 meses de Diferencias Salariales (habida cuenta que, según sus dichos, le correspondían Bs. 1.328,70, y le pagaban Bs. 799,20), lo cual equivale a Bs. 7.413,00. Sumados los anteriores montos arrojan la cantidad total de Bs. 19.548,46; Que el ciudadano A.V.J., demanda: 60 días de “Preaviso” a razón de Bs.61,47, lo cual equivale a Bs. 3.688,20; 54 días de Vacaciones Fraccionadas, a razón de Bs. 61,47, lo cual equivale a Bs. 3.319,38; 126 días de Vacaciones Vencidas correspondientes a las anualidades de 2006, 2007 y 2008, a razón de Bs. 61,47, lo cual equivale a Bs. 7.745,22; 88 días de Utilidades a razón de Bs. 61,47, lo cual equivale a Bs. 5.409,36; 10 días por Bonos de Asistencia (10 x 4 días) a razón de Bs. 61,47, lo cual equivale a Bs. 2.458,80; 90 días de Indemnización por Despido a razón de 61,47, lo cual equivale a Bs. 5.532,30; 34 meses de Diferencias Salariales (habida cuenta que, según sus dichos, le correspondían Bs. 1.844,10, y le pagaban Bs. 799,20), lo cual equivale a Bs. 35.526,60. Sumados los anteriores montos arrojan la cantidad total de Bs. 63.679,86. Que demandan (los actores) el pago de los intereses moratorios sobre los montos condenados, así como la corrección monetaria y los intereses de la Indemnización de Antigüedad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A.

Admite que los ciudadanos demandantes laboraron para ella; pero niega, rechaza y contradice que a los mismos no se les haya pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indicando que al momento de la terminación de sus relaciones laborales se le cancelaron éstas a los mismos. Del mismo modo, niega, rechaza y contradice que los actores sean beneficiarios de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, tal y como lo alegan los mismos, bajo el supuesto y/o solo por el hecho de que cumplieran sus labores en el área operacional de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela. Asimismo, señala que los accionantes no deducen en su escrito libelar ningún tipo de fundamento de hecho, ni jurídico que establezca el por qué les es aplicable la referida Convención Colectiva de los Trabajadores de la industria de la Construcción. Niega que el cálculo de las prestaciones sociales y el pago de los salarios, debe ser calculado de acuerdo a la normativa del Contrato de la Construcción, es absurdo pensar que como dicha empresa se dedica a la fabricación de materiales para la construcción, se debe aplicar el mencionado contrato. Además, la sociedad mercantil Cemex de Venezuela, tiene su propio contrato colectivo que regula las relaciones entre ella y sus trabajadores. Rechaza que le adeude a los mencionados trabajadores los presuntos montos que se deducen de la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A.

Como Punto Previo, invocó la Falta de Cualidad para ser llamada a la causa, bajo el alegato de que los ciudadanos actores no son, ni fueron sus trabajadores; y que la empresa contratista TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., los contrató para prestar servicios en sus instalaciones, siendo la misma la responsable directa de sus acreencias y beneficios. Admite haber mantenido una relación comercial con la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A. Niega, rechaza y contradice que los ciudadanos actores hayan sido contratados por ella (CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A.), alegando que los mismos fueron contratados para laborar exclusivamente para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., la cual, según su decir, puede prestar servicios de transporte y carga a cualquier empresa que así lo requiera. Niega, rechaza y contradice que los ciudadanos actores se encuentren amparados por la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción. Del mismo modo, niega, rechaza y contradice la fecha de inicio de todas y cada unas de las relaciones laborales alegadas por los actores, así como la causa y fechas de terminación de las mismas. Niega, rechaza y contradice que le adeude a los ciudadanos actores lo reclamado por concepto de Preaviso, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades, Bono de Asistencia, Indemnización por Despido y Diferencias Salariales. Niega, rechaza y contradice, que le adeude al ciudadano N.R. la cantidad de Bs. 77.874,60; al ciudadano Norwin Rincón, la cantidad de Bs. 19.548,46; y al ciudadano A.V., la cantidad de Bs. 63.679,86; bajo el fundamento de que los mismos no son beneficiarios del Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción. Alega que la función de la contratista TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., no constituye un servicio sin el cual sería imposible mantener la producción de la demandada solidaria; que la contratista dispone de sus elementos (equipos e implementos de trabajo) y contrata a sus trabajadores en su propio beneficio, quien asume de forma directa el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley; que sólo se requiere los servicios de la contratista para el transporte y carga en general, y que sus trabajadores (los de la contratista) no concurren junto con los de la demandada solidaria en la ejecución del trabajo de producción de la planta; asimismo alega, que las labores realizadas por los demandantes no son inherentes y conexas a las realizadas con la misma

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como los escrito de contestación, así como los alegatos formulados por la parte demandante recurrente en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar el análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal a quo, en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo o del Contrato Colectivo de la Construcción en el período que duró la relación laboral.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió prueba testimonial de los siguientes ciudadanos: N.V., J.D.C.R., E.J.B. y A.J.V..

   - De la deposición del ciudadano J.D.C.R.: Se desprende que expresó que conoce a los ciudadanos actores de vista, trato y trabajo; que ellos les cargaban los camiones; que realizaban sus labores dentro del área de CEMEX, antes VENCEMOS; que no sabe como prescindieron de los servicios de los actores y que no le consta si le cancelaron sus prestaciones sociales; que le consta que manejaban máquinas pesadas; que el Sr. NERIO les cargaba material de desecho; que ANIBAL era el mecánico y que NORWIN era el ayudante; expresó que no tiene ningún interés sobre las resultas del procedimiento; que trabaja con CEMEX; no directamente con la empresa, sino con una Asociación de Camioneros encargada de sacarle desechos y transportarle materia prima (a CEMEX); que desempeña el cargo de Secretario General de la Asociación Civil de Conductores de Volteos de San Francisco; que tal asociación se encarga trasladar la materia prima (de CEMEX), de los campos que tiene por “Cuba Libre”, hasta La Planta y sacar el material de desecho (polvillo) de la empresa (CEMEX); que el Sr. N.R. era el encargado de cargar el camión y el Sr. ANÍBAL y NORWIN eran los que los arreglaban cuando se dañaban. Visto por este tribunal de alzada, la deposición señalada por el ciudadano J.D.C.R., donde se observa que el mismo conoce de los hechos ocurridos en el transcurso de la relación laboral, señalando los cargos ocupados por los accionantes, sin embargo no se desprende cual era el régimen aplicable para los trabajadores en el transcurrir del vinculo laboral, en consecuencia es desechado del acervo probatorio su deposición en virtud de no arrojar elementos de convicción que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   - De la deposición del ciudadano A.J.V.: De la deposición del testigo en referencia se señaló que los ciudadanos actores trabajaban para la empresa Transportes y Servicios Euskadi, C.A., dentro de las Instalaciones de CEMEX, porque tenía un volteo y ellos le cargaban el camión; que eran compañeros de trabajo; que no sabe si a los ciudadanos actores les cancelaron sus prestaciones sociales; que no sabe si les cancelaban el Bono de Alimentación o Cesta Ticket; que ejerce el cargo de Secretario de Finanzas de la Asociación Civil de Conductores de Volteos de San Francisco; que le hacen servicios a la empresa CEMEX con el transporte de la materia prima; que el Sr. N.R. manejaba tractor y cargador dentro de la empresa; que ANÍBAL era el mecánico y NORWIN el que lo ayudaba; que no se dio cuenta de la forma en la que les pagaban a los actores; que trabaja en las instalaciones de CEMEX, cuando le requieren para transportar materia prima; que cuando van a descargar un barco pueden estar en las instalaciones 24 horas; que hacen dos grupos de trabajo de 12 horas cada uno; cuando le piden materia prima, salen a buscar la misma y la trae a la planta. Visto por esta Alzada, que el testigo en referencia señala la forma y modalidad de trabajo de los accionantes de autos, señalando sus cargos y que laboraban en las instalaciones de Cemex cuando los requerían para transportar materia prima, sin embargo no señala lo relacionado al régimen aplicable en el transcurrir del vinculo laboral, en consecuencia su declaración es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   - De la deposición del ciudadano E.J.B.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo manifestó que los ciudadanos actores trabajaban para la empresa Transporte y Servicios Euskadi, C.A., dentro de las Instalaciones de CEMEX; que el Sr. NERIO era operador; que NORWIN era Ayudante de Mecánica y que ANÍBAL era Mecánico; que no sabe si a los ciudadanos actores les cancelaron sus prestaciones sociales; que a los trabajadores les cancelaban un salario normal; que compartían el mismo área de trabajo dentro de las Instalaciones de CEMEX; que para los años 2006, 2007, 2008 y 2009, cada quien tenía su horario de trabajo; que los actores siempre estaban ahí, que compartían en el trabajo; que el Sr. NERIO en el “Chober” cargaba material de desecho (polvillo) y que ese material lo llevaban a varias partes donde descargaban ese material; que el Sr. N.R. era operador de maquinaria, trabajaba de tractorista y luego agarraba el “Chober” (cargador), sacando el material de desecho de la planta; que NORWIN hacía el servicio de mecánica al igual que ANIBAL; que trabajaban para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A.; que en la actualidad sólo van a la empresa cuando requieren el servicio, pero antes iban constantemente. Visto por esta Alzada, que el testigo en referencia señala la forma y modalidad de trabajo de los accionantes de autos, señalando sus cargos y que laboraban en las instalaciones de Cemex cuando los requerían para transportar materia prima, sin embargo no señala lo relacionado al régimen aplicable en el transcurrir del vinculo laboral, en consecuencia su declaración es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   Se observa que la deposición del ciudadano N.V., no fue evacuada en virtud de la incomparecencia del testigo a la audiencia de juicio, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

2. - Promovió las siguientes documentales:

   a.) Promovieron copia simple de la página web.ivss.com.gob.ve, contentiva de la cuenta individual de los ciudadanos N.A. RINCÓN, NORWIN RINCÓN CHIRINO y A.V.J., identificados con la letra “A” (folios 124-126). Visto por este tribunal de alzada, que las documentales en referencia no arrojan elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   b.) Se consignaron originales de carnets de identificación correspondientes a los ciudadanos N.R. y A.V., identificados con la letra “B”, así como copia simple del carnet de identificación correspondiente al ciudadano NORWIN RINCÓN (folios 127-129). Visto por este tribunal de alzada, que las documentales en referencia no señalan los nombres de los accionantes, por lo tanto carecen de demostración alguna de hechos controvertidos en el presente asunto, es por lo que se desecha del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   c.) Consignaron original de constancia emitida por los Directivos de la Asociación Civil de Conductores de Volteos de San Francisco, identificada con la letra “D” (folio 130), y con la cual se pretenden dejar constancia que los ciudadanos accionantes laboraron como Operadores de Maquinaria Pesada para la sociedad mercantil demandada, dentro del Área Operacional de Producción de la demandada solidaria, así como el hecho de que hasta la fecha no habían recibido el pago de sus prestaciones sociales. Al respecto, la parte demandada alegó que la misma no fue ratificada por el tercero emisor, sin embargo quien decide observa que tal documental fue reconocida en su firma y contenido por el llamado a declarar ciudadano J.R., quien ostenta el carácter de Secretario General de la citada Asociación Civil. En relación a ello, se observa que tal comunicación no se encuentra fechada y ello impide inferir la oportunidad hasta la cual no habían sido canceladas las prestaciones sociales de los accionantes, aunado al hecho que la documental en referencia no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

3. - Promovió prueba de informe:

   - Se solicito oficiar al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, específicamente a la Vicepresidencia de Fideicomiso, a los fines de que dicha entidad bancaria informara si la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., apertura cuenta de fideicomiso a nombre de los actores y se sirviera remitir los respectivos estados de cuenta. Visto por este tribunal de alzada, que se libro oficio dirigido al citado banco, por órgano de la superintendencia de las instituciones del sector bancario, constando en las actas procesales comunicación sin número, de fecha 13 de septiembre de 2011, contentiva de las resultas de la informativa antes descrita, mediante la cual se da respuesta a lo solicitado (folios 188-191), observándose el pago realizado por la empresa a los accionantes por concepto de fideicomiso, lo cual debe ser descontado al momento de verificar los conceptos peticionado, en razón de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A.

1. - Promovió las siguientes documentales:

   a.) Promovió finiquitos de relaciones laborales correspondientes a los ciudadanos N.R., NORWIN RINCÓN y A.V., identificados con las letras “A”, ”B” y ”C”, (folios 132-134), con las cuales pretende demostrar que les fueron pagados a los prenombrados actores lo adeudado a ellos por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Visto por este tribunal de alzada, que no fueron impugnados las documentales consignadas, en las cuales se desprende las cantidades canceladas como liquidación de las prestaciones sociales de los accionantes de autos, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a los fines de descontarle los conceptos y montos ya cancelados. Así se establece.

   b.) Promovió copia simple de tres (03) folios identificados con las letras “D”, “E” y “F”, en los cuales la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A., participa a la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., en fecha 05-01-2009, sobre la terminación de la relación laboral con los ciudadanos actores (folios 135-140). En relación a los mismos, se observa que tales instrumentales fueron impugnados por la parte actora, por tratarse de copias simples, razón por la cual son desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

2. - Promovió inspección:

   Promovió prueba de inspección judicial a realizarse en la sede del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., Sucursal Zona Industrial, Edificio Wilera II, Circunvalación número 2 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de verificar en los archivos de la mencionada entidad bancaria: la existencia de los cheques números 41994408, 67994411 y 44994412, girados contra la Cuenta Corriente número 0116-0116-28-2116010790, cuya titularidad corresponde a la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI C.A.; en nombre de las personas a quienes les fueron girados los referidos cheques; las cantidades de dinero pagadas, así como las fechas de cobro de las mismas. Visto por este tribunal de alzada que por medio de diligencia de fecha 10 de agosto del año 2011, renunció a la evacuación de la misma, es por lo que quien decide considera que no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A.

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1.- En cuanto al ciudadano N.R.:

   a.) Promovió copia simple de forma 14-02, identificada con al número“1”, con la que pretende demostrar que la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., registro al referido actor ante el Seguro Social, así como la fecha de ingreso 17/02/06 (folio 145). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnada por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arroja la fecha de inicio del vinculo laboral. Así se establece.

   b.) Promovió original de C.d.I.d.S. y Notificación de Riesgos Laborales (así como “compromiso del trabajador”), identificada con el número “2”, en los que se evidencian, entre otras cosas, los datos personales del ciudadano actor y de la empresa demandada solidaria, así como las respectivas firmas del representante de la empresa CEMEX y del reclamante (folios 146 y 147). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnado por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arrojar que existió inducción de seguridad y riegos laborales por parte de la contratista EUSKADI. Así se establece.

   1.2.- En cuanto al ciudadano NORWIN RINCÓN:

   a.) Promovió copia simple de forma 14-02, identificada con al número “3”, con la que pretende demostrar que la demandada TRANSPORTES Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., registro al referido actor ante el Seguro Social, así como la fecha de ingreso17/02/06 (folio 148). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnada por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arroja la fecha de inicio del vinculo laboral. Así se establece.

   b.) Promovió original de “Registro Protección Física-Planta Mara”, identificado con el número “4”, en el que se evidencia, entre otras cosas, los datos personales del ciudadano actor y de la demandada solidaria, así como los servicios para los cuales fue contratado el accionante (folio 149). En relación a la citada instrumental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio arrojando el registro de Cemex en la planta. Así se establece.

   c.) Promovió original de C.d.I.d.S. y Notificación de Riesgos Laborales (así como “compromiso del trabajador”), identificada con el número “5”, en los que se evidencian, entre otras cosas, los datos personales del ciudadano actor y de la demandada solidaria, así como las respectivas firmas del representante de la accionada solidaria y del accionante (folios 150 y 151). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnado por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arrojar que existió inducción de seguridad y riegos laborales por parte de la contratista EUSKADI. Así se establece.

   1.3.- En cuanto al ciudadano A.V.:

   a.) Promovió copia simple de forma 14-02, identificada con al número “6”, con la que pretende demostrar que la demandada sociedad mercantil TRANSPORTES Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., registro al referido actor ante el seguro social, así como la fecha de ingreso 20/02/2006 (folio 152). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnado por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arrojar la fecha de inicio del vínculo laboral. Así se establece.

   b.) Promovió original de “Registro Protección Física-Planta Mara”, identificado con el número “7”, en el que se evidencia, entre otras cosas, los datos personales del ciudadano actor y de la demandada solidaria, así como los servicios para los cuales fue contratado (folio 153). En relación a la citada instrumental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio arrojando el registro de Cemex en la planta. Así se establece.

   c.) Promovió original de C.d.I.d.S. y Notificación de Riesgos Laborales (así como “compromiso del trabajador”), identificada con el No. “8”, en los que donde se evidencian, entre otras cosas, los datos personales del ciudadano actor y la demandada solidaria, así como las respectivas firmas del representante de la accionada solidaria y del prenombrado reclamante (folios 154 y 155). En relación a la misma, se observa que tal documental no fue impugnado por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio al arrojar que existió inducción de seguridad y riegos laborales por parte de la contratista EUSKADI. Así se establece.

   PUNTO PREVIO I

   FALTA DE CUALIDAD

   ALEGADA POR CEMEX DE VENEZUELA

   Al respecto es menester realizar las siguientes consideraciones, realizadas por el maestro LORETO quien escudriña el concepto de “cualidad” a través del concepto técnico de “acción”, separándose netamente, como lo confiesa, del concepto abstracto de “obrar” de Dagenkolb y adhiriéndose expresamente a la idea de Betti según el cual “la acción no es otra cosa que el poder jurídico de provocar una situación jurisdiccional de la ley, en orden a un determinado interés jurídico que se hace valer en el proceso” (sic).

   Estos conceptos, eminentemente técnicos, tienen como resultado la supervivencia de la pregunta: ¿qué es la cualidad procesal? El estudio de LORETO fue realizado bajo la vigencia del Código de 1916, que planteaba la posibilidad de que la cualidad pudiera discutirse como cuestión previa e independiente o como cuestión de fondo. Hoy esta cuestión ha perdido vigencia porque la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987. Eliminó tal posibilidad y trasladó la calificación judicial de la “cualidad” sólo a un pronunciamiento previo en la sentencia definitiva del juicio (artículo 361, aparte primero).

   El tema en estudio, llega a nuestra práctica forense de una manera sibilina en el Código de Procedimiento Civil de 1904, el cual en el último aparte de su artículo 261 dejó colar esta aclaratoria: “La excepción de ilegitimidad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el derecho mismo que es materia de lo principal”. Al no ser dilatoria es obvio que es una excepción perentoria.

   Pero esta repentina aparición no causó ningún impacto notable hasta que la misma excepción apareció en el Código de Procedimiento Civil de 1916, ya que en este Código las excepciones de inadmisibilidad fueron expresamente consagradas en el artículo 257 y la de cualidad la tipificó de esta manera

   Artículo 257. Las excepciones de inadmisibilidad proceden:

   1º. Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

   Aquí comenzó a desarrollarse el concepto de cualidad pero ya éste había nacido bajo el signo de una confusión. En efecto la “o” entre las palabras “cualidad” e “interés” denota una conjunción disyuntiva que borra la idea de que “cualidad” e “interés” sean términos equivalentes ya que la letra “o” es una conjunción copulativa y no disyuntiva.

   Por lo tanto nos preguntamos ¿“cualidad” e “interés” son exigencias legales diferentes y no iguales? Nada mejor para comenzar a intentar desenredar la madeja que comenzar por examinar aquí las palabras de nuestro Borjas para la época de la reforma en su obra “Comentarios AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, (Editorial Bibloamericana. Argentina-Venezuela), Tomo II, página 100 que se lee:

   ¿Qué se entiende por faltar cualidad o interés al actor para intentar el juicio y al reo para sostenerlo? La cualidad, en el sentido de condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un proceso, no debe confundirse con la capacidad para estar en juicio, porque la falta de cualidad para ello no da lugar a una excepción de inadmisibilidad, sino a las dilatorias correspondientes de ilegitimidad de la persona del actor o de la de su apoderado o representante. La cualidad en aquella excepción no es, como en esta última, la capacidad, sino el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima, o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, si no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombra de otro cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla. Un acreedor menor de edad, v.g., tiene la cualidad, o sea, el derecho indispensable para cobrar lo que se le debe, pero carece de capacidad para hacerlo personalmente en juicio, porque únicamente lo puede por medio de su representante legal. Y al contrario, si un inhabilitado no es dueño, pongamos por caso, de ninguna de las casas separadas por una pared común, aunque tiene la capacidad necesaria para estar en juicio asistido de su curador, no tiene cualidad para intentar demanda reclamando derecho de medianería sobre el muro referido.

   Pero si el interés, cuando es personal e inmediato, equivale siempre a cualidad en el sentido de que ésta no puede existir si aquél no es directo, conviene advertir que la ley no toma como sinónimos los conceptos de interés y cualidad cuando, aún siendo personal, el interés carece de legitimidad, porque no se funda en la ley y no está garantizado por la sanción de ésta. Así, por ejemplo, el acreedor quirografario tiene, como tal, el derecho o la facultad necesaria para proponer demanda contra el deudor: pero si la deuda proviene de juego de azar, no habrá interés legítimo, no habrá acción, no habrá juicio: habrá cualidad pero no interés. En cambio, cuando, conforme a lo establecido en el inciso 1º del artículo 257, se establece que ha lugar a la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad o interés, el legislador considera como sinónimos los dos vocablos, porque, como el interés que se necesita para que haya acción ha de ser inmediato o directo, a la vez que legítimo, sea o no eventual o futuro, según el caso, es evidente que la ley no prevé la posible hipótesis antes examinada, en que no falta la cualidad, pero si el interés legítimo.

   La más simple observación de lo transcrito nos hace concluir que si bien BORJAS hace un examen aceptable de la nueva excepción de inadmisibilidad, (nueva para la época), ella está explicada dentro del concepto absolutamente privatista del proceso e incluida dentro de la exégesis imperante en su obra. Si, por una parte, la califica como derecho o potestad para ejercer la acción, por otra parte la califica como equivalente a “interés personal e inmediato”, aún cuando más adelante advierte que “la ley no toma como sinónimos los conceptos de “interés y cualidad”. Pienso que esto se debe a las ideas imperantes en aquél momento histórico de la práctica forense venezolana.

   Como podemos observar desde la introducción del concepto de “cualidad” en la Ley Procesal Venezolana se establece una aceptación pacífica de la idea de “derecho para ejercitar una acción” de la que después LORETO se separa y la califica como poder de provocar una decisión del Juez.

   Posteriormente surge una interpretación pacífica del concepto de la “cualidad” en la generación de nuestros nuevos procesalistas de la época posterior, la de 1960 donde el denominador común es la identificación de la “cualidad” con la titularidad del derecho subjetivo contenido en la norma.

   Contra esta tradición insurge el nuevo tratamiento de la “cualidad” y del “interés” en el Código de Procedimiento Civil de 1987 que separa los conceptos de la “cualidad” y el “interés” cuando elimina la posibilidad de discutir ambos conceptos dentro de las cuestiones previas en los juicios y de manera imperativa manda su conocimiento a la sentencia definitiva, cuando dispone:

   Artículo 361. “En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.

   La ley reconoce a todos los ciudadanos el derecho de pedir justicia, pero ese derecho a pedir puede ser ilegítimo, en otras palabras sin “cualidad”, y puedo reclamar un derecho que para mí no existe e inclusive obtener una sentencia favorable que declare un derecho inexistente. Por lo tanto la “cualidad” no es el derecho en sí. Al subjetivar el concepto de “cualidad procesal”, hemos incurrido en un error, y esto es lo que me ha hecho pensar que la conceptualización del concepto de “cualidad” debe objetivarse, y, además separarlo del concepto de “interés procesal” como lo indica nuestro actual CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

   Para ello LORETO señala este concepto:

   La cualidad es la concatenación lógica que debe existir, activa y pasivamente, entre la pretensión procesal y la titularidad del Derecho material cuya aplicación se persigue con la demanda

   “El interés es la persecución de que los efectos jurídicos que puedan surgir de una sentencia impongan coercitivamente una norma o situación de certeza con respecto a su vigencia o efectos”

   Si damos vigencia a estos conceptos podremos superar las incompatibilidades que surjan a través del anterior concepto clásico y la realidad procesal. Así aceptamos que la “cualidad” “debe” existir, pero es posible que en algunos casos no exista jurídicamente, y aceptamos que la “cualidad” debe estar subsumida en la pretensión procesal, pero no es necesariamente ésta. Yo puedo pretender en juicio la existencia de un derecho que no existe. Un ejemplo burdo de tal situación lo podríamos imaginar mediante la colusión de demandante y demandado invocando derechos que no existen entre ellos para conocer la opinión del Juez a través de una sentencia.

   En este orden de ideas vinculamos más la “cualidad” a la “pretensión” que al “derecho subjetivo”, y en todos los casos la “cualidad” en el sentido de la titularidad del derecho subjetivo “surgirá” en la sentencia y nunca antes de ella, aunque idealmente exista. En otras palabras para que la “cualidad” exista la “pretensión” tiene que ser legítima. (Legítima = conforme a Derecho).

   Por otra parte al separar los conceptos de “cualidad” e “interés” aparte de cumplir con la disyunción establecida en el actual artículo 361 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, técnicamente obtenemos claridad en los objetivos de ambos mandatos legales.

   Al respecto, se observa que con relación a este punto no existe apelación o disconformidad de parte de las codemandadas, por lo que al no ser objeto de la presente apelación debe esta alzada necesariamente respectar el principio, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado. Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   En consecuencia esta Alzada, a los efectos del principio de autosuficiencia del fallo realiza el punto previo señalando los argumentos expuesto por el tribunal a quo, donde señaló que los accionantes fueron contratados por la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., la cual fue contratada, por la reclamada solidaria sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., como beneficiaria del servicio, por ello se declara tal y como lo señala el juez a quo, IMPROCEDENTE, la falta de cualidad opuesta por la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A. Así se decide.

   ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1- Verificar el análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal a quo, en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo o del Contrato Colectivo de la Construcción en el período que duró la relación laboral.

   Al respecto, es preciso apuntar que la convención colectiva de trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio, y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio.

   Ahora bien las convenciones colectivas tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.

   Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en más ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable sólo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica como es el caso de la construcción, la madera, comercio, transporte que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.

   Ahora bien, por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la convención colectiva de la construcción, sin mayor fundamentación, ni explicación, por lo que a los fines de determinar la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Construcción es necesario considerar lo siguiente.

   Se observa de las actas procesales que la voluntad de las partes fue la cancelación de los conceptos relativos a la relación laboral bajo la Ley Orgánica del Trabajo, en ningún momento se le aplicó la Convención Colectiva de la Construcción ni ningún otro convenio, por lo que debe necesariamente concluir que no puede prosperar esta solicitud de aplicación de los beneficios previstos en la citada convención colectiva que rige para el ramo de la construcción, por lo que debe ser la Ley Orgánica del Trabajo la que servirá de base para el calculo de los conceptos que correspondan a los accionantes por la prestación de sus servicios a las demandadas, en consecuencia resulta improcedente la denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

   Así las cosas, una vez analizado el punto objeto de apelación en el presente asunto, denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

   Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

   Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

   Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

   La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

   No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

   Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

   Siendo así las cosas, pasa de seguida a señalarse el monto condenado por el Tribunal de la recurrida en los siguientes términos:

   En relación al ciudadano N.R.

   Fecha de Ingreso: 17-02-2006

   Fecha de Egreso: 19-12-2008

   Tiempo de Servicio: 2 años, 10 meses y 2 días

   Salario Básico: Bs. 799,23

   Salario Integral: Bs. 852,60

   SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL SALARIO INTEGRAL MENSUAL

   Bs. 799,23

   (SN/30)

   Bs. 26,64 (SD*9/360)

   Bs. 0,67 (SD*15/360)

   Bs. 1,11 (SD+ABV+AU)

   Bs. 28,42 Bs. 852,60

   1- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Considerado por quien decide, injustificado el despido realizado a la parte actora, por no constar en actas procesales causal alguna que justificara el despido del que fue objeto el mismo, es por lo que resulta procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas por el accionante a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, se le adeuda al actor la cantidad equivalente a 90 días de salario a razón del último salario diario integral devengado de Bs. 28,42, esto es la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 80/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.557,80), calculados en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso se le adeuda la cantidad equivalente a 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, esto es la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCO CON 20/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.1.705,20), calculados igualmente en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, tenemos que sumadas ambos montos, da un total general de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES CON 00/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.263,00), al que debe restársele la cantidad ya pagada al mismo por tales conceptos (folio 132), esto es, el monto total de Bs. 3.996,15, todo lo cual arroja un saldo a pagar por las demandadas de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 85/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 266,85). Así se decide.

   2- VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACIONAL FRACCIONADO (DEL ÚLTIMO AÑO): Por tales conceptos le corresponden al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 14,2 y 7,5 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual hace un total de 21,7 días de salario normal (Bs. 26,64) a cancelar por este concepto; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a la cantidad total de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO CON 08/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 578,08), a la que debe restársele la cantidad pagada por tales conceptos (folio 132), esto es, el monto total de Bs. 488,42, todo lo cual arroja un saldo a pagar por las demandadas de OCHENTA Y NUEVE CON 66/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 89,66). Así se decide.

   3- VACACIONES Y BONO VACACIONAL (PERÍODO 2006-2007): Por tal concepto le corresponden al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones y Bono Vacacional los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 15 y 7 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual hace un total de 22 días de salario normal, a razón de Bs. 26,64; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a la cantidad total a pagar por las demandadas de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 08/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 586,08). Así se decide.

   4- VACACIONES Y BONO VACACIONAL (PERÍODO 2007-2008): Por tal concepto le corresponden al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones y Bono Vacacional, los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 16 y 8 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo lo cual hace un total de 24 días de salario normal, a razón de Bs. 26,64; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a la cantidad total a pagar por las demandadas de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 36/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 639,36). Así se decide.

   5- UTILIDADES: El citado reclamante demanda el pago de utilidades, pero siendo el caso de que no consta en actas procesales, específicamente en el escrito libelar, el período por el cual se reclama tal concepto, quien decide estima que se trata de las correspondientes al último período trabajado. Así las cosas y en atención a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que corresponde al prenombrado accionante la cantidad correspondiente a quince (15) días que multiplicados por el último salario normal diario devengado, esto es, Bs. 26,64, arrojan la cantidad total a pagar de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 399,60), a la que debe restársele el monto ya pagado por tal concepto (folio 132), esto es, la cantidad total de Bs. 394,06, lo que arroja un saldo a pagar por las demandadas de CINCO CON 54/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 5,54). Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos ascienden a la cantidad total de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 49/100 BOLIVARES (Bs. 1.587,49), monto éste que se condena a las demandadas a pagar al reclamante ciudadano N.R.. Así se decide.

   En relación al ciudadano NORWIN RINCÓN

   Fecha de Ingreso: 31-10-2007

   Fecha de Egreso: 19-12-2008

   Tiempo de Servicio: 1 año, 1 mes y 19 días

   Salario Básico: Bs. 799,23

   Salario Integral: Bs. 852,60

   SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL SALARIO INTEGRAL MENSUAL

   Bs. 799,23

   (SN/30)

   Bs. 26,64 (SD*9/360)

   Bs. 0,67 (SD*15/360)

   Bs. 1,11 (SD+ABV+AU)

   Bs. 28,42 Bs. 852,60

   1- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Considerado por quien decide, injustificado el despido realizado al prenombrado reclamante, por no constar en actas procesales causal alguna que justificara el despido del que fue objeto el mismo, es por lo que resulta procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas por el accionante a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Entonces se tiene que, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, se le adeuda al citado actor la cantidad equivalente a 30 días de salario, a razón del último salario diario integral devengado de Bs. 28,42, esto es, la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 852,60), calculados en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso se le adeuda la cantidad equivalente a 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, esto es la cantidad de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.278,90), calculados igualmente en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, tenemos que sumadas ambos montos, da un total general de DOS MIL CIENTO TREINTA Y UNO CON 50/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.131,50), a la que debe restársele la cantidad ya pagada al mismo por tales conceptos (folio 132), esto es, el monto total de Bs. F. 1.998,08, da como resultado la cantidad a pagar por las demandadas de CIENTO TREINTA Y TRES CON 42/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 133,42). Así se decide.

   2- VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACIONAL FRACCIONADO (DEL ULTIMO AÑO): Por tal concepto le corresponde al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 2,5 y 1,2 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo lo cual hace un total de 3,7 días de salario normal (Bs. 26,64) a cancelar por estos conceptos; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a NOVENTA Y OCHO CON 57/100 BOLÍVARES FUERTES CON 57/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 98,57), al que debe restársele la cantidad ya pagada por los mismos (folio 132), esto es, Bs. F. 97,68, lo que da como resultado un saldo a pagar por las demandadas de 89/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 0,89). Así se decide.

   3- VACACIONES Y BONO VACIONAL (PERÍODO 2007-2008): Por tal concepto le corresponde a la parte reclamante el pago de Vacaciones y Bono Vacacional, los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 15 y 7 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual hace un total de 22 días de salario normal a razón de de Bs. 26,64; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a la cantidad total a pagar por las accionadas de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 08/100 BOLÍVARES (Bs. 586,08). Así se decide.

   4- UTILIDADES: El prenombrado reclamante demanda el pago de utilidades, pero siendo el caso de que no consta en actas procesales, específicamente en el escrito libelar, el período por el cual se reclama tal concepto, quien decide estima que se trata de las correspondientes a la última anualidad laborada. Así las cosas y en atención a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que correspondían al citado accionante la cantidad de 2,5 días, que multiplicados por el salario normal diario devengado, esto es, Bs. 26,64, arrojan la cantidad SESENTA Y SEIS CON 66/100 BOLÍVARES (Bs. 66,60), y siendo que de actas procesales (folio 132) se evidencia que tal cantidad ha sido suficientemente satisfecha, quien decide declara IMPROCEDENTE la condenatoria de tal concepto. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que la suma de todos estos montos, arrojan la cantidad total de SETECIENTOS VEINTE CON 39/100 BOLIVARES (Bs. 720,39), monto que se condena a las demandadas a pagar al reclamante ciudadano NORWIN RINCÓN. Así se decide.

   En relación al ciudadano A.V.

   Fecha de Ingreso: 20-02-2006

   Fecha de Egreso: 19-12-2008

   Tiempo de Servicio: 2 años y 10 meses

   Salario Básico: Bs. 799,23

   Salario Integral: Bs. 852,60

   SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL SALARIO INTEGRAL MENSUAL

   Bs. 799,23

   (SN/30)

   Bs. 26,64 (SD*9/360)

   Bs. 0,67 (SD*15/360)

   Bs. 1,11 (SD+ABV+AU)

   Bs. 28,42 Bs. 852,60

   1- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Considerado por quien decide, injustificado el despido realizado al prenombrado actor, por no constar en actas procesales causal alguna que justificara el despido del que fue objeto el mismo, es por lo que resulta procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Entonces se tiene que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, se le adeuda al citado actor la cantidad equivalente a 90 días de salario a razón del último salario diario integral devengado de Bs. F. 28,42, esto es, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 80/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.557,80), calculados en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, la cantidad equivalente a 60 días a razón del último salario diario integral devengado, esto es, la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCO CON 20/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.705,20), calculados igualmente en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, tenemos que sumados ambos montos, da un total general de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES CON 00/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.263,00), al que debe restársele la cantidad ya pagada por tales conceptos (folio 132), esto es, Bs. F. 3.996,15; lo que arroja como resultado la cantidad a cancelar por las demandadas de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS CON 85/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 266,85). Así se decide.

   2- VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACIONAL FRACCIONADO: Por tal concepto le corresponden al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado los cuales, a criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 14,2 y 7,5 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual hace un total de 21,7 días de salario normal (Bs. F. 26,64) a cancelar por este concepto; tenemos entonces que el monto respectivo asciende a QUINIENTOS SETENTA Y OCHO CON 08/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 578,08), al que debe restársele lo ya pagado por tales conceptos (folio 132), esto es, Bs. F. 488,42, lo que da como resultado la cantidad a cancelar por las demandadas de OCHENTA Y NUEVE CON 66/100 BOLÍVARES (Bs. 89,66). Así se decide.

   3- VACACIONES Y BONO VACIONAL (PERÍODO 2006-2007): Por tal concepto le corresponde al prenombrado reclamante el pago de Vacaciones y Bono Vacacional, los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 15 y 7 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; Así las cosas, tenemos que 22 días de salario normal a razón de Bs. 26,64; arrojan la cantidad total a pagar por las reclamadas de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 08/10 BOLÍVARES (Bs. 586,08). Así se decide.

   4- VACACIONES Y BONO VACIONAL (PERÍODO 2007-2008): Por tal concepto le corresponde al citado reclamante el pago de Vacaciones y Bono Vacacional, los cuales, en criterio de quien decide, son procedentes en derecho a razón de 16 y 8 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; Así las cosas, tenemos que 24 días de salario normal a razón de Bs. F. 26,64; arrojan la cantidad total a pagar por las accionadas de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 36/100 BOLIVARES (Bs. 639,36). Así se decide.

   5- UTILIDADES: El prenombrado reclamante demanda el pago de utilidades, pero siendo el caso de que no consta en actas procesales, específicamente en el escrito libelar, el período por el cual se peticiona tal concepto, quien decide estima que se trata de las correspondientes al último período trabajado. Así las cosas y en atención a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que corresponden al citado accionante quince (15) días que multiplicados por el salario normal diario devengado, esto es, por el salario normal diario de Bs. F. 26,64, arrojan la cantidad total a pagar de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 60/100 BOLÍVARES (Bs.399,60), a la que debe restársele lo ya pagado por tal concepto (folio 132), esto es, la cantidad total de Bs. F. 394,06, lo que arroja un saldo a pagar por las demandadas de CINCO CON 54/100 BOLÍVARES (Bs. 5,54). Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que la suma de todos estos montos arroja la cantidad total de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 49/100 BOLÍVARES (Bs. 1.587,49), monto éste que se condena a las demandadas a pagar al reclamante ciudadano A.V.. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, tenemos que de la suma de las cantidades condenadas a pagar a cada uno de los ciudadanos actores, se obtiene la cantidad total de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 37/100 BOLIVARES (Bs. 3.895,37), los cuales se ordenan pagar a las accionadas, en la forma ut supra discriminada.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte actora recurrente, en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de octubre del año 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos N.R., NORWIN RINCÓN y A.V.J. en contra de la sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS EUSKADI, C.A., y CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha cuatro (04) de octubre del año 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   M.D.

   LA SECRETARIA

   Siendo las once y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000097-

   M.D.L.S.

   VP01-R-2011-000597